G312 2004460-1•BVwG G312 2004460-1
G312 2004460-1Tribunale amministrativo federale26 nov 2014
Beitragszuschlag, Ermessensausübung, HFU - Liste, Verwaltungsstrafe
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch die XXXX, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 10.01.2012, Zahl XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 VwGVG in Verbindung mit § 410 und § 67b Abs. 4 ASVG, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 10.01.2012, Zahl XXXX, wurde ausgesprochen, dass gemäß § 67b Abs. 4 iVm § 410 Abs. 1 ASVG das Unternehmen XXXX GmbH XXXX, aufgrund der am 26.09.2011 erfolgten Prüfung durch den Haftungsausschuss der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse aus der "Liste der haftungsfreistehenden Unternehmen" (HFU-Liste) zu streichen war (Spruchpunkt I) und dem Antrag auf unverzügliche Aufhebung der Streichung aus der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen gemäß § 67b Abs. 4 in Verbindung mit § 410 Abs. 1 ASVG nicht entsprochen wird (Spruchpunkt II).
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Graz-Umgebung nach dem Ausländerbeschäftigungs- und Einkommensteuergesetz am 05.08.2011 festgestellt worden sei, dass XXXX, VSNR: XXXX, der zumindest seit 01.07.2011 als Aushilfe für die BF tätig gewesen sei, nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung angemeldet worden sei.
Gegenüber den ermittelnden Beamten habe Herr XXXX, wie auch dessen Bruder XXXX, einer der Geschäftsführer der BF, angegeben, dass Herr XXXX ab und zu, nämlich einmal pro Woche und am Tag der Kontrolle nur aushilfsweise tätig gewesen sei.
Jedoch könne anhand der sichergestellten Tachografscheiben nachgewiesen werden, dass -innerhalb der letzten neun Tagen - an zumindest vier Tagen eine Beschäftigung vorgelegen hätte. Aufgrund dessen habe Herr XXXX außerdem erklärt, dass er seit ungefähr 14 Monaten eine geringfügige Beschäftigung für die BF ausübe. Die BF erklärte aufgrund der vorgelegten Nachweise schließlich, dass die Tachografscheiben herausgesucht werden und Herr XXXX rückwirkend angemeldet werden würde.
Mit 09.08.2011 um 14:57 Uhr wurde eine Anmeldung des Herrn XXXX mit Beschäftigungsbeginn 01.07.2011 über das elektronische Datensammelsystem der Sozialversicherung (ELDA) zur Sozialversicherung durchgeführt.
Mit 22.08.2011 wurde seitens des Finanzamtes Graz-Umgebung ein Strafantrag wegen des Verstoßes gegen § 111 Abs. 1 ASVG iVm § 33 Abs. 2 ASVG an die Bezirkshauptmannschaft Feldbach erstattet. Dieses Verfahren war zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung noch anhängig.
Mit Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 26.08.2011 wurde über die XXXX GmbH ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 410 Abs. 1 Z 5 ASVG verhängt.
Dagegen führte die BF mit Einspruch vom 02.09.2011 aus, dass der Geschäftsführer XXXX sich seines Irrtums, seinen Bruder nicht zur Sozialversicherung angemeldet zu haben, bewusst war und ist.
Mit Einspruchsvorentscheidung vom 08.09.2011 setzte die belangte Behörde den Beitragszuschlag auf Euro 400 herab und begründete dies mit der erstmaligen verspäteten Anmeldung zur Sozialversicherung.
Dem Haftungsausschuss der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse wurde der Sachverhalt zur Prüfung vorlegt und dieser entschied in seiner Sitzung vom 26.09.2011, dass die BF von der "Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Liste)" zu streichen sei. Die Streichung sei noch am selben Tage von der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vollzogen worden und die BF darüber mit Schreiben des "Dienstleistungszentrums AuftraggeberInnenhaftung (DLZ-AGH)" vom 27.09.2011 in Kenntnis gesetzt worden. Erwähnt wurde dazu, dass die XXXX GmbH in den Jahren 2009 und 2010 jeweils einmal aufgrund bestehender Beitragsrückstände aus der HFU-Liste gestrichen wurde.
Am 13.12.2011 beantragte die BF die Ausstellung eines Bescheides über den Ausschluss aus der HFU-Liste sowie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
Der zweite Geschäftsführer rechtfertigte den vorgeworfenen Meldeverstoß dahingehend, dass die Nichtanmeldung nicht auf einem Irrtum des Geschäftsführers XXXX beruhe, sondern vielmehr auf einer - von der Auffassung der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse abweichenden - vertretbaren Rechtsauffassung. Die Streichung des Unternehmens sei rechtswidrig, da diese vor der rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens hinsichtlich des Bescheides gemäß § 113 Abs. 1 und 2 ASVG vom 26.08.2011 erfolgt sei und zudem ein Bagatellverstoß geahndet werde, wobei sich aus den Materialien (523 der Beilagen XXIII.GP) ergebe, dass bei Bagatellvergehen eines Unternehmens, das innerhalb eines dreijährigen Prüfungszeitraums seiner sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtung nachgekommen sei, zu keiner Streichung führen dürfe.
Mit 30.12.2011 wurde ein Antrag auf Aufhebung der Streichung des Unternehmens aus der HFU-Liste gestellt und begründend ausgeführt, dass die Einspruchsvorentscheidung vom 08.09.2011 aufgrund eines Zustellmangels nicht rechtskräftig geworden sei.
Die belangte Behörde führte beweiswürdigend an, dass die beteiligten Personen im Laufe der Ermittlungen und des Verfahrens den Meldeverstoß unterschiedlich zu rechtfertigen versucht hätten. Sowohl Herr XXXX und Herr XXXX hätten die Tätigkeit des Herrn XXXX anfänglich als einmalige Aushilfstätigkeit dazustellen versucht. Erst nach der Konfrontation mit den Ergebnissen der vor Ort durchgeführten Ermittlungen, nämlich den auf den Tachografscheiben nachgewiesenen Zeiten der Beschäftigung innerhalb der letzten neun Tage Beschäftigung von vier Tagen, hätten sie ihre Verantwortung geändert. Während Herr XXXX angab, bereits über einen Zeitraum von 14 Monaten (Ausnahme zwischen Weihnachten 2010 und Ende März 2011) regelmäßig und zwar im Durchschnitt zweimal pro Woche für jeweils 5 Stunden für die BF bzw. seinen Bruder tätig gewesen zu sein, erklärte Herr XXXX dass er dachte, seinen Bruder nicht zur Sozialversicherung anzumelden müssen.
Aus dem Einspruch des BF vom 26.08.2011 sei jedoch ersichtlich, dass sich Herr XXXX des Fehlers, seinen Bruder nicht zur Sozialversicherung angemeldet zu haben, bewusst gewesen sei. In den nachfolgenden Eingaben - gefertigt vom zweiten Geschäftsführer - sei betont worden, dass die Nichtanmeldung des Herrn XXXX kein Missverständnis darstelle, sondern auf einer vertretbaren Rechtsauffassung der BF beruhe. Das Unterbleiben sei somit eine bewusste Unterlassung gewesen, da man der rechtlichen Überzeugung gewesen sei, dass eine solche nicht notwendig gewesen wäre.
Die Zeiten der Beschäftigung seien ebenfalls unterschiedlich dargestellt worden, laut Aussage des Herrn XXXX wurde dieser im Durchschnitt zweimal pro Woche für jeweils fünf Stunden beschäftigt, laut Einspruch seien es lediglich ein bis zwei Fahrten pro Monat gewesen.
Nachdem es der allgemeinen Lebenserfahrung entspräche, dass der ersten Aussage eines Befragten besonderes Gewicht zukommt, da diese in der Regel unmittelbar und unbeeinflusst von Zweckmäßigkeitsüberlegungen erfolgt, hätten spätere, von der Tendenz der Erstaussage gänzlich abweichende Behauptungen daher den Charakter einer vorbereiteten, auf Abwehr der negativen Folgen des erkannten rechtswidrigen Verhaltens gerichtete Aussage.
Aufgrund der Würdigung der unterschiedlichen Aussagen sei der Haftungsausschuss der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse zur Überzeugung gelangt, dass dem Geschäftsführer XXXX als verantwortliches Organ der XXXX GmbH der Verstoß gegen Meldevorschriften ebenso bewusst war, wie Herrn XXXX.
Nach Zitierung der maßgeblichen Bestimmungen fasste die belangte Behörde ihre Entscheidung vor allem damit zusammen, dass es zwar richtig sei, dass das Beitragskonto der XXXX GmbH im Beobachtungszeitraum von drei Jahren vor dem zu beurteilenden Sachverhalt mit keinen Beitragszuschläge wegen festgestellter Meldeverstöße belastet worden sei. Jedoch sei nicht allein die Frage zu beurteilen, welche rechtliche Konsequenzen ein nicht ordnungsgemäßes Verhalten zeitige, das eben erst durch eine Kontrolle amtskundig wird, sondern das Meldeverhalten der Dienstgeberin an sich. Nach den glaubwürdigen Aussagen des Herrn XXXX wurde dieser bereits 14 Monate vor der Betretung bei der BF beschäftigt und auch sofern man die letztendliche Anmeldung der BF berücksichtigt, Herr XXXX sei im Betretungszeitpunkt bereits über einen Monat beschäftigt gewesen.
Zum Zahlungsverhalten stellte die belangte Behörde fest, dass die BF zwar im Wesentlichen ihren Verpflichtungen nachgekommen sei, sodass exekutive Maßnahmen zur Hereinbringung von Rückständen nicht notwendig gewesen seien, jedoch habe die BF im Beobachtungszeitraum bereits zweimal - nämlich am 03.11.2009 und am 01.02.2010 - aus der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen ausgeschlossen werden müssen, da das Beitragskonto rückständige Beiträge von mehr als einem Monat aufgewiesen habe, die auch eingemahnt worden seien.
Die Verhängung des Beitragszuschlages nach § 113 ASVG stelle in schwerwiegenden Fällen eines der möglichen Kriterien für die Nichtaufnahme eines Unternehmens in die HFU Liste bzw. die Streichung aus dieser dar. Sinn und Zweck sei die effektive Bekämpfung des Sozialbetrugs und der Schwarzarbeit im Bereich der Bauwirtschaft.
Durch die Schaffung der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen werde solchen Unternehmen, denen die Sozialversicherung aufgrund ihres bislang gezeigten Zahlungs- und Meldeverhaltens das Vertrauen ausgesprochen habe, die Möglichkeit eingeräumt, von ihren Auftraggebern den vollen Werkvertragslohn - also ohne Abzug des sonst vorgesehenen Haftungsbetrages zu Gunsten der Sozialversicherung und Finanz - beanspruchen zu können. Mit der Aufnahme eines Unternehmens in die HFU-Liste entfalle daher für den Krankenversicherungsträger auch die Kontrollmöglichkeit hinsichtlich der ordnungsgemäßen Auftragsabwicklung unter den Gesichtspunkten der Verhinderung von Schwarzarbeit und Sozialbetrug.
Die belangte Behörde sei daher der Ansicht, dass der Begriff "schwerwiegend" in § 67b Abs. 4 ASVG in seiner Ziffer 4 nach der ratio legis restriktiv zu interpretieren sei. Dies bedeute, dass ein Beitragszuschlag, der als Folge einer Betretung einer Person verhängt werde, die nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung gemeldet wurde, dann als schwerwiegend zu qualifizieren sei, wenn nicht aus dem Sachverhalt erkennbar sei oder nachgewiesen werden könne, dass der Verstoß gegen die Meldevorschriften im besonderen Fall gerechtfertigt bzw. zu entschuldigen sei. Nicht als schwerwiegend zu qualifizieren sei ein Meldeverstoß zB dann, wenn die Amtshandlung unmittelbar nach Beginn der Tätigkeit also etwa frühmorgens stattgefunden habe und/oder die meldepflichtige Person nachweise könne, dass sie aufgrund besonderer Umstände an der rechtzeitigen Meldung (vor Arbeitsantritt) verhindert gewesen wäre.
Da dem Sachverhalt jedoch keine diesbezüglichen Umstände zu entnehmen wären, sei von einem schwerwiegenden Fall auszugehen. Die Motivation für diese Unterlassung läge gerade in der Umgehung der Beitragspflicht und damit innerhalb des unmittelbaren Schutzzwecks der Bestimmungen zur Auftraggeberhaftung. Angesichts dessen könne dem Unternehmen nicht jenes Vertrauen entgegen gebracht werden, das dessen Weiterverbleib in der Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen rechtfertigen würde.
Zu dem Einwand, dass die Streichung aus der HFU-Liste vor der bescheidmäßigen Verhängung des Beitragszuschlages erfolgt sei, entgegnete die belangte Behörde, dass § 67b Abs. 4 Z 4 ASVG lediglich die Verhängung (also die Belastung) eines Beitragszuschlages nach § 113 ASVG über das betreffende Unternehmen erfordere, die Erlassung eines förmlichen Bescheides bzw. dessen Rechtskraft somit für die Entscheidung des Haftungsausschusses über den Ausschluss eines Unternehmens aus der HFU-Liste oder dessen Weiterverbleib ohne Belang sei.
2. Dagegen erhob die BF durch ihre steuerrechtliche Vertretung, XXXX, fristgerecht den mit 06.02.2012 datierten und am 08.02.2012 einlangenden, nunmehr als Beschwerde zu titulierenden Einspruch gegen den angeführten Bescheid und beantragte gleichzeitig diesem aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die BF verwehrte sich gegen die - wie sie meint - rechtswidrige Streichung aus der HFU-Liste und begründete dies damit, dass aus der Beilage I (Auszug aus dem Beitragskonto) mit Stand 01.11.2009 ein Guthaben in Höhe von 0,39 Euro mit Wertstellung 14.10.2009 ausgewiesen worden sei und somit kein Rückstand auf dem Beitragskonto zu erkennen sei. Somit habe kein Grund für die Streichung bestanden und sie sei rechtswidrig. Erst mit 20.11.2009 sei das Unternehmen wieder in die HFU-Liste aufgenommen worden.
Der von der belangten Behörde angeführte Grund - rückständige Beiträge für Zeiträume bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat auf dem Beitragskonto - sei aufgrund einer getroffenen und seitens der BF eingehaltenen Ratenvereinbarung und der Zahlung von €
34. 901,33 mit Wertstellung 01.02.2010, somit einem Guthaben mit 01.02.2010 von € 170,30 auf dem Beitragskonto, nicht richtig. Wiederholend führte die BF aus, dass die Streichung somit rechtswidrig gewesen sei und die Wiederaufnahme in die HFU-Liste erst mit 12.02.2010 erfolgt sei.
Zum Vorwurf der verspäteten Anmeldung eines geringfügig Beschäftigten, der die Fahrten für seinen Bruder und nicht für die BF durchgeführt hat, und welcher als schwerwiegend angesehen worden war, entgegnete die BF, dass es falsch sei, dass die Nichtanmeldung von XXXX einen schwerwiegenden Verstoß darstelle. Richtig sei vielmehr, dass dies auf einer denkmöglichen Rechtsauslegung beruhe, die auf jeden Fall zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung vertretbar gewesen sei und folglich kein bewusster Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift vorgelegen sein könne.
Falsch sei weiters, dass zu erwarten sei, dass die BF ihre sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen nicht erfüllen werde. Die BF habe im dreijährigen Beobachtungszeitraum Beiträge von über 1,400.000,00 Euro korrekt bezahlt, keine Exekutionsmaßnahmen geführt werden mussten und auf dem Beitragskonto oftmals ein Guthaben von einige tausend Euro vorhanden gewesen seien.
Ein wesentliches Kriterium für die Beurteilung eines Dienstgebers im Rahmen der Auftraggeberhaftung sei unter anderem die Zahlungsmoral des Dienstgebers, also die tatsächliche Bereitschaft seinen sozialversicherungsrechtlichen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen.
Bei der BF wurden im Zeitraum 01.07.2009 bis 30.01.2012 Beiträge (Belastungen) in der Höhe von insgesamt € 1,392.299,35 verbucht und Zahlungen (Gutschriften) in der Höhe von € 1,401.806,16 auf das Beitragskonto getätigt, mit 30.01.2012 bestehe daher ein Guthaben von € 9.506,81.
Wenn nun die belangte Behörde zu der Ansicht komme, dass aufgrund des Zahlungsverhaltens der BF die Streichung gerechtfertigt sei - weil sie zweimal aus der HFU-Liste wegen Zahlungsrückständen ausgeschlossen wurde - stehe dies im diametralem Widerspruch zur Tatsache, dass die BF nicht wegen Zahlungsrückständen aus der HFU-Liste ausgeschlossen worden sei, sondern wegen Irrtümer der belangten Behörde, diesbezüglich werde auf die zuvor getätigten Ausführungen verwiesen.
Weiters führte die BF Klarstellungen zur Situation im Bereich des Baugewerbes aus ihrer Sicht an. Daher stelle sich der Sacherhalt wie folgt dar:
Mit Schreiben vom 27.09.2011 sei die BF von der DLZ-AGH darüber informiert worden, dass das Unternehmen aus der HFU-Liste gestrichen worden sei. Als Begründung wurde angeführt, dass die belangte Behörde festgestellt habe, dass im Fall der BF zu erwarten sei, dass sie die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als Dienstgeber nicht erfüllen werde.
Anlassfall dafür sei die Feststellungen der Finanzpolizei aufgrund einer Kontrolle gewesen, wonach der Bruder XXXX des Mehrheitsgesellschafters XXXX LKW-Fahrten für die XXXX GmbH durchgeführt habe und das, obwohl dies auf Ersuchen seines Bruders XXXX erfolgt sei. Es sei auf jeden Fall ein minder gelagerter Fall des "nicht einschätzen Könnens" und müsse als Bagatellverstoß herangezogen werden, wenn ein Handwerker ohne juristische Ausbildung die (vertretbare) Rechtsansicht vertrete, dass sein Bruder für ihn ihm Rahmen des Familienverbundes stundenweise tätig sein könne, ohne dass dadurch ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis begründet werde, zumal mit dieser Rechtsansicht - im Gegensatz zum Anlassfall in Kärnten - das Recht nicht "penetrant" missachtet werde, sondern vielmehr eine vertretbare Rechtsauslegung in Anspruch genommen werde.
Zudem würden die Feststellungen der belangten Behörde im Widerspruch zum Akteninhalt und der Lebenserfahrung stehen.
Es sei richtig, dass die BF 2009 und 2010 jeweils einmalig aus der HFU-Liste (rechtswidrig) gestrichen wurde und zum fragwürdigen Zeitpunkt keine Rückstände auf dem Beitragskonto bestanden haben. Die Streichung 2009 sei aufgrund einer falschen Verbuchung (einer rechtzeitigen Einzahlung) durch die belangte Behörde verursacht worden. Die Streichung 2010 sei erfolgt, da die aufrechte Ratenvereinbarung zwischen BF und der belangten Behörde nicht berücksichtigt worden sei. Die BF sei ihren Zahlungsverpflichtungen immer pünktlich nachgekommen.
Zu den Fahrten des Herrn XXXX sei nochmals darauf hinzuweisen, dass er LKW-Fahrten für seinen Bruder XXXX und nicht für die BF durchgeführt habe. Dies sei auch aus den ersten Aussagen von ihm zu entnehmen.
Es sei falsch, dass sich der Geschäftsführer der XXXX GmbH, XXXX, des Irrtums, seinen Bruder nicht zur Sozialversicherung anzumelden, bewusst gewesen sei. Er habe bereits bei seiner ersten Befragung wahrheitsgemäß geantwortet, dass er der Meinung sei, seinen Bruder nicht anmelden zu müssen, zumal er für ihn gefahren sei und nicht für die BF. Nach Abklärung der Rechtslage und Rücksprache mit der steuerlichen Vertretung entschloss man sich Herrn XXXX anzumelden, da einerseits die Rechtslage offen sei und die Abklärung im Rechtsweg mit erheblichen Kosten verbunden sei.
Dem Haftungsausschuss der StGKK sei ein stark verkürzter und unvollständiger Sachverhalt zur Entscheidung vorgelegt worden und entsprach somit nicht den gesetzlichen Anforderungen. Er wurde nicht in Kenntnis gesetzt, dass die BF seit über 20 Jahren im Baunebengewerbe überwiegend als Hauptunternehmer tätig sei, im Jahresdurchschnitt über 50 Arbeitnehmer beschäftige, die BF während ihrer 20jährigen Betriebstätigkeit noch nie wegen Verletzung des AuslBG verurteilt worden sei und noch nie ein Beitragszuschlag wegen Nichtanmeldung von Arbeitnehmern verhängt werden musste. Gegen die BF wurde noch nie Exekution geführt und sie habe ihre sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen immer ordnungsgemäß erfüllt. Die BF gehöre zweifelsfrei nicht zu jenen Unternehmen, die vom Gesetzgeber mit der Bezeichnung "Schwindelfirmen" benannt werden, wegen derer die Auftraggeberhaftung eingeführt werden musste. Wiederholend bekräftigte die BF, dass XXXX für XXXX die Fahrtätigkeit verrichtet habe und nicht für die BF.
XXXX sei Mehrheitsgesellschafter und GF der XXXX GmbH, in dieser Eigenschaft selbständig und als selbständig Erwerbstätiger könne er Kraft gesetzlicher Bestimmungen einen eigenen Stellvertreter auf seine Kosten bestellen, ohne dass zwischen der XXXX GmbH und dem Stellvertreter ein Dienstverhältnis entstehe.
Die oben bereits angegeben Ausführungen zusammenfassend wiederholend bekräftigte die BF, dass fallweise Tätigkeiten unter Geschwistern (bisher) von XXXX nicht als Dienstverhältnisse angesehen worden sei und daher kein Verschulden vorläge.
Der Haftungsausschuss hätte - sofern sämtlich vorgebrachten Kriterien berücksichtigt worden wären - zu dem Ergebnis kommen müssen, dass mangels eines schwerwiegenden Verstoßes die Streichung aus der HFU-Liste nicht zu erfolgen habe.
Aufgrund der gesamten Ausführungen beantragte die BF die Aufhebung des Bescheides sowie die Feststellung, dass die Streichung des Unternehmens aus der HFU-Liste rechtswidrig gewesen sei.
3. Mit Schriftsatz vom 16.01.2012 teilte die belangte Behörde der BF mit, dass der angefochtene Bescheid am 13.12.2011 von der XXXX GmbH - unterzeichnet vom Geschäftsführer XXXX - übernommen worden sei und somit der Bescheid vom 10.01.2012 richtigerweise auch der GmbH zugestellt worden sei. Ein Zustellmangel läge somit keinesfalls vor. Sämtliche Ermittlungsergebnisse würden der BF vorliegen, die Vorlage des Protokolls sowie dem Vorlageantrag an den Haftungsausschuss könne aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht zur Verfügung gestellt werden (es wurden auch andere Fälle mitbehandelt).
Auszugsweise werde jedoch die betreffenden Passagen des Antrags und Protokolls zitiert:
"Bei der Kontrolle einer Baustelle in XXXX am 05.08.2011 durch die Finanzpolizei wurde ein LKW-Fahrer kontrolliert, welcher nicht zur Sozialversicherung gemeldet wurde und laufend im Pensionsbezug stand. Bei genauerer Betragung gab die Person (bei welcher es sich um den Bruder des GF handelte) an, 1-2x pro Woche Fahrten für seinen Bruder auszuführen, da (lt. STB) nur der GF im Unternehmen einen Führerschein für diese Fahrzeugklasse besitzt. Es erfolgte eine rückwirkende Anmeldung als N14 vom 01.07.2011 (älteste nachweisbare Tätigkeit lt. Tachographscheiben) bis laufend.
Ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 und 2 ASVG in der Höhe von Euro 1.300 wurde von der Kasse verhängt, welcher auf Euro 400,00 herabgesetzt wurde (erstmalige Betretung). "
"...berichtet, dass bei nachstehenden ...... Dienstgebern eine
mögliche Streichung aus der HFU-Liste zu beraten ist. Nach eingehender Erörterung wird wie folgt entschieden:
Beitragskonto-Nr. XXXX XXXX GmbH, XXXX
Beschluss: Das gegenständliche Unternehmen wird aus der HFU-Liste gestrichen."
3. Mit Stellungnahme vom 10.05.2012 übermittelte die belangte Behörde die Beschwerde dem Landeshauptmann der Steiermark samt Verfahrensunterlagen und ergänzte zusammenfassend, dass die Steiermärkische Gebietskrankenkasse mit oben genannten Bescheid die Streichung aus der Gesamtliste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Liste) der Firma XXXX GmbH XXXX festgestellt habe.
Die seitens des BF, vertreten durch XXXX, erhobene Beschwerde bringe im Wesentlichen vor, dass dem Bescheid unrichtige Sachverhaltsermittlung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung anhafte.
Dies ergäbe sich - im Wesentlichen zusammengefasst - zunächst durch den sich widersprechenden Begründungen des Haftungsausschusses und des Dienstleistungszentrum AGH sowie des Bescheides der belangten Behörde. Weiters sei der entscheidungswesentliche Sachverhalt dem Haftungsausschuss inhaltlich falsch, verkürzt und unvollständig zur Kenntnis gebracht worden. Weiters wurden die wesentlichen Einwendungen der BF zusammenfasst dargestellt.
Dem sei laut belangter Behörde entgegen zu halten, dass aus ihrer Sicht keine Diskrepanz in den Begründungen für den Ausschluss der BF erkannt werden könne. Das Dienstleistungszentrum AGH habe keinerlei Entscheidungskompetenz, sondern habe lediglich die Entscheidung dem Unternehmen mitzuteilen. Die verwendete Formulierung "da zu erwarten sei, dass die XXXX GmbH ihre sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als Dienstgeber nicht erfüllen werde" entspräche der gesetzlichen Textierung des § 67b Abs. 4 erster Satz ASVG und sei für alle Fälle des Ausschlusses eines Unternehmens aus der HFU-Liste aufgrund des allgemeinen Ermessenstatbestandes zu verwenden.
Auch bestehe zwischen der Begründung des Haftungsausschusses und jener im Bescheid kein Widerspruch. Der Ausschluss erfolgte aufgrund der verspäteten Anmeldung des Herrn XXXX, die wiederum zur Verhängung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG geführt habe.
Dieser Sachverhalt erfülle die Voraussetzungen für die Streichung der BF sowohl nach § 67b Abs. 4 Z 4 ASVG als auch jene des allgemeinen Ermessenstatbestandes (erster Satz), wobei der Haftungsausschuss bei der Entscheidung auch die Umstände des Einzelfalls (Größe des Unternehmens, Dauer seiner Tätigkeit in der Baubranche, Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Dienstgeberpflichten in der Vergangenheit) berücksichtigt habe. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum die Anführung des nicht korrekten Zahlungsverhaltens im Bescheid einen Widerspruch darstellen sollte.
Zum Vorwurf, dass der Haftungsausschuss nur einen stark verkürzten und unvollständigen Sachverhalt vorgelegt erhielt und daher für die Entscheidungsfindung wesentliche Umstände nicht festgestellt habe, wird entgegnet, dass diese Zitierung nur auszugsweise erfolgt sei und der Auszug aus dem Protokoll des Haftungsausschusses nur das Ergebnis der mündlichen Erörterung des Sachverhalts darstelle. Der Haftungsausschuss sei selbstverständlich darüber informiert worden, dass die XXXX GmbH bereits seit dem 01.01.1988 ein Beitragskonto bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse unterhält, ebenso dass die BF im Zeitpunkt der Entscheidung 62 Dienstnehmer beschäftigt habe. Es sei im Vorlagebericht auch darauf hingewiesen worden, dass im Laufe der letzten drei Jahre keine besonderen Auffälligkeiten, wie Meldeverstöße oder exekutive Maßnahmen festgestellt wurden.
Auf den Umstand, dass das Beitragskonto der BF ausgeglichen war, sei im Vorlagebericht nicht hinzuweisen gewesen, da andernfalls eine Streichung von der HFU-Liste ohnehin aufgrund obligatorischer Streichungskriterien nach § 67b Abs. 2 ASVG, also ohne Befassung des Haftungsausschusses, erfolgt wäre.
Nicht nachzuvollziehen sei jedoch, weshalb dem Haftungsausschuss die Rechtsansichten des Geschäftsführers zur Kenntnis gebracht werden hätten sollen. Ausdrücklich darauf hinzuweisen sei, dass die Anmeldung des Herrn XXXX nachträglich durch die BF erfolgt und nicht widerrufen worden sei. Sachverhalt sei daher, dass Herr XXXX am Betretungstag nicht zur Sozialversicherung gemeldet war.
Den vom BF vorgebrachten Vorwürfen, wonach der Haftungsausschuss nicht darüber informiert worden sei, dass die XXXX GmbH zuvor zweimal zu Unrecht aus der HFU-Liste gestrichen worden sei, sei zu entgegnen, dass die erste Streichung am 01.11.2009 zu Recht erfolgt sei. Entgegen der Ansicht der BF wurde keine Zahlung der BF seitens der belangten Behörde falsch verbucht, sondern die BF habe die Zahlung mit einem Einzahlungsbeleg, dessen Codierung der XXXX GmbH, XXXX, XXXX des LGZ Graz, zugewiesen war - Geschäftsführer dieses Unternehmens sei (gemeinsam mit einer weiteren Person) ebenfalls Herr XXXX - vorgenommen, weshalb diese Zahlung - im Sinne der auf dem Beleg zum Ausdruck gebrachten Widmung des Einzahlers - auch auf das Beitragskonto der XXXX zu buchen gewesen sei. Bereits am 23.10.2009 sei der BF eine Mahnung zugestellt worden, da diese jedoch unbeachtet geblieben sei, sei mit 01.11.2009 die Streichung erfolgt. Das behauptete Guthaben ergab sich erst mit 05.11.2009, nachdem von der Kasse auf Ansuchen des Unternehmens eine Umbuchung durchgeführt wurde.
Auch die zweite Streichung sei aufgrund des zu diesem Zeitpunkt bestehenden Rückstandes zu Recht erfolgt, da im Rahmen des Ansuchens um Gewährung der Zahlungserleichterung seitens der BF nicht ersucht wurde, den Weiterverbleib in der HFU-Liste zu vermerken. Im Rahmen des Ratenansuchens der BF vom 15.07.2010 sei sehr wohl um den Weiterverbleib in der HFU-Liste angesucht worden.
Der Einwand, Herr XXXX habe nicht für die BF die Dienstleistungen erbracht, sondern es habe sich um eine familienhafte Beschäftigung gehandelt, halte der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Vorgangs nicht Stand. Vor allem, da die Arbeitsleistung wirtschaftlich der BF zugutegekommen sei und nicht dem Bruder, darüber hinaus sei auch ein Entgelt geflossen. Somit lagen die Voraussetzungen für die Pflichtversicherung, nämlich persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegen Entgelt gemäß § 4 ASVG vor.
Es könne daher die Auffassung der BF nicht geteilt werden, dass Herr XXXX, der seit 12 Jahren in mehreren Gesellschaften Geschäftsführer- und Gesellschafterpositionen (XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX GmbH, XXXX) inne habe, den Sachverhalt nicht einschätzen konnte und daher die Rechtsauffassung vertreten habe, dass sein Bruder für ihn im Rahmen des Familienverbundes stundenweise tätig sein könne, ohne dass deshalb ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis begründet werden würde. Gerade die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine Person als Dienstnehmer zur Sozialversicherung anzumelden ist, gehöre wohl mit zu den zentralen Aufgaben eines handelsrechtlichen Geschäftsführers. Es sei auch Herrn XXXX zuzumuten, den Sachverhalt richtig einzuschätzen, zumal er im Jahr 2009 als Geschäftsführer der XXXX GmbH bereits einmal einen Beitragszuschlag in der Höhe von Euro 2.800,00 wegen Nichtanmeldung von vier polnischen Staatsbürgern zur Sozialversicherung mit zu verantworten hatte.
Dem Vorwurf der unrichtigen Beweiswürdigen durch die belangte Behörde sei auf den Strafantrag des Finanzamtes sowie auf das Gedächtnisprotokoll des aufnehmenden Beamten zu verweisen, wonach Herr XXXX auf die Frage, für welche Firma er tätig sei: "Für die Firma XXXX, meinen Bruder!" geantwortet habe. Diese Aussage zeige zweifelsfrei, dass der wirtschaftliche Vorteil seiner Tätigkeit der Firma XXXX GmbH zugutekommen sollte, zumal die Fahrten ja auch mit dem Firmen-LKW durchgeführt wurden. Weiters ergibt sich aus den Unterlagen, dass von der anfänglichen Darstellung einer einmaligen Aushilfstätigkeit nach entsprechender Konfrontation mit der Tachoscheibe eingeräumt worden sei, dass eine Tätigkeit bereits über einen Zeitraum von 14 Monaten mit Ausnahme Weihnachten 2010 und März 2011 regelmäßig und im Durchschnitt zweimal pro Woche für jeweils 5 Stunden erfolgt sei.
Zudem sei auf den Einspruch vom 02.09.2011 verwiesen wonach (Zitat) "Dem Geschäftsführer Herrn XXXX war und ist noch immer klar, dass er in dieser Angelegenheit einen Fehler gemacht hatte, der aber in Zukunft nicht mehr vorkommen wird." Genau die Erkenntnis, einen Fehler gemacht zu haben, sei in der Beweiswürdigung zum Ausdruck gebracht worden. Wonach in weiterer Folge diese Aussage den weiteren Begründungen gegenüber zu stellen sei, nach denen es nicht mehr um einen Fehler, sondern vielmehr um eine vertretbare Rechtsauffassung des Herrn XXXX handeln würde.
Auch der Einwand der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sei verfehlt. Es könne zwar der BF dahingehend zugestimmt werden, dass die wirtschaftlichen Folgen der unterlassenen Anmeldung des Herrn XXXX gering gewesen seien, jedoch käme es bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen aus der HFU-Liste zu streichen sei, nicht nur auf die wirtschaftlichen Auswirkungen eines Verstoßes an, sondern es habe eine Gesamtfallbetrachtung zu erfolgen, was ja auch die BF erkenne.
Es seien sehr wohl die Umstände des Einzelfalles, wie das bisherige Melde- und Zahlungsverhalten, die Größe des Unternehmens, die Dauer seiner Tätigkeit im Baugewerbe, aber auch der Grund des Verstoßes, der zur Verhängung eines Beitragszuschlages geführt habe, sowie der Grad des Verschuldens bewertet worden. Daher sei der Haftungsausschuss zu dem Ergebnis gekommen, das Unternehmen aus der HFU-Liste zu streichen. Dass für die Beurteilung als schwerwiegend über den Verschuldensgrad (bewusstes schuldhaftes Verhalten, Vorsatz) hinaus - quasi kumulativ - auch erforderlich sei, dass der daraus resultierende Schaden erheblich sei, sei den erläuternden Bemerkungen nicht zu entnehmen. Mit dem Hinweis der BF, dass ein Beitragszuschlag in schwerwiegenden Fällen erst dann vorliegen könne, wenn es sich um organisierte Schwarzarbeit handle, gäbe sie zu erkennen, dass sie nur strafrechtlich verfolgbare Tatbestände - organisierte Schwarzarbeit nach § 153e StGB setzt Gewerbsmäßigkeit und somit Beschäftigung einer größeren Zahl (zumindest zehn) nicht zur Sozialversicherung gemeldeter Personen voraus - als verwerflich genug ansähe, um auch die Streichung aus der HFU-Liste zu rechtfertigen.
Eine derartige Auslegung widerspräche jedoch dem Sinn des Gesetzgebers. Dieser beabsichtigte mit der Schaffung der AuftraggeberInnenhaftung nicht nur - wie die BF meinte - die Bekämpfung von "Schwindelfirmen", sondern will die AuftraggeberInnenhaftung als wesentlichen Teil der Maßnahmen zur Bekämpfung des Sozialbetrugs verstanden wissen (Ausführungen im Regierungsprogramm für die XXIII. Gesetzgebungsperiode).
Die restriktive Handhabung der HFU-Liste durch den Haftungsausschuss sei mit dem Sinn und Zweck der HFU-Liste als Liste der unbedenklichen Bauunternehmen zu erklären. Der Schaffung der Gesamtliste der haftungsfreistellenden Unternehmen habe insbesondere der Gedanke zu Grunde gelegen, dass man in Österreich der Übernahme der deutschen Praxis, unbedenklichen Unternehmen zum Zwecke des Haftungsausschlusses eine Unbedenklichkeitsbescheinigung auszustellen, aufgrund des damit verbundenen Verwaltungsaufwandes skeptisch gegenüberstand, zumal das AVG keine Unbedenklichkeitsbescheinigung vorsehe. Daher sollten Unternehmen im Baubereich, also solchen, die ihren Verpflichtungen gegenüber der Sozialversicherung - und damit ist nicht nur die Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen gemeint - die Möglichkeit eingeräumt werden, in eine elektronisch geführte Liste, in die jeder Auftraggeber Einblick nehmen kann, aufgenommen werden.
Unrichtig sei zudem die Ansicht der BF, dass die Auftraggeberhaftung nur dem Zweck diene, die Sozialabgaben bei Sub-Unternehmensleistungen im Baugewerbe sicherzustellen. Selbstverständlich sei der monetäre Aspekt ein wesentlicher, wäre er aber der einzige gewesen, so hätte der Gesetzgeber den Sozialversicherungsträgern nicht die Verpflichtung auferlegt, die Nachvollziehbarkeit von durch Zahlung von Haftungsbeträgen entstandenen Guthaben auf Beitragskonten einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen.
Nach Anführung eines Zitates aus den Gesetzesmaterialien betreffend die Auszahlung von Guthaben, erläuterte die belangte Behörde weiter, dass diese Verpflichtung, deren Erfüllung auch mit entsprechenden Personalaufwänden verbunden sei, nicht im Dienste des monetären Effektes der AuftraggeberInnenhaftung stehe, sondern im Dienste der Kontrolle der ordnungsgemäßen Auftragsabwicklung unter den Gesichtspunkten der Verhinderung von Schwarzarbeit und Sozialbetrug. Richtig sei jedoch die Ansicht der BF, wonach es hierzu einer verstärkten Kontrolle auf den Baustellen und bei den Dienstgebern bedürfe.
Zum Vorwurf, dass die Streichung der BF aus der HFU-Liste vor Rechtskraft des Verfahrens XXXX erfolgt sei, sei festzuhalten, dass - abgesehen davon, dass jedenfalls die Voraussetzungen für eine Streichung nach dem allgemeinen Ermessensbestand vorlagen - § 67b Abs. 4 Z 4 ASVG lediglich die Verhängung (also Belastung) eines Beitragszuschlages nach § 113 ASVG über das betreffende Unternehmen erfordere, nicht jedoch die Rechtskraft der Entscheidung.
Da im vorliegenden Fall kein Ermessensmissbrauch durch den Haftungsausschuss der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse zu erkennen sei, werde beantragt, der Beschwerde keine Folge zu geben und den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 10.01.2012 vollinhaltlich zu bestätigen.
4. Mit Schriftsatz vom 04.06.2012 forderte die Abteilung 11 A des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung die steuerliche Vertretung der BF auf, zu beiliegendem Vorlagebericht der belangten Behörde binnen 4 Wochen Stellung zu nehmen.
5. Mit 14.06.2012 datierten und am 30.12.2012 einlangenden Schriftsatz ersuchte die BF vor Abgabe der Stellungnahme die Übermittlung einiger Urkunden (Vorlagebericht an den Haftungsausschuss, Mahnung an die XXXX, Einzahlungsbeleg vom 12.10.2009, Strafantrag des FA Graz Umgebung vom 22.08.2011 samt Gedächtnisprotokoll).
6. Mit Schriftsatz vom 25.06.2012 forderte die Fachabteilung 11 A der Steiermärkischen Landesregierung die BF auf mitzuteilen, ob sich bezüglich der Zustellungsbevollmächtigung XXXX eine Änderung ergeben habe.
7. Mit 25.06.2012 datierten und am 26.06.2012 einlangenden Schriftsatz teilte die BF mit, dass die Zustellung weiterhin an den Zustellungsbevollmächtigten XXXX erfolgen solle.
8. Mit 29.06.2012 wurde der steuerlichen Vertretung der BF der Vorlagebericht an den Haftungsausschuss, die Mahnung an die XXXX, der Einzahlungsbeleg vom 12.10.2009 sowie der Strafantrag des FA Graz-Umgebung vom 22.08.2011 samt Gedächtnisprotokoll übermittelt und diese nochmals aufgefordert, binnen 4 Wochen Stellung zu nehmen.
9. Mit Bescheid vom 29.06.2012 gab der Landeshauptmann der Steiermark dem Antrag der BF, der Beschwerde vom 08.02.2012 gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 10.01.2012, XXXX, aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, statt.
10. Mit 03.07.2012 datierten und am 04.07.2012 einlangenden Schriftsatz beantragte die BF die Fristerstreckung zur Abgabe der Stellungnahme bis 31.07.2012.
11. Mit Schriftsatz vom 23.07.2012 teilte die BF mit, dass anscheinend irrtümlich der Vorlagebericht der StGKK an den Haftungsausschuss nicht übermittelt worden sei und daher um diesbezügliche Übermittlung ersucht werde. Zusätzlich werde um Fristverlängerung bis 20.08.2012 zur Abgabe der Stellungnahme ersucht.
12. Mit Schriftsatz vom 07.08.2012 wurde der Vorlagebericht der StGKK an den Haftungsausschuss der BF (nochmals) übermittelt und die Fristerstreckung bis 20.08.2012 bewilligt.
13. Mit 23.08.2012 einlangenden Schriftsatz entgegnete die BF zum einen, dass den Ausführungen über eine verspätete Vorlage des Einspruches nicht gefolgt werden könne. Die Vorlagefrist für den Einspruch endete am 06.04.2012.
Zum Anderen werden sämtliche Ausführungen der Beschwerde und die Beweisanträge aufrecht erhalten, sofern nachfolgend nichts anderes zugestanden werde.
Es könne den Ausführungen der StGKK, wonach die verwendete Formulierung "da zu erwarten sei, dass die XXXX GmbH ihre sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als Dienstgeber nicht erfüllen werde" auf alle Fälle des Ausschlusses eines Unternehmens aus der HFU-Liste aufgrund des allgemeinen Ermessenstatbestandes anzuwenden sei, nicht gefolgt werden. Vielmehr sei dies neben "schwerwiegenden verwaltungsrechtlichen oder strafrechtlichen Verstöße" ein eigener Beurteilungspunkt in § 67b Abs. 4 ASVG und sei nach der eindeutigen gesetzlichen Normierung nur für solche Fälle anzuwenden, in denen tatsächlich zu erwarten sei, dass die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nicht erfüllt werden. Dies sei bei der BF aus tatsächlichen Gründen nicht der Fall und würde seitens der belangten Behörde nur substanzlos behauptet werden. Die Nichtanmeldung des Bruders des Geschäftsführers für die Aushilfstätigkeiten könne - egal aus welcher rechtlichen Beurteilung dies betrachtet werde - bei einem Unternehmen mit durchschnittlich über 50 Beschäftigten bei welchem seit über 20 Jahren keine Verstöße gegen Meldevorschriften aufgekommen seien, nicht als schwerwiegend beurteilt werden. Das "schwerwiegend" nicht wirklich von der StGKK angenommen worden sei, ist auch aufgrund der Tatsache, dass der ursprüngliche Beitragszuschlag auf 400 Euro reduziert wurde, zu schließen.
Die Verhängung eines Beitragszuschlages erfülle nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht automatisch die Voraussetzungen für die Streichung aus der HFU-Gesamtliste. Der Gesetzgeber habe dies ausdrücklich auf schwerwiegende Fälle eingeschränkt. Ein solch schwerwiegender Fall liege jedoch hier nicht vor. Die Anführung des nicht korrekten Zahlungsverhaltens der XXXX GmbH stelle daher einen Widerspruch dar, weil das Zahlungsverhalten der BF in den letzten 20 Jahren korrekt gewesen sei.
Dem Vorlagebericht an den Haftungsausschuss sei - entgegen der Angaben der StGKK - kein Hinweis zu entnehmen, dass bei der BF in den letzten drei Jahren keine besonderen Auffälligkeiten festgestellt wurden, dass keine Meldeverstöße vorliegen würden und auch keine exekutiven Maßnahmen gesetzt werden mussten. Somit sei davon auszugehen, dass der Haftungsausschuss der StGKK - entgegen den gesetzlichen Bestimmungen - nicht informiert wurde.
Auch sei die BF - ebenfalls entgegen der Ansicht der belangten Behörde - der Meinung, dass die Einzahlung des Betrages von Euro 34.052,85 fristgerecht und ordnungsgemäß an die StGKK erfolgt sei. Dies sei eindeutig der Widmung auf dem Zahlungsbeleg zu entnehmen - Beitragskonto Nr. XXXX. Daher hätte die belangte Behörde den Betrag nur auf das Beitragskonto XXXX der BF gutschreiben dürfen. Somit sei die erste Streichung aus der HFU-Liste rechtswidrig und bei gehöriger Sorgsamkeit vermeidbar gewesen.
Zur zweiten rechtswidrigen Streichung aus der HFU-Liste führte die BF weiter aus, dass zum Stichtag 01.02.2010 kein Rückstand auf dem Beitragskonto erkennbar gewesen sei, und wiederholte die in der Beschwerde gemachten diesbezüglichen Angaben. Daher stehe die Rechtfertigung der StGKK in Widerspruch mit dem Gesetz, wenn behauptet werde, dass im Rahmen des Ansuchens um Gewährung der Zahlungserleichterung auch um den Weiterverbleib in der HFU-Liste anzusuchen sei.
Der Gesetzgeber habe in § 67b Abs. 2 mit Verweis auf Abs. 1 ASVG zweifelsfrei normiert, dass vereinbarungsgemäße Beitragsstundungen und Ratenzahlungen nicht zur Streichung aus der HFU-Liste führen dürfen. Dass der Gesetzgeber dafür ein eigenes Ansuchen an den Versicherungsträger beabsichtigt hätte, sei dem Gesetz auch bei großzügiger Auslegung nicht zu entnehmen, eine solche Wirkung trete somit automatisch mit den Beitragsstundungen oder Ratenzahlungsvereinbarungen in Kraft. Somit sei auch die zweite Streichung rechtswidrig erfolgt.
Des Weiteren vertrete die BF die Ansicht, dass für das konkrete Verfahren unerheblich sei, wem die Arbeitsleistung wirtschaftlich zugute komme. Es werde klarstellend darauf hingewiesen, dass das Fahren mit dem LKW zum Aufgabengebiet des XXXX gehöre und er dafür Sorge zu tragen habe, dass Fahrten mit dem LKW bei Bedarf möglich seien. Für die BF sei es daher unerheblich, wie dies XXXX erledigte, ob er selbst fahre oder bei Verhinderung einen Stellevertreter bestelle. Da die Geschäftsführerentlohnung des XXXX auch die Entlohnung für die LKW-Fahrten beinhalte, habe XXXX bei Bestellung eines geeigneten Stellvertreters denklogisch nachvollziehbar, dafür aus eigenen Kosten aufzukommen.
Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei die Hauptaufgabe des Geschäftsführers XXXX nicht primär die Fragen des Sozialversicherungsrechtes, sondern die Sicherstellung von Arbeiten für seine Mitarbeiter und die Einbringung der Forderungen, damit die Mitarbeiter nicht nur ihren Lohn pünktlich erhalten, sondern auch alle Abgaben bezahlt werden können. Für speziellere Aufgaben seien schon aus Zeitgründen Fachleute zu betrauen (wie Steuerberater).
Im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung in dem für einen juristischen Laien einfach gelagerten Fall der Aushilfe durch den Bruder war XXXX der Meinung, dass er für ihn tätig sei und nicht für die Firma, der er für ihn mit dem LKW gefahren sei - er selbst habe keine Zeit gehabt. Wirtschaftlich betrachtet sei eine Anmeldung bei der BF für XXXX vorteilhaft gewesen, da die Zahlungen an den Bruder steuerlich wirksam geworden wären. Andererseits sei es bei der Familie XXXX noch immer Brauch, sich gegenseitig zu helfen, ohne unbedingt dafür eine Gegenleistung zu erwarten. Dies sei anscheinend aus Sicht der StGKK nicht mehr zeitgemäß.
Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass dem Haftungsausschuss nicht die vom Gesetzgeber normierten Beurteilungskriterien, welche nochmals aufgezählt wurden, vorgelegen seien. Daher sei der Haftungsausschuss gar nicht in der Lage gewesen, eine rechtskonforme Entscheidung zu fällen. Er konnte daher aus tatsächlichen Gründen gar nicht beurteilen, ob die BF künftig ihre sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen erfüllen werde und ob der Verstoß bei Abwägung aller Beurteilungskriterien als schwerwiegend einzustufen sei. Somit blieben alle zuvor gestellten Anträge aufrecht.
14. Mit 27.08.2012 übermittelt die BF einen Nachtrag zur Stellungnahme, in dem sie eine Entscheidung des VwGH mit Zl. 2006/08/0113 zitiert, dass ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zum Entleiher als Dienstgeber im Sinne des § 35 ASVG anzunehmen ist, wenn dem Entleiher aufgrund eigener Rechtsbeziehungen mit dem Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht.
Bereits zuvor getätigte Angaben wiederholend, führte die BF aus, dass XXXX in seiner ersten Befragung klar und deutlich und ohne Umschweife ausgesagt habe, für seinen Bruder zu fahren und von seinem Bruder Geld zu erhalten. Gerade - wie die belangte Behörde richtig feststellte - sei der ersten Aussage besonderes Gewicht beizumessen.
Unter oben genannter Entscheidung sei XXXX als Verleiher und die Firma XXXX GmbH als Entleiher anzusehen. Die Firma XXXX GmbH habe zum Zeitpunkt der Betretung und davor keinen unmittelbaren Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung von XXXX, sondern lediglich in jenem Umfang, in dem XXXX seinen Bruder mit bestimmten LKW-Fahrten für ihn beauftragt habe. Sowohl XXXX wie auch XXXX hätten die Beauftragung immer als Handlung zwischen Brüdern gesehen. Folglich wäre XXXX verpflichtet gewesen, XXXX als seinen Dienstnehmer als geringfügig Beschäftigten anzumelden. Dass die Firma Obenauf GmbH rückwirkend eine Anmeldung von XXXX durchgeführt habe, sei kein Schuldeingeständnis, sondern sei nur erfolgt, um einen kosten- und zeitintensiven Rechtsstreit zu vermeiden.
Im Ergebnis habe ein Dienstverhältnis zwischen XXXX und der Firma XXXX GmbH bis zum Zeitpunkt der Betretung auf keinen Fall vorgelegen.
15. Mit 04.09.2012 forderte das Amt der Steiermärkischen Landesregierung die belangte Behörde unter gleichzeitgier Übermittlung der Stellungnahme der BF auf, ihrerseits binnen 4 Wochen dazu Stellung zu nehmen.
16. Mit Schriftsatz vom 14.04.2013 teilte die BF der Fachabteilung 11 A der Steiermärkischen Landesregierung mit, dass betreffend des Verwaltungsstrafverfahrens beim UVS Graz noch keine Entscheidung ergangen sei und noch kein Verhandlungstermin anberaumt wurde.
17. Die Bezug habenden Verwaltungsakte wurden samt Beschwerde am 13.03.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Entscheidung vorgelegt.
18. Mit 15.11.2013 wurde die Berufung des BF gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 01.08.2012, GZ: XXXX abgewiesen und die verhängte Geldstrafe mit € XXXX festgesetzt.
Begründend wurde ausgeführt, dass nach Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung am 05.11.2013 festgestellt worden sei, dass XXXX als LKW-Lenker für die XXXX GmbH bzw. seinen Bruder zumindest am 05.08.2011 tätig gewesen sei und nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden wäre. Aufgrund dessen, dass den gegenständlichen Bescheiden der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse bzw. des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 und 5 ASVG Bindungswirkung hinsichtlich der Frage zukomme, ob die Tätigkeiten des Herrn XXXX als Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG anzusehen seien, hätte die XXXX GmbH Herrn XXXX mit Arbeitsbeginn 01.07.2011 zur Sozialversicherung anmelden müssen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Herr XXXX wurde von Organen der Finanzpolizei am 05.08.2011 am Marktplatz in 8510 Lieboch bei einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungs- und Einkommensteuergesetz bei einer Tätigkeit als Aushilfe (LKW-Lenker) für die Firma XXXX GmbH betreten.
Herr XXXX war zum Zeitpunkt der Betretung - unstrittig - nicht zu Sozialversicherung angemeldet.
Die von der BF behauptete lediglich familienhafte Mithilfe konnte nicht festgestellt werden. XXXX fuhr mit dem LKW und im Auftrag der Firma XXXX GmbH, ausgesprochen durch den Mehrheitsgeschäftsführer XXXX, seinen Bruder. Dass XXXX nicht für die XXXX GmbH tätig gewesen ist, konnte ebenfalls nicht festgestellt werden.
Im Zuge der stattgefunden Sitzung des Haftungsausschusses am 26.09.2011 entschied dieser, dass die Firma XXXX GmbH aufgrund der durchgeführten Prüfung von der "Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Liste)" zu streichen sei.
Mit Bescheid des UVS Steiermark vom 15.11.2013 wurde die Berufung des BF gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Feldbach vom 01.08.2012, GZ: XXXX über die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von € XXXX gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG abgewiesen.
Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse, des Landeshauptmannes der Steiermark, den Erkenntnissen aus dem Verwaltungsstrafverfahren und aus den vorliegenden Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichtes.
Insbesondere ist dabei auf die niederschriftlich festgehaltene Gedächtnisprotokoll des Finanzorganes vom 05.08.2011 Bedacht zu nehmen, wo XXXX nach anfänglichem Leugnen - er sei nur heute aushilfsweise, ab und zu tätig - selbst angibt, nachdem ihm die Tachografscheiben vorgehalten wurden, dass er seit ungefähr 14 Monaten eine zumindest geringfügige Tätigkeit für die XXXX GmbH ausübe. XXXX, Geschäftsführer der BF, bestätigte - ebenfalls nach Vorhalt der Tachografscheiben - diese Angaben und erklärte: "Ist gut, ich werde die Tachografscheiben heraussuchen und ihn dann rückwirkend anmelden."
Sämtliches gegenteiliges Vorbringen der BF wurde erst in der Beschwerde erstattet, obwohl die BF im Einspruchsverfahren gegen die Verhängung des Beitragszuschlages ausgeführt hatte, dass dem Geschäftsführer XXXX klar war und ist, dass er in dieser Angelegenheit einen Fehler gemacht hat - seinen Bruder nicht zur Sozialversicherung angemeldet zu haben.
Das Vorbringen des BF in seiner Beschwerde bzw. seiner nachfolgenden Stellungnahme zum Vorlagebericht der belangten Behörde bzgl. des Nichtvorliegens eines Fehlers, sondern einer vertretbaren Rechtsansicht der familiären Mithilfe ist daher als Schutzbehauptung zu werten und wird diesbezüglich auf die rechtliche Beurteilung verwiesen.
Im konkreten Fall gab XXXX selbst bei der Betretung an, für die Firma XXXX GmbH, seinen Bruder, zu arbeiten und zwar bereits seit 14 Monaten zumindest geringfügig. Für diese Tätigkeit bekäme er von seinem Bruder ein Entgelt. Nach der Betretung hat ihn die Firma XXXX GmbH nachträglich ab 01.07.2011 zur Sozialversicherung angemeldet.
3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.
Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes der Steiermark, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Steiermärkische Gebietskrankenkasse.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt, und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht gemäß Abs. 4 leg cit. , wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Zu Spruchteil A) Abweisung der Beschwerde:
3.2. Gemäß § 410 Abs. 1 ASVG idgF BGBl 142/2004 hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist.
Gemäß § 4 Abs. 1 ASVG idF BGBl. 132/2005 sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet: die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer (Z 1); die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen (Z 14).
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß Abs. 2 leg. cit., wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.
Die Dienstgeber haben gemäß § 33 Abs. 1 ASVG jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gemäß Abs. 1a leg. cit. so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
Abs. 1 gilt gemäß Abs. 2 leg. cit. für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Gemäß § 59 Abs. 1 ASVG sind, wenn Beiträge nicht innerhalb von 15 Tagen
2. in den Fällen des § 4 Abs. 4 nach dem Ende des Monats, in dem der Dienstgeber Entgelt leistet,
eingezahlt werden, von diesen rückständigen Beiträgen, wenn nicht gemäß § 113 Abs. 1 ein Beitragszuschlag vorgeschrieben wird, Verzugszinsen in einem Hundertsatz der rückständigen Beiträge zu entrichten. Erfolgt die Einzahlung zwar verspätet, aber noch innerhalb von drei Tagen nach Ablauf der 15-Tage-Frist, so bleibt diese Verspätung ohne Rechtsfolgen. Der Hundertsatz berechnet sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem Basiszinssatz (Art. I § 1 Abs. 1 des 1. Euro-Justiz-Begleitgesetzes, BGBl. I Nr. 125/1998) zuzüglich acht Prozentpunkten; dabei ist der Basiszinssatz, der am 31. Oktober eines Kalenderjahres gilt, für das nächste Kalenderjahr maßgebend. Für rückständige Beiträge aus Beitragszeiträumen, die vor dem Zeitpunkt einer Änderung dieses Hundertsatzes liegen, sind die Verzugszinsen, soweit sie zu diesem Zeitpunkt nicht bereits vorgeschrieben sind, mit dem jeweils geänderten Hundertsatz zu berechnen. § 108 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, gilt entsprechend. Für die Berechnung der Verzugszinsen können die rückständigen Beiträge auf den vollen Eurobetrag abgerundet werden.
Der zur Entgegennahme der Zahlung berufene Versicherungsträger kann gemäß Abs. 2 leg. cit. die Verzugszinsen herabsetzen oder nachsehen, wenn durch ihre Einhebung in voller Höhe die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beitragsschuldners gefährdet wären. Die Verzugszinsen können überdies nachgesehen werden, wenn es sich um einen kurzfristigen Zahlungsverzug handelt und der Beitragsschuldner ansonsten regelmäßig seine Beitragspflicht erfüllt hat.
Der im Abs. 1 vorgesehene Zeitraum von 15 Tagen beginnt gemäß Abs. 3 leg. cit. in den Fällen, in denen die Beiträge vom Träger der Krankenversicherung nach § 58 Abs. 4 oder § 68a Abs. 1 dem Beitragsschuldner vorgeschrieben werden, erst mit Ablauf des zweiten Werktages nach Aufgabe der Beitragsvorschreibung (sie gilt als Zahlungsaufforderung) zur Post; wird die Beitragsvorschreibung durch Organe des Trägers der Krankenversicherung zugestellt, so beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt der Zustellung.
Die vom Träger der Krankenversicherung eingehobenen Verzugszinsen sind nach Abs. 4 leg. cit. auf die beteiligten Versicherungsträger und sonstigen Stellen schlüsselmäßig nach Maßgabe des auf den einzelnen Versicherungsträger entfallenden Gesamtbeitragsrückstandes am Ende des Vormonates aufzuteilen.
Gemäß § 67b Abs. 1 ASVG sind Unternehmen, die insgesamt mindestens drei Jahre lang Bauleistungen nach § 19 Abs. 1a des Umsatzsteuergesetzes 1994 erbracht haben, auf schriftlichen Antrag, der an das Dienstleistungszentrum (§ 67c) zu richten ist, vom beitragskontenführenden Krankenversicherungsträger in eine von diesem jeweils tagesaktuell zu führende elektronische HFU-Liste aufzunehmen, wenn sie zum Antragszeitpunkt keine rückständigen Beiträge (§ 59) für Zeiträume bis zu dem der Antragstellung zweitvorangegangenen Kalendermonat aufweisen und keine Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 für diesen Zeitraum ausständig sind; eine förmliche Entscheidung über das Bestehen eines Beitragsrückstandes ist nicht erforderlich. Außer Betracht bleiben dabei Beitragsrückstande, die 10 % der im Kalendermonat vor Antragstellung abzuführenden Beiträge nicht übersteigen, sowie vereinbarungsgemäße Beitragsstundungen und Ratenzahlungen. Über die Versagung der Aufnahme in die HFU-Liste ist das Unternehmen zu verständigen; ein Bescheid ist nur dann zu erlassen, wenn dies das Unternehmen im Fall der Versagung verlangt.
Ein in die HFU-Liste aufgenommenes Unternehmen ist gemäß Abs. 2 leg. cit. unverzüglich aus dieser Liste zu streichen, wenn es die bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat fälligen Beiträge nicht entrichtet oder Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 für diesen Zeitraum nicht vorgelegt hat. Abs. 1 zweiter Satz ist entsprechend anzuwenden. Im Mahnschreiben ist auf die drohende Streichung aus der HFU-Liste hinzuweisen. Über die Streichung aus der HFU-Liste ist das Unternehmen zu verständigen; ein Bescheid ist nur dann zu erlassen, wenn dies das Unternehmen verlangt.
Über den Antrag auf (Wieder)Aufnahme in die HFU-Liste ist gemäß Abs. 3 leg. cit. innerhalb von acht Wochen ab Antragstellung zu entscheiden. Die Streichung aus der HFU-Liste ist auch dann zulässig, wenn die dafür maßgebenden Umstände im Zeitpunkt der Aufnahme in die Liste bereits vorgelegen sind, dem Krankenversicherungsträger aber nicht bekannt waren.
Unbeschadet der Abs. 1 und 2 kann gemäß Abs. 4 leg. cit. die Aufnahme in die HFU-Liste versagt oder ein Unternehmen aus dieser Liste gestrichen werden, wenn schwerwiegende verwaltungsrechtliche oder strafrechtliche Verstöße vorliegen oder zu erwarten ist, dass das Unternehmen seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als DienstgeberIn nicht erfüllen wird.
Bei der Ausübung des Ermessens ist insbesondere Bedacht zu nehmen auf
1. einen DienstnehmerInnenzuwachs um mehr als 200 % gegenüber der durchschnittlichen DienstnehmerInnenzahl des vorangegangenen Kalenderjahres, jedoch um mindestens 20 DienstnehmerInnen;
2. das Aufscheinen des betreffenden Unternehmens in der zentralen Verwaltungsstrafevidenz nach § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes;
3. die rechtskräftige Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 111 über das betreffende Unternehmen, wenn diese nicht länger als drei Jahre zurückliegt;
4. die Verhängung eines Beitragszuschlages nach § 113 über das betreffende Unternehmen in schwerwiegenden Fällen;
5. die rechtskräftige Verurteilung des betreffenden Unternehmens nach den §§ 146, 153c, 153d oder 153e des Strafgesetzbuches, wenn diese nicht länger als drei Jahre zurückliegt.
Handelt es sich beim betreffenden Unternehmen um eine juristische Person oder Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so sind diesem im Fall der Z 3 und 5 alle Personen gleichzuhalten, die seinem zur Vertretung berufenen Organ angehören. Bei der Entscheidung über die Versagung der Aufnahme oder die Streichung sind auch die Größe des Unternehmens, die Dauer seiner Tätigkeit in der Baubranche und die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen DienstgeberInnenpflichten innerhalb eines dreijährigen Beobachtungszeitraumes zu berücksichtigen.
Die Entscheidung in den Fällen des Abs. 4 obliegt gemäß Abs. 5 leg. cit. unbeschadet der eigenen Verantwortlichkeit des Vorstandes einem besonderen Vorstandsausschuss des jeweils zuständigen Krankenversicherungsträgers (Haftungsausschuss). Dieser Ausschuss besteht aus vier vom Vorstand zu wählenden Mitgliedern der Generalversammlung; zwei Mitglieder haben der DienstgeberInnengruppe, zwei der DienstnehmerInnengruppe anzugehören. Den Vorsitz im Haftungsausschuss hat ein aus seiner Mitte gewähltes Mitglied zu führen, wobei die Vorsitzführung kalenderhalbjährlich zwischen den Angehörigen der DienstgeberInnen- und der DienstnehmerInnengruppe wechselt. Die §§ 422 bis 425, 438 und 456a sind sinngemäß anzuwenden.
Die von den Krankenversicherungsträgern geführten HFU-Listen sind gemäß Abs. 6 leg. cit. vom Dienstleistungszentrum (§ 67c) zu einer Gesamtliste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Gesamtliste) tagesaktuell zusammenzuführen. Es ist dafür zu sorgen, dass die betroffenen Unternehmen in die HFU-Gesamtliste auf elektronischem Weg kostenlos Einsicht nehmen können. Unternehmen, deren Aufnahme in eine HFU-Liste versagt wurde oder die aus einer HFU-Liste gestrichen wurden, sind nicht in die HFU-Gesamtliste aufzunehmen.
3.3. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:
3.3.1. Strittig ist im konkreten Fall, ob der vorliegende Sachverhalt die belangte Behörde berechtigt, im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, die BF aus der HFU-Liste zu streichen.
Wie zuvor bereits erwähnt, kann ein Unternehmen aus dieser Liste gestrichen werden, wenn schwerwiegende verwaltungsrechtliche oder strafrechtliche Verstöße vorliegen oder zu erwarten ist, dass das Unternehmen seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als Dienstgeberin nicht erfüllen wird.
Bei der Ausübung des Ermessens ist - wie oben ausgeführt - insbesondere auf einen DienstnehmerInnenzuwachs um mehr als 200 %, das Aufscheinen des betreffenden Unternehmens in der zentralen Verwaltungsstrafevidenz nach § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes; die rechtskräftige Verhängung einer Verwaltungsstrafe nach § 111 sowie auf die Verhängung eines Beitragszuschlages nach § 113 Bedacht zu nehmen.
Bei der Entscheidung über die Versagung der Aufnahme oder die Streichung sind auch die Größe des Unternehmens, die Dauer seiner Tätigkeit in der Baubranche und die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Dienstgeberinnenpflichten innerhalb eines dreijährigen Beobachtungszeitraumes zu berücksichtigen.
Als Bagatellgrenze für Beitragsrückstände aus dem zweitvorangegangenen Kalendermonat, die der Aufnahme in die HFU-Liste nicht entgegenstehen, nennt § 67b Abs. 1 ASVG "10 % der im Kalendermonat vor Antragstellung abzuführenden Beiträge". Gemeint ist damit ausweislich der Erläuterungen (552 BlgNR 23. GP, 7) die "Summe der Beitragsschulden laut der letzten monatlichen Beitragsrechnung". Die Rückstände aus Vormonaten dürfen 10 % dieses Betrages nicht übersteigen; vergröbernd - insbesondere unter Außerachtlassung von Schwankungen in der monatlichen Beitragshöhe - lässt sich sagen, dass jedenfalls 90 % der Beitragsschulden stets bezahlt werden müssen. Dabei stellt das Gesetz auf das Bestehen aufrechter Versicherungsverhältnisse ab, in denen Beiträge laufend vorgeschrieben werden. Sind im Kalendermonat vor Antragstellung mangels Beschäftigung von Dienstnehmern keine Beiträge abzuführen, so ist die Bagatellgrenze nicht anwendbar. Werden keine pflichtversicherten Dienstnehmer mehr beschäftigt, so sind sämtliche Schulden aus dem Versicherungsverhältnis (einschließlich der vom Krankenversicherungsträger einzuhebenden Umlagen) zu begleichen. (VwGH 14.11.2012, 2010/08/0212)
Bei der Bagatellgrenze geht es darum, gewisse Beitragsrückstände, die gleichsam im "Unschärfebereich" der Beitragsvorschreibung liegen, nicht als Hinderungsgrund für die Eintragung zu sehen, indem bei laufenden Transaktionen eine Toleranzschwelle eingezogen wird. Wenn aber keine laufenden Beitragsvorschreibungen bzw. -entrichtungen erfolgen, geht eine solche Toleranzschwelle ins Leere. Wer, obwohl er keine laufenden Beiträge entrichten muss, Beiträge bzw. Umlagen (einschließlich allfälliger Verzugszinsen) aus dem zweitvorangegangenen Kalendermonat oder noch früheren Zeiträumen schuldig bleibt, weist Beitragsrückstände auf, die einer Eintragung in die HFU-Liste entgegenstehen. (VwGH 14.11.2012, 2010/08/0212)
Wie bereits im Verfahrensgang dargelegt wurde über die XXXX GmbH ein Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 410 Abs. 1 Z 5 ASVG mit Bescheid 26.08.2011 verhängt, welcher durch Einspruchsvorentscheidung vom 08.09.2011 mit € 400 festgesetzt worden ist.
Mit Bescheid vom 05.11.2013 wurde gegen die beiden Geschäftsführer der XXXX GmbH XXXX und XXXX Verwaltungsstrafen gemäß § 111 ASVG rechtskräftig verhängt.
3.3.2. Die BF brachte in ihrem Beschwerde vom 06.02.2012 vor, dass auf dem Beitragskonto keine Rückstände ausgewiesen worden seien und es zudem falsch sei, dass zu erwarten sei, dass die BF ihre Sozialversicherungspflichten nicht erfüllen werde.
Die BF verkennt dabei, dass sie offensichtlich ihre Sozialversicherungspflichten nicht erfüllt, ansonsten hätte bei der Kontrolle des Finanzamtes nicht festgestellt werden müssen, dass XXXX - rechtswidriger Weise - nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde.
Die BF vertrat die Ansicht, dass die Verhängung eines Beitragszuschlages nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht automatisch die Voraussetzungen für die Streichung aus der HFU-Gesamtliste erfülle. Der Gesetzgeber habe dies ausdrücklich auf schwerwiegende Fälle eingeschränkt. Ein solch schwerwiegender Fall liege jedoch hier nicht vor. Die Anführung des nicht korrekten Zahlungsverhaltens der XXXX GmbH stelle daher einen Widerspruch dar, weil das Zahlungsverhalten der BF in den letzten 20 Jahren korrekt gewesen sei.
Hier ist der BF entgegen zu halten, dass XXXX bei der Kontrolle gegenüber dem Organ des Finanzamtes ausgesagt hat, dass er bereits seit 14 Monaten für die XXXX GmbH bzw. seinem Bruder tätig sei. Und dies ohne zur Sozialversicherung - egal ob geringfügig oder vollversichert - angemeldet worden zu sein. Dahingehend kann keineswegs von einem Bagatelldelikt gesprochen werden. Es wurde über einen längeren Zeitraum hinweg gesetzwidrig Beiträge zurückbehalten. Auch wenn das Zahlungsverhalten der BF in den letzten 20 Jahren grundsätzlich korrekt gewesen sei, kann der Behörde nicht erfolgreich entgegen getreten werden, wenn sie aufgrund der angeführten Angaben zu der Feststellung gelangt, dass sehr wohl ein schwerwiegender Fall vorläge.
Nachdem es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass der ersten Aussage eines Befragten besonderes Gewicht zukommt, da diese in der Regel unmittelbar und unbeeinflusst von Zweckmäßigkeitsüberlegungen erfolgt, haben spätere, von der Tendenz der Erstaussage gänzlich abweichende Behauptungen daher den Charakter einer vorbereiteten, auf Abwehr der negativen Folgen des erkannten rechtswidrigen Verhaltens gerichteten Aussage.
Die Nichtanmeldung eines Dienstnehmers wiegt in der Regel schwerer, als wenn die vollständige Anmeldung nicht oder verspätet erstattet wird. Grundsätzlich wird auch die Beschäftigung eines Schwarzarbeiters einen schwerwiegenden Verstoß darstellen (Derntl in Sonntag (Hrsg), ASVG5 (2014) § 67b Rz12).
Die beschwerdeführende Partei bestätigte selbst in der erhobenen Beschwerde grundsätzlich den festgestellten Sachverhalt, jedoch unter der Rechtsansicht, dass die namentlich genannte Person keinesfalls als Dienstnehmer für die BF tätig gewesen sei, sondern für seinen Bruder, den Geschäftsführer der BF, als dessen Vertretung - somit Familienhilfe vorlag.
Diese Argumentation kann jedoch zu keinem Erfolg führen, da auch Familienmitglieder dann in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehen, wenn sie die Tätigkeit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit - ähnlich einem familienfremden Dienstnehmer - ausüben und zufolge einer ausdrücklichen oder schlüssigen Vereinbarung für diese Tätigkeit einen Entgeltanspruch haben (VwGH 15.3.1974, 1479/73, VwSlg 8576 A/1974; 17.12.1987, 87/08/0245; VwSlg 1215/74, 1479/73, 0538/73, 2010/08/0183).
Somit konnte der belangten Behörde nicht substantiiert entgegen getreten werden, wenn sie im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu der Ansicht kommt, dass die Tätigkeit des XXXX als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 ASVG, also im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde.
Der sogenannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet nicht, dass dieser in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass, sofern in den besonderen Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, die Würdigung der Beweise keinen anderen Regeln unterworfen ist. Diese Regelung schließt keinesfalls eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Schlüssig sind aber solche Erwägungen nur dann, wenn sie unter anderen den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrensgut entsprechen (VwGH 27.3.1990, 85/08/0134).
3.3.3. Im Schriftsatz vom 08.03.2013 wurde seitens der BF zudem ausgeführt, dass dem HFU Ausschuss ein stark verkürzter und unvollständiger Sachverhalt zur Entscheidung vorgelegt worden sei. Dem wurde jedoch seitens der Behörde wirksam entgegen getreten und auch aus der Sicht des erkennenden Gerichtes ist keine Diskrepanz in den Begründungen zu erkennen, zudem wurde schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass der Ausschuss über die Größe des Unternehmens, bisheriges Verhalten in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht und Dauer der Tätigkeit informiert gewesen sei und dies bei seiner Entscheidung berücksichtigt habe.
3.3.4. § 67b Abs. 1 ASVG knüpft die Aufnahme in die HFU-Liste an zwei zwingende Voraussetzungen: Zum einen muss das Unternehmen mindestens drei Jahre lang Bauleistungen nach § 19 Abs. 1a UStG 1994 erbracht haben, zum anderen dürfen zum Antragszeitpunkt weder Beitragsrückstände für Zeiträume bis zu dem der Antragstellung zweitvorangegangenen Kalendermonat bestehen noch Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 ASVG für diesen Zeitraum ausständig sein, wobei Beitragsrückstande, die 10 % der im Kalendermonat vor Antragstellung abzuführenden Beiträge nicht übersteigen, sowie vereinbarungsgemäße Beitragsstundungen und Ratenzahlungen außer Betracht bleiben.
Umgekehrt ist das Unternehmen gemäß § 67b Abs. 2 ASVG aus der Liste zu streichen, wenn es die bis zum zweitvorangegangenen Kalendermonat fälligen Beiträge nicht entrichtet oder Beitragsnachweisungen nach § 34 Abs. 2 für diesen Zeitraum nicht vorgelegt hat, wobei auch hier die Ausnahmen nach Abs. 1 zweiter Satz (insbesondere die Bagatellgrenze) gelten.
Zusätzliche Kriterien enthält § 67b Abs. 4 ASVG; diese sind aber nur im Rahmen der nach dieser Bestimmung zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen, zwingende Gründe für die Versagung der Aufnahme in die Liste oder für die Streichung aus dieser stellen sie nicht dar. So kann die Streichung aus der HFU Liste verfügt werden, sobald begründete Zweifel an der sozialversicherungsrechtlichen Zuverlässigkeit entstehen.
Auf Grund der schlussendlich unbestrittenen Nichtanmeldung des XXXX zum Kontrollpunkt am 05.08.2011, sowie einer bewiesenen Beschäftigung ohne Anmeldung aufgrund der entsprechenden Tachografscheiben sowie aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des Herrn XXXX, wonach er bereits seit 14 Monate für die BF - zumindest geringfügig beschäftigt sei - kann der belangten Behörde nicht wirksam entgegen getreten werden, wenn sie zur Ansicht gelangt, dass aufgrund dessen nach Abs. 4 davon auszugehen sei, dass die BF ihre sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen nicht einhalten hat, zudem auch - aufgrund der Beschäftigung ohne Anmeldung zur Sozialversicherung und entgegen der Ansicht der BF - ein schwerwiegender Verstoß nach Ansicht des erkennenden Gerichtes vorliegt.
Zudem ist auch insbesondere auf die rechtskräftige Verhängung einer Verwaltungsstrafe gemäß § 111 ASVG sowie des Beitragszuschlags gemäß § 113 ASVG und auf die Tatbestände gemäß § 67b Abs. 4 Z 3 und Z 4 ASVG zu verweisen.
Das von der belangten Behörde im konkreten Fall ausgeübte Ermessen verstößt nicht gegen den Sinn des Gesetzes und den dadurch abgesteckten Spielraum rechtmäßiger Ermessensausübung.
3.3.5. Die belangte Behörde konnte daher zu Recht zur Entscheidung kommen, dass die BF aus der HFU Liste gemäß § 67b ASVG zu streichen war.
Die Beschwerde war abzuweisen und der bekämpfte Bescheid zu bestätigen.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
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