L517 2003210-1•BVwG L517 2003210-1
L517 2003210-1Tribunale amministrativo federale4 dic 2014
Grad der Behinderung, Neubewertung, Sachverständigengutachten
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter XXXX und den fachkundigen Laienrichter XXXXals Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Bundessozialamtes, XXXX vom 13.08.2013, XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF stattgegeben und darüber hinaus iVm §§ 2, 3 sowie § 14 Abs. 1, § 14 Abs. 2, § 19b Abs. 1 und § 27 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) BGBl. Nr. 22/1970 idgF festgestellt, dass die Voraussetzungen hinsichtlich der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten bei der beschwerdeführenden Partei gemäß den zitierten Bestimmungen des BEinstG vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
I.1. Über Antrag der beschwerdeführenden Partei (nachfolgend auch: "bP" bzw. Beschwerdeführer "BF") wurde erstmals mit Bescheid vom 25.11.1996 festgestellt, dass diese dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und der Grad der Behinderung 50 v.H. betrage.
I.2. In der Folge wurde der Grad der Behinderung höher eingestuft, zuletzt gemäß Bescheid vom 22.08.2006 mit 70 v.H.
I.3.1. Am 03.01.2013 stellte der BF einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung.
I.3.2. In der Folge wurde am 26.02.2013 ein ärztliches Sachverständigengutachten erstellt und dabei ein Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H. festgestellt.
I.3.3. Dieses Gutachten wurde der bP im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 27.03.2013 zur Kenntnis gebracht.
I.3.4. Mit diesem Ergebnis zeigte sich der BF telefonisch nicht einverstanden und gab an, dass er neue Befunde nachgereicht hätte und diese nicht ausreichend berücksichtigt worden seien (AS 161). Ebenso führte er in einer Stellungnahme vom 16.04.2013 - im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung - aus, dass die Erhebungsergebnisse nicht vollständig seien; er verweise diesbezüglich auf beigeschlossene Befunde (vom 11.09.2012, 19.10.2012, 23.11.2012, 04.12.2012). Der angenommene Grad der Behinderung mit siebzig von Hundert sei als zu gering anzusehen. Er beantrage die Festsetzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit zumindest achtzig von Hundert.
I.3.5. Ein weiteres medizinisches Sachverständigengutachten vom 06.08.2013 kam zu einem Ergebnis von 40 v.H. GdB. Dass dieses Gutachten dem BF zur Kenntnis gebracht worden wäre, lässt sich den Verwaltungsakten nicht entnehmen.
I.3.6. Mit Bescheid des Bundessozialamtes vom 13.08.2013 wurde gemäß §§ 2, 10a Abs. 2, 14 und 27 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) das Ausmaß des Grades der Behinderung mit vierzig vom Hundert festgesetzt und festgestellt, dass der BF mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Bescheides folge, nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten gehöre. Abgefertigt wurde dieser Bescheid am 12.09.2013.
I.3.7. Mit Schreiben vom 17.10.2013 erhob der BF Berufung gegen den Bescheid des Bundesozialamtes vom 13.08.2013. Da sich seine Krankheit in keinster Weise gebessert habe, sondern im Gegenteil sich sein Gesundheitszustand weiter drastisch verschlechtert habe, sei die Herabsetzung des Grades der Behinderung nicht gerechtfertigt. Den Befunden könne entnommen werden, dass der Grad seiner Behinderung seit 2002 70 % sei. 2010 sei er an einem Kopftumor erkrankt, dieser sei operativ entfernt worden. Infolgedessen werde er jährlich auf Metastasen/Resttumor kontrolliert. Seit seiner Erkrankung seien Beeinträchtigungen im Schulter-, Knie- und Halswirbelbereich hinzugekommen.
Seine Arbeit sei für ihn jeden Tag schwerer zu bewältigen, teilweise nur mehr mit Hilfe anderer Kollegen. Falls es notwendig sein sollte, würden Arbeitskollegen dies bestätigen. Für ihn sei es unerklärlich, wie sein Behinderungsgrad gesenkt werden konnte.
Im Anschluss findet sich ein Konvolut von Befunden aus den Jahren 2010 bis 2013.
I.3.8. Von der vormals zuständigen Bundesberufungskommission wurde die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens beauftragt und dazu konkrete Fragen gestellt.
1.3.9. Ein Sachverständigengutachten vom 30.11.2013 (Begutachtung am 26.11.2013) einer medizinischen Sachverständigen - basierend auf der Richtsatzverordnung BGBl 150/1965 - kam wieder zum Ergebnis von einem Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H.
Gemäß AV der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten vom 11.12.2013 wurden Zweifel an der Schlüssigkeit des zuletzt angeführten Sachverständigengutachtens geäußert.
I.3.10. Mit Schreiben der Bundesberufungskommission vom 23.12.2013 erfolgte die Aktenvorlage an das Bundesverwaltungsgericht. Die Verwaltungsakten langten am 07.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
I.3.11. Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte in der Folge die Gutachterin des letztangeführten Gutachtens um ergänzende Stellungnahme im Sinne des Aktenvermerkes der Bundesberufungskommission vom 11.12.2103.
Mit Gutachtensergänzung vom 23.07.2014 nahm die Gutachterin zu den aufgeworfenen Fragen Stellung.
I.3.12. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 16.09.2014 wurden dem nunmehr unvertretenen BF vom Bundesverwaltungsgericht das Sachverständigengutachten vom 30.11.2014, das Ersuchen um ergänzende Stellungnahme vom 03.06.2014 und die Ergänzung vom 23.07.2014 zur Kenntnis gebracht.
Eine Stellungnahme des BF dazu langte bis dato nicht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Die bP ist österreichischer Staatsbürger, an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und steht - wie aus dem Akt ersichtlich - in Beschäftigung.
1.2. Das vom Bundessozialamt nach der Antragstellung des BF vom 03.01.2013 vorerst beauftragte medizinische Sachverständigengutachten vom 26.02.2013 wurde nach der Richtsatzverordnung erstellt und weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 26.02.2013:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr. 191 GdB: 60 %
Pos. Nr. 283 GdB: 10 %
Pos. Nr. 418 GdB: 40 %
Pos. Nr. 28 GdB: 20 %
BEGRÜNDUNG der Position bzw. der Rahmensätze:
1: Entsprechend der Bewegungseinschränkung in der HWS und speziell der LWS bei höhergradigen degenerativen Veränderungen, fallweise radikuläre Symptomatik 60 %
2: Fallweise Bricanyl-Spray, übernommen vom Letztgutachten mit 10 %
3: Von Seiten der Beschwerden der Varusgonarthrose, wiederholten Injektionsbehandlungen schlechter geworden, daher 40%, da beide Knie betreffend.
4: 20 % da beide Schultern endlagig eingeschränkt aufgrund nachgewiesener Arthrose, teilweise konsekutiv mit den HWS-Veränderungen und teilweise auch pseudoradikulär.
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 3 erhöht um eine Stufe.
Begründung: als führend gilt nach wie vor Nr. 1 entsprechend der Abnützungen und Einschränkungen funktionell der HWS und speziell der LWS mit entsprechender Ausstrahlung, wobei Nr. 3 um eine Stufe anhebt. Nr. 4 teilweise von Seiten der HWS pseudoradikulär eine konsekutive Klinik verursacht.
Folgende im Antrag bzw. in den beigelegten Krankengeschichten bzw. Befunden diagnostizierte Gesundheitsschädigungen haben keinen Krankheitswert bzw. bedingen keine dauernde (6 Monate überschreitende) Behinderung:
Das operierte Meningeom hat klinisch und neurologisch aufgrund mehrerer Befunde keinerlei funktionelle Auswirkungen und auch von Seiten der neurolog. Kontrollen keinerlei ausschlaggebende Veränderungen und wird somit nicht berücksichtigt.
............
Stellungnahme zu Vorgutachten:
In der Summe sind die zunehmenden Schmerzschilderungen auch z.T. auf einer somatoformen Schmerzstörung basierend.
..."
1.3. Nachdem sich der BF mit dem Ergebnis des vorangeführten Gutachtens nicht einverstanden erklärte, wurde vom Bundessozialamt ein weiteres medizinisches Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben; dieses Gutachten vom 06.08.2013 weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 06. August 2013:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr. 190 GdB: 30 %
Pos. Nr. 418 GdB: 20 %
Pos. Nr. 283 GdB: 10 %
Pos. Nr. 28 GdB: 10 %
Begründung der Position bzw. der Rahmensätze:
Laufende Nummer 1: eine wesentliche Bewegungseinschränkung konnte ich nicht feststellen, im Vergleich zum Vorgutachten Besserung der Beweglichkeit, Abstufung auf 30 %, zudem keine periphere Symptomatik ableitbar
Laufende Nummer 2: auch laut vorliegenden Befunden nur beginnende Arthrose, derzeit sehr gute Beweglichkeit, links nur endlagige Bewegungseinschränkung, 20 % bei Beidseitigkeit
Laufende Nummer 3: unverändert übernommen
Laufende Nummer 4: insbesondere unbeobachtet sehr gute Beweglichkeit, 10 % entspricht dem klinischen Charakter, Beidseitigkeit berücksichtigt
Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Laufende Nummer 1 führende Position, negative Beeinflussung durch zusätzliche Beschwerden aus orthopädischer Sicht durch Belastungsschmerzen im Bereich der Kniegelenke mit Steigerung eine Stufe.
Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 erhöht um eine Stufe.
Folgende im Antrag bzw. in den beigelegten Krankengeschichten bzw. Befunden diagnostizierte Gesundheitsschädigungen haben keinen Krankheitswert bzw. bedingen keine dauernde (6 Monate überschreitende) Behinderung:
Alle anderen im Akt angeführten Beschwerden bedingen keine Beeinflussung des Gesamtkalküls.
............
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Anpassung führende Position, bei sehr guter Beweglichkeit der Wirbelsäule ohne periphere Symptomatikabstufung
..."
1.4. Das weitere - im Berufungsverfahren - von der Bundesberufungskommission in Auftrag gegebene medizinische Sachverständigengutachten vom 30.11.2013 (gemäß der Richtsatzverordnung) weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs
Monate andauern werden:
Begründung der Rahmensätze:
Hochgradige röntgenologische Veränderungen in mehreren Wirbelsäulenabschnitten. Somit wird die Pos. 191 gewählt. Entsprechend der Funktionseinschränkung, Schwindelbeschwerden und passageren Sensibilitätsstörungen in den Fingern und wegen der Beschwerden im LWS-Bereich werden 50 % gegeben. Neurologische Ausfälle konnten nicht festgestellt werden.
Pos. Nr. 191 GdB: 50 %
Varusarthrose in den Kniegelenken, rechts mehr als links, mit leichter Schwellung und starken Schmerzen, rechts mehr als links, die Beweglichkeit ist endlagig eingeschränkt. Außerdem besteht beginnende Omarthrose, rechts mehr als links, Sprunggelenksarthrose rechts mit Bewegungseinschränkung und Hallux rigidus rechts. Entsprechend der Gesamtbeeinträchtigung, Ruhe- und Belastungsbeschwerden, sowie Funktionseinschränkung, werden 40 % gegeben.
Pos. Nr. 418 GdB: 40 %
Entsprechend der mehrfachen Therapie werden 20 % gegeben.
Pos. Nr. 283 GdB: 20 %
Zustand nach subtotaler Tumorextirpation eines medialen Keilbeinflügelmeningeoms rechts. Wegen dem Resttumor sind regelmäßige Kontrollen notwendig. Die leichten Gesichtsfeldbeeinträchtigungen rechts sind hier inkludiert.
Pos. Nr. 552 GdB: 30 %
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Die Beschwerden unter Pkt. 1 stehen nach wie vor im Vordergrund. Die Gelenksbeschwerden, mit ungünstiger Auswirkung auf die Mobilität und Belastbarkeit im Alltag, erhöhen mit Pkt. 4 um 2 Stufen.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierte Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Zustand nach Varizenoperation.
............
Stellungnahme zu Vorgutachten:
-Pkt.1 u. 2/ siehe Gutachten
-Pkt.3/ der Behinderte ist zur Ausübung auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet
-Pkt.4/ Gesamtgrad der Behinderung ist seit 03. Jän. 2013 anzunehmen
-Pkt.5/ Stellungnahme zu den Einwendungen des Berufungswerbers:
Die Erkrankungen mit Beeinträchtigung im Bereich der Schultergelenke, Kniegelenke, der Halswirbelsäule und Diagnose eines Kopftumors, wurden im Gutachten ausreichend berücksichtigt.
-Pkt.6/ Stellungnahme zu den vorgebrachten Befunden in 1. u. 2.
Instanz:
Die Befunde liegen zum Teil, mehrfach im Akt vor und wurden vollständig im Gutachten berücksichtigt und integriert.
-Pkt.7/ Stellungnahme zum Sachverständigengutachten ABL 102 - 105:
-Pkt.1/ Unveränderte Einschätzung wie ABL 104 bei glaubhaften Schmerzzuständen und Schwindelbeschwerden
-Pkt.2/ wurde wegen der mäßigen Beeinträchtigung und notwendiger mehrfacher Therapie mit 20 % eingeschätzt
-Pkt.3/ die Varusgonarthrose beidseits und Hallux rigidus wurden, entsprechend der Richtsatzverordnung, gemeinsam mit Arthrose in anderen Gelenken, mit 40 % eingeschätzt.
-Pkt. 3 u. 4 wurden im Vergleich zu ABL neu eingeschätzt
Gesamtgrad der Behinderung ist jedoch unverändert mit 70 % festgelegt
-Pkt.8/ Stellungnahme zu Gutachten, ABL 153 - 158:
Die höhergradigen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule sind nach wie vor mit 60 % unverändert.
-Lungenleiden ist, wie oben erwähnt, mit 20 % eingeschätzt.
-Pkt.3/ Varusgonarthrose beidseits, Hallux rigidus, Schultergelenksarthrose beidseits und Sprunggelenksarthrose rechts sind gemeinsam unter Pos. 418, entsprechend der Richtsatzverordnung mit 40 % eingeschätzt. Die Pos. 28 ist für Veränderung in beiden Schultergelenken nicht zutreffend. Somit wurde die Position 418 gewählt.
-der Hirntumor ist neu aufgetretenes Leiden.
-Stellungnahme zum Gutachten ABL 181 - 185:
-Pkt.1/ Die dauerhafte Beeinträchtigung durch die Wirbelsäulenleiden wurden hier mit 30 % nicht ausreichend berücksichtigt. Außerdem handelt es sich sicherlich um hochgradige radiologische Veränderungen, zumindest im HWS-Bereich, mit absoluter Spinalkanalstenose C3 - C7. Somit ist hier die Pos. 191 sicherlich zutreffend, auch dann, wenn die Wirbelsäulenfunktion momentan zufriedenstellend ist. Im Querschnitt ist die Einschätzung mit mindestens 50 % als Dauerzustand gerechtfertigt.
-Pkt.2/ Die deutliche Arthrose, vor allem im rechten Kniegelenk, mit Schwellung und starken Schmerzen, ist mit 20 % nicht ausreichend bewertet. Außerdem wurde beginnende Omarthrose beidseits und Arthrose im rechten Sprunggelenk festgestellt. Entsprechend der Gesamtfunktionseinschränkung und Beeinträchtigung im Alltag sind 40 % gerechtfertigt.
-Pkt.3/ Hier wurden 20 % gegeben entsprechend der mehrfachen Therapie.
-Pos. 28 entfällt (siehe oben)
-Pkt.4/ ist ein neu eingeschätztes Leiden. Entsprechend der postoperativen Beeinträchtigung und notwendigen Kontrollen mit 30 % eingeschätzt.
..."
1.5. Die Gutachtensergänzung vom 23.07.2014 weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"....
-Pkt.7: Stellungnahme zum Sachverständigengutachten, ABL 102-105 (ABL 16 des Ersatzaktes):
-2006 hat XXXX(ABL 10 des Ersatzaktes) die Wirbelsäulenleiden mit 60 % bewertet. Laut Begründung Pkt.1 bleiben, im Vergleich zum Vorgutachten, 60 %. In der Stellungnahme, Pkt.7 und 8, ABL 16, wurde diese Einschätzung wegen glaubhafter Schmerzen und Schwindelbeschwerden und im Vergleich zu früher angefertigten Gutachten (vor 2006) als unverändert bestätigt.
-Pkt.8: Stellungnahme zum Gutachten, ABL 153-158 (ABL 16 des Ersatzaktes):
Hier wurde von meiner Seite die Einschätzung mit 60 % als damals gerechtfertigt bewertet. Es handelte sich um das Gutachten XXXX erstellt im Feb. 2013. In beiden Gutachten handelte es sich, laut Anamnese, um massive Bewegungseinschränkung der Hals- und Lendenwirbelsäule mit Ausstrahlung in beiden Armen und Beinen, Schwindelbeschwerden, Kopfschmerzen und, lt. Begründung ABL 21 des Ersatzaktes, mit fallweiser radikulärer Symptomatik. Somit war 2006 und im Feb. 2013 die Einschätzung der Wirbelsäule mit 60 % gerechtfertigt.
-Am 26.11.2013 standen weiterhin die Wirbelsäulenveränderungen im Vordergrund, vor allem die Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule mit Funktionseinschränkung und Schwindelbeschwerden. Die Lendenwirbelsäule war jedoch nur geringgradig eingeschränkt. Es bestanden auch keine neurologischen Ausfälle. Somit war die Einschätzung, der Wirbelsäule, mit geringgradiger bis mäßiger Funktionseinschränkung, mit 50 % zutreffend, vor allem, weil es sich um wechselseitige Beeinträchtigungen und Schmerzzustände handelte. In der Stellungnahme zum Gutachten, ABL 181-185 (ABL 16 des Ersatzaktes), wurde offensichtlich zum Gutachten XXXX, der eine niedrigere Bewertung vorgenommen hat, Stellung genommen.
Aus allgemeinmedizinischer Sicht kann ich, entsprechend der Gutachten-Kopie, ABL 12, die Einschätzung der Wirbelsäule mit 50 % bestätigen, da es sich zwar um höhergradige degenerative Veränderungen der Wirbelsäule und Zustand nach Bandscheibenoperation im LWS-Bereich handelt, jedoch mit zufriedenstellender Funktion. Es liegen keine klinischen Defizite oder neurologischen Ausfälle vor, keine therapieresistenten Wirbelsäulenschmerzen, keine Instabilitätszeichen und keine Claudicatio spinalis.
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 70 %, da Pkt. 2 und Pkt. 4 eine Erhöhung um 2 Stufen bewirken.
...."
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichte auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Versicherungsdatenauszuges bzw. aus den im Akt enthaltenen Nachweisen sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151)
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt. (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77)
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird ( VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das eingeholte Sachverständigengutachten vom 30.11.2013 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Die Schlüssigkeit ergibt sich jedenfalls auch aus und in Verbindung mit dem Ergänzungsschreiben vom 23.07.2014. Im Vergleich zum Sachverständigengutachten vom 06.08.2013 (das zu einem GdB von 40 % kam und das dem erstinstanzlichen Bescheid zugrunde gelegt wurde) erfolgte im Gutachten vom 30.11.2013 eine detailliertere Beschreibung der jeweiligen Funktionseinschränkungen und zusätzlich die Hinzunahme eines weiteren Leidens (Zustand nach Kopftumorextirpation - diesbezüglich GdB 30 %), welches in den beiden Vorgutachten keine Berücksichtigung gefunden hatte. Im Ergebnis deckt sich das nunmehrige Gutachten vom 30.11.2013 (70 %) mit dem Ergebnis des ersten vom Bundessozialamt im gegenständlichen Verfahren eingeholten Gutachtens vom 26.02.2013 (70 %) und ebenso mit dem Ergebnis des schon im Jahre 2006 abgeschlossenen Verfahrens (70 %).
Warum dem Gutachten vom 06.08.2014 (Ergebnis 40 %) gegenüber dem Gutachten vom 26.02.2013 (Ergebnis 70 %) vom Bundessozialamt im angeführten Verfahren der Vorzug gegeben wurde, lässt sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht entnehmen. Das entgegenstehende Gutachten vom 26.02.2013 wurde in diesem Bescheid vom 13.08.2013 nicht einmal erwähnt. Der gravierende Unterschied des Ergebnisses dieser Gutachten (40 % im Gegensatz zu 70 %) ergibt sich im Wesentlichen aus der unterschiedlichen Bewertung der führenden Erkrankung (im Gutachten vom 26.02.2013 nach Position 191 mit 60 %; im Gutachten vom 06.08.2013 nach Position 190 mit 30 %), wobei die gravierend abweichende Beurteilung (30 % statt zuvor 60 %) im Gutachten vom 06.08.2013 (vgl. - "Anpassung führende Position, bei sehr guter Beweglichkeit der Wirbelsäule ohne periphere Symptomatikabstufung") unzureichend begründet ist. Eine solche ergibt sich allenfalls ansatzweise aus der im Akt einliegenden - zum Teil unsachlichen - "Korrespondenz" zwischen dem ärztlichen Sachverständigen und einem entscheidungsverantwortlichen Organ des Bundessozialamtes (arg.: "....mit hoher Wahrscheinlichkeit auf Simulation zurückzuführen...."), nicht aber aus dem Gutachten selbst. Bei beiden Gutachten erfolgte jeweils eine Steigerung um eine Stufe, was einmal zu 40 % und einmal zu 70 % führte.
Zur unterschiedlichen Bewertung des führenden Leidens (im Gutachten vom 26.02.2013 mit 60 %; im Gutachten vom 30.11.2013 mit 50 %) ist auszuführen, dass die Minderbewertung im nachfolgenden Gutachten sich aus der zwischenzeitlich eingetretenen Besserung ergibt; die diesbezügliche Begründung in der ergänzenden Stellungnahme vom 23.07.2014 (iVm dem Gutachten vom 30.11.2013) überzeugt. Die Gutachten vom 26.02.2013 und vom 30.11.2013 decken sich - wie bereits ausgeführt - im Ergebnis. Sie unterscheiden sich insoweit, als beim Gutachten vom 26.02.2013 (ausgehend von 60 %) um eine Stufe gesteigert wurde, beim Gutachten vom 30.11.2013 (ausgehend von 50 %) eine Steigerung um zwei Stufen erfolgte. Die weitere Steigerung erfolgte also durch die Hinzunahme der Position (Zustand nach Kopftumorextirpation - Pos. Nr. 552 - GdB 30 %), das Gutachten ist auch in dieser Hinsicht überzeugend.
Aus den angeführten Gründen war daher vom zuletzt angeführten Gutachten vom 30.11.2013 auszugehen.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt dieses Gutachten auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. In dem angeführten Gutachten wurde von der medizinischen Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die relevanten Vorbringen und vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Im angeführten Gutachten (iVm der ergänzenden Stellungnahme) wurde ausführlich auf das Beschwerdevorbringen der bP sowie auf die vom erkennenden Gericht, mittels Vorschreibung an den Sachverständigen, gestellten Fragen eingegangen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchung, der aktenmäßigen Beurteilung und eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des Sachverständigenbeweises.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
In dem Gutachten wurden auch alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde, berücksichtigt.
Eine Stellungnahme wurde nach der mit Schreiben vom 16.09.2014 erfolgten Einräumung des Parteiengehörs im Beschwerdeverfahren von der bP nicht abgegeben.
Auch war den Vorbringen und vorgelegten Beweismitteln der bP kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollzieh-baren Ausführungen der Sachverständigen abzugehen.
Dieses Sachverständigengutachten und die Stellungnahmen wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.
Gemäß dem Gutachten vom 30.11.2013 ist folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H. auszugehen.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF
Behinderteneinstellungsgesetz BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 idgF
Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2 013 idgF
Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG,: BGBl. Nr. 10/1985 idgF
Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
Gemäß § 19b Abs. 3 BEinstG sind die Vertreterinnen oder Vertreter der Arbeitgeber bei Senatsentscheidungen nach Abs. 2 von der Wirtschaftskammer Österreich zu entsenden. Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer wird von der Bundesarbeitskammer entsandt. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 6 BEinstG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 7 BEinstG haben die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen.
In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 19 Abs. 1 BEinstG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 19b Abs. 1 BEinstG eine Senatszuständigkeit in Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 BEinstG normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 19b Abs. 3 BEinstG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und jene unter den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 2 Abs. 4 BEinstG findet auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Gemäß § 14 Abs. 3 BEinstG ist der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.
Gemäß § 27 Abs. 1 BEinstG sind, in am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren, für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt.
Gemäß § 7 Abs 1 Kriegsopferversorgungsgesetz hat der Beschädigte Anspruch auf Beschädigtenrente, wenn und insolange seine Erwerbsfähigkeit infolge der Dienstbeschädigung um mindestens 20 v. H. vermindert ist. Unter Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die durch Dienstbeschädigung bewirkte körperliche Beeinträchtigung in Hinsicht auf das allgemeine Erwerbsleben zu verstehen.
Gemäß Abs. 2 leg cit ist die Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des Abs. 1 nach Richtsätzen einzuschätzen, die den wissenschaftlichen Erfahrungen entsprechen. Das Bundesministerium für soziale Verwaltung ist ermächtigt, hiefür nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates (§§ 8 bis 13 des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. Nr. 283/1990) verbindliche Richtsätze aufzustellen.
Gemäß § 9 Abs. 1 leg cit wird die Minderung der Erwerbsfähigkeit nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festgestellt, die Durchschnittssätze darstellen. Eine um fünf geringere Minderung der Erwerbsfähigkeit wird von ihnen mitumfasst. Dies gilt nicht für den Anspruch auf Grundrente entsprechend einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 20 v.H.
Gemäß § 1 Abs. 1 Richtsatzverordnung zum Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 ist die Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 nach den Richtsätzen einzuschätzen, die nach Art und Schwere des Leidenszustandes in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage festgelegt sind. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß Abs. 2 leg cit ist bei Leiden, für die Richtsätze nicht festgesetzt sind, die Minderung der Erwerbsfähigkeit unter Bedachtnahme auf die Richtsätze für solche Leiden einzuschätzen, die in ihrer Art und Intensität eine zumindest annähernd gleiche körperliche Beeinträchtigung in Hinsicht auf das allgemeine Erwerbsleben bewirken.
Gemäß § 2 Abs. 1 leg cit dürfen bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit weder die festen Sätze noch die Rahmensätze unterschritten oder überschritten werden. Soweit in der Anlage nicht anderes bestimmt ist, hat sich die Festsetzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit innerhalb eines Rahmensatzes nach der Schwere des Leidenszustandes zu richten, für den der Rahmensatz aufgestellt ist. Das Ergebnis einer Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist im Bescheid über den Anspruch auf Beschädigtenrente jedenfalls auch in medizinischer Hinsicht zu begründen.
Gemäß Abs. 2 leg cit kann sofern für ein Leiden mehrere nach dessen Schwere abgestufte Richtsätze festgesetzt sind, die Höhe der Minderung der Erwerbsfähigkeit auch in einem Hundertsatze festgestellt werden, der zwischen diesen Stufen liegt. Diesfalls ist das Ergebnis der Einschätzung im Bescheid über den Anspruch auf Beschädigtenrente jedenfalls auch in medizinischer Hinsicht zu begründen.
Gemäß § 3 leg cit ist, treffen mehrere Leiden zusammen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Gesamtleidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller gemäß § 4 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt. Fällt die Einschätzung der durch ein Leiden bewirkten Minderung der Erwerbsfähigkeit in mehrere Fachgebiete der ärztlichen Wissenschaft, ist sinngemäß in gleicher Weise zu verfahren.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a VwGh vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032).
Das bezeichnete Sachverständigengutachten und die Angaben der bP im Verfahren wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Das erstellte Gutachten erfüllt sämtliche der in der Richtsatzverordnung normierten Voraussetzungen.
Die von der ärztlichen Sachverständigen erfolgte Bewertung der angegebenen Beschwerden und Krankheitszustände entspricht der Richtsatzverordnung sowohl hinsichtlich Position, als auch Prozentsatz. Festlegungen innerhalb eines Rahmensatzes wurden schlüssig begründet.
In dem Gutachten wurde auch festgestellt, dass die Behinderung iSd § 3 BEinstG mehr als 6 Monate gegeben sein wird.
Gemäß dem angeführten Gutachten ist bei der bP folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 70 % auszugehen; der Berufung (nunmehr Beschwerde) war daher stattzugeben.
Bei der bP liegen die notwendigen Voraussetzungen iSd § 2 Abs. 1 BEinstG vor, um dem Kreis der begünstigten Behinderten anzugehören, ebenso liegen keine Ausschlussgründe iSd § 2 Abs. 2 leg cit vor.
3.5. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art.47Abs.2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson
v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestattet (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur sowie Heranziehung der vorliegenden Akten, insbesondere der vorliegenden Befunde bzw. des Sachverständigengutachtens und des festgestellten Sachverhaltes sowie der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen.
Dies begründet sich u.a aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen ("...Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht
erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche ... Fragen betrifft,
zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) in welchem eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint. Hier kam das genannte Höchstgericht zum Schluss, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs. 4 VwGVG mit § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde der bP mit Schreiben vom 16.09.2014 mitgeteilt und die bP dazu eingeladen, eine Stellungnahme abzugeben. Eine Äußerung ihrerseits dazu ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwies sich aufgrund obiger Ausführungen als nicht erforderlich.
3.6. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde. Darüber hinaus lag der wesentliche Schwerpunkt des gegenständlichen Erkenntnisses im Rahmen der Beweiswürdigung und hier insbesondere im Rahmen der Frage der Beweiskraft eines schlüssigen Gutachtens. Zu dieser Frage liegt umfangreiche und einheitliche Judikatur des VwGH vor. Die grundsätzliche Bestimmung betreffend der Einstufung bzw. der Feststellung des Grades der Behinderung erfuhr keine substanzielle Änderung. Im Rahmen der Frage des Umfanges der Ausnahme von der Verhandlungspflicht orientierte sich das ho. Gericht ebenfalls an der Judikatur des VwGH und des EGMR.
Die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG waren somit nicht gegeben.
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