BVwG W213 2008546-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W213.2008546.1.00

Spruch

W213 2008546-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichterinnen MR Dr. Meinhild HAUSREITHER und MR Mag. Gabriele FIEDLER als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 28.4.2014, GZ. P 6/45382/2014-PA, betreffend Versetzung beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer (BF) steht als Abteilungsinspektor der Landespolizeidirektion Oberösterreich in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Schreiben vom 16.4.2014 teilte ihm die belangte Behörde gemäß § 38 Abs. 6 BDG mit, dass beabsichtigt sei, ihn mit Wirkung vom 1.5.2014 von seiner Verwendung als Kommandant der XXXX (Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 4) abzuberufen und ihn als Sachbearbeiter (Verwendungsgruppe E2a,Funktionsgruppe 2) zur XXXX zu versetzen. Grundlage für diese Maßnahme sei die Schließung der XXXX im Rahmen der Umsetzung der DAS 2014.

Dagegen erhob der BF mit Schreiben vom 28.4.2014 fristgerecht Einwendungen und sprach sich gegen die beabsichtigte Versetzung aus, da er nicht auf eine gleich- oder höherwertige Planstelle versetzt werde.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid dessen Spruch lautete wie folgt:

"Sie werden von Amts wegen aus wichtigen dienstlichen Interessen mit Wirkung vom 1.5.2014 von Ihrer Planstelle als Kommandant der XXXX, Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 4, abberufen und zur XXXX versetzt und als Sachbearbeiter, Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2, eingeteilt.

Es wird festgestellt, dass Sie die für die Abberufung maßgeblichen Gründe nicht selbst zu vertreten haben. Es gebührt Ihnen die Funktionszulage im ursprünglichen Ausmaß bis zu drei Jahren und im Anschluss eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage für drei Jahre mit einer prozentuellen Abstufung von 90%, 75% und 50%, bemessen von der Höhe der bisherigen Funktionszulage.

Rechtsgrundlagen:

§ 40 Abs. 1und Abs. 2 Z. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 , Abs. 3 Z. 2, Abs. 7 i. V.m. § 145 Abs. 1 und 4 Z. 1 BDG

§ 113 Abs. 1 i. V. m. § 77 Abs. 1 GehG"

In der Begründung wurde ausgeführt, dass diese Versetzung zu Folge der mit Erlass des Bundesministeriums für Inneres vom 4.4.2014, GZ. BMI-OA 1000/0118-II/1/b/2014, angeordneten Dienststellenstrukturanpassung 2014 und der darin verfügten Schließung der XXXX erfolgt sei. Der BF habe das Verständigungsschreiben der belangten Behörde vom 16.4.2014 am 17.4.2014 übernommen und dagegen keine Einwendungen erhoben. Nachdem er die Gründe für seine Abberufung nicht selbst zu vertreten habe gebührtem ihm die in § 113e GehG vorgesehene Weiterzahlung seiner bisherigen Funktionszulage bzw. nach Ablauf von drei Jahren die in § 77 Abs. 1 GehG vorgesehene Ergänzungszulage.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde da seinen Einwendungen nicht stattgegeben und er nicht auf eine gleich- oder höherwertige Planstelle versetzt worden sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus obigem Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Hingegen hat gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 idf 2013/210, das Bundesverwaltungsgericht unter anderem in Angelegenheiten der §§ 38 und 40 BDG durch einen Senat zu entscheiden. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Gemäß § 135b leg.cit. wirken an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts je ein vom Bundeskanzler als Dienstgebervertreter bzw. ein von der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst als Dienstnehmervertreter nominierter fachkundiger Laienrichter mit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

In § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG wird statuiert, dass das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die Behörde zurückverweisen kann, wenn diese notwendige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen hat. Dabei ist die Behörde an die rechtliche Beurteilung von der das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist gebunden.

Zu A)

§ 38 BDG 1979 lautet (auszugsweise):

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie

1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und

2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.

(5) ...

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung."

Im vorliegenden Fall wurde im Zuge einer Organisationsänderung die Dienststelle des BF in XXXX geschlossen. Der BF wurde daher von seiner bisherigen Verwendung abberufen und einer neuen Dienststelle zugewiesen. Es ist daher von einer Versetzung des BF im Sinne des § 38 BDG auszugehen (vgl. auch § 38 Abs 3 BDG 1979 und 6 BDG 1979).

Auch wenn die in Rede stehende Organisationsänderung grundsätzlich geeignet ist ein wichtiges dienstliches Interesse an der Versetzung des BF zu begründen, ist gemäß § 38 Abs. 4 BDG bei der Versetzung eines Beamten an einen anderen Dienstort von Amts wegen auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten Rücksicht zu nehmen. Dabei hat die Behörde die für den betroffenen Beamten schonendste Variante zu wählen. Dabei ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass eine Versetzung an einen anderen Dienstort, die wesentliche wirtschaftliche Nachteile für den Beamten begründet nur unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 4 Z. 2 BDG zulässig ist. Es liegt daher auf der Hand, dass es einer entsprechend detaillierten und nachvollziehbaren Darlegung der für die zu prüfende Personalmaßnahme maßgeblichen Überlegungen bedarf (BerKomm., 12.9.2013, GZ 55/121-BK/13).

Im gegenständlichen Fall hat sich die belangte Behörde darauf beschränkt auf die einschlägige, im Verfahrensgang dargestellte Erlasslage zu verweisen. In aktenwidriger Weise ist sie davon ausgegangen, dass der BF keine Einwendungen erhoben habe. Dies entspricht nicht den Tatsachen da der BF in seinem Schreiben vom 28.4.2014 ausdrücklich die Versetzung auf eine gleich- oder höherwertige Planstelle begehrt hat. Sie hat es daher verabsäumt darzutun, aus welchen Gründen es nicht möglich war den Einwänden des BF stattzugeben. Ebenso erlaubt es der bloße Verweis auf die Erlasslage dem erkennenden Gericht nicht zu prüfen, ob sich die belangte Behörde bei der Entscheidungsfindung mit den in § 38 Abs. 4 BDG enthaltenen Voraussetzungen auseinandergesetzt hat. Weder sind entsprechende Ermittlungen erkennbar noch wurde dargetan wie die gegenständliche Personalmaßnahme mit den in § 38 Abs. 4 BDG statuierten Voraussetzungen vereinbar ist. Selbst unter der Annahme, dass die gegenständliche Organisationsänderung ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des § 38 Abs. 3 BDG begründen würde, ist damit nicht schlechthin jede Versetzung gerechtfertigt. Vielmehr obliegt es der Dienstbehörde darzutun, warum entgegen der Einwendungen des BF dessen Einteilung auf diesem Arbeitsplatz notwendig ist (BerK, 23.5.2008, GZ. 18/11-BK/08).

Gemäß § 28 Abs. 2 Z.2 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht in der Sache zu entscheiden wenn die Feststellung des Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Im Hinblick auf die gravierenden Ermittlungs- und Begründungsmängel liegt es auf der Hand, dass die Voraussetzungen des Abs. 2 lec.cit. nicht vorliegen. Vielmehr ist im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG davon auszugehen, dass die belangte Behörde wesentliche Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Der angefochtene Bescheid war daher im Hinblick auf die oben aufgezeigten eklatanten Ermittlungs- und Begründungsmängel gemäß § 28 Abs.3 VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht derart mangelhaft nachgekommen ist, dass dies nahezu dem Unterlassen eines Ermittlungsverfahrens gleich kommt. Der vorliegende Sachverhalt ist daher so mangelhaft, dass eine mündliche Verhandlung mit dem BF unvermeidlich erscheint (vgl. hiezu VwGH, 25.6.1986, 86/01/0057 und 19.11.2009, 2008/07/0177) sowie die einschlägige Judikatur der Berufungskommission (so etwa BerKomm. 12.9.2013; GZ. 55/11-BK/13). Wenn auch die obzitierten Entscheidungen des VwGH zu § 66 Abs. 2 AVG ergangen sind, erscheinen die darin enthaltenen Erwägungen auch für den vorliegenden Fall maßgeblich, da § 28 Abs.3 VwGVG nur das Unterlassen von wesentlichen Sachverhaltsermittlungen durch die Behörde als Tatbestandsvoraussetzung für die Zurückverweisung statuiert, während in der obzitierten Judikatur des VwGH auf das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung abgestellt wird. Im vorliegenden Fall ist aber das Ermittlungsverfahren der belangten Behörde so mangelhaft, dass auch nach der in diesem Punkt strengeren Norm des § 66 Abs. 2 AVG mit der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung an die erste Instanz vorzugehen gewesen wäre.