BVwG W175 2005953-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W175.2005953.1.00

Spruch

W175 2005953-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Eva Neumann als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, bosnischer Staatsangehöriger, gegen den Bescheid des Bundesamtes für

Fremdenwesen und Asyl vom 22.02.2014, Zahl:

IFA-179347303-VZ:14127315, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Ersatz der Verfahrenskosten wird gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang

Gegen den Beschwerdeführer (in der Folge: BF) wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft (BH) Baden vom 26.08.1998 ein bis 31.08.2006 befristetes Aufenthaltsverbot erlassen,

Am 03.09.1998 wurde der BF ohne Vorkommnisse nach Bosnien abgeschoben und reiste am 15.08.2003 unerlaubt wieder in das Bundesgebiet ein.

Am 22.09.2003 wurde er erneut in sein Heimatland abgeschoben und reiste im September 2006 wieder unerlaubt nach Österreich ein.

Das Aufenthaltsverbot wurde von der BH Baden mit 03.10.2006 bescheidmäßig aufgehoben, da die dem Aufenthaltsverbot zugrunde gelegten gerichtlichen Verurteilungen getilgt waren.

Am 18.02.2007 wurde der BF wegen Verdachtes der Übertretung des § 129 StBG festgenommen und die Untersuchungshaft über ihn verhängt. Der BF gab am 26.02.2007 im Stand der Untersuchungshaft niederschriftlich an, dass er die beabsichtigte Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und die Verhängung der Schubhaft zur Kenntnis nehme. Seine Familie lebe in Österreich, er werde von der Mutter unterstützt, sei jedoch nicht polizeilich gemeldet.

Mit Bescheid vom 14.03.2007 wurde gegen den BF ein Schubhaftbescheid zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines neuen Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung erlassen. Der Schubhaftbescheid trat mit Ende der Gerichtshaft am 21.03.2007 in Kraft.

Der BF stellte im Stande der Schubhaft am 28.03.2007 einen Asylantrag.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion (BPD) Wien, Fremdenpolizeiliches Büro (FrB), vom 30.03.2007 wurde gegen den BF ein auf zehn Jahre befristetes Rückkehrverbot erlassen, gegen den am 12.04.2007 Berufung eingebracht wurde.

Am 04.04.2007 stellte der BF einen Antrag auf Enthaftung, in dem er vorbrachte, bei seinen Eltern Wohnsitz nehmen zu können und bereit sei, sich in periodischen Abständen zu melden. Aufgrund des laufenden Asylverfahrens wurde der BF am 02.05.2007 aus der Schubhaft entlassen.

Am 05.06.2007 wurde der BF aufgrund eines richterlichen Haftbefehls in der Wohnung seiner Mutter festgenommen und Untersuchungshaft verhängt. Im Stande der Untersuchungshaft fand am 19.06.2007 ein Parteiengehör zur Erlassung eines ordentlichen Schubhaftbescheides statt. Der BF wiederholte im Wesentlichen die am 26.02.2007 gemachten Angaben.

Im Rahmen einer von der Sicherheitsdirektion (SID) Wien am 19.06.2007 angeordneten Wohnsitzüberprüfung gab die Mutter des BF am 04.08.2007 an, dass er seit seiner Einreise in ihrer Wohnung wohnhaft gewesen sei. Eine Befragung der Hausparteien ergab, dass sie großteils mit der Familie des BF und mit dem BF nichts zu tun haben wollten. Man habe den BF sehr oft gesehen, könne jedoch nicht sagen, ob er bei seiner Mutter übernachtet habe oder nicht. Aufgrund dieses Berichtes wurde mit Bescheid der SID Wien vom 23.08.2007 das bestehende Rückkehrverbot wegen örtlicher Unzuständigkeit der Behörde behoben, da die SID Wien von einer Wohnsitznahme des BF bei seiner Mutter ausging.

In der Folge wurde mit Bescheid der BH Baden vom 20.03.2008 gegen den BF ein unbefristetes Rückkehrverbot erlassen. Dies wurde mit Bescheid der SID Wien vom 02.10.2008 bestätigt.

Mit Bescheid vom 17.10.2009 wurde das Asylverfahren des BF rechtskräftig negativ entschieden und mit einer durchsetzbaren Ausweisung verbunden, wodurch das Rückkehrverbot in ein Aufenthaltsverbot umgewandelt wurde.

Mit 19.10.2010 erließ die BH Baden einen Festnahmeauftrag, da der BF der Verpflichtung zur Ausreise nicht nachgekommen war.

Am 03.05.2011 wurde dem BF in der Justizanstalt Wien-Simmering in Rahmen der Strafhaft neuerlich Parteiengehör zur beabsichtigten Erlassung eines Schubhaftbescheides gewährt, wobei er wiederum die Adresse seiner Mutter als Wohnsitz angab.

Mit Bescheid der BPD Wien, FrB, vom 05.05.2011 wurde gegen den BF neuerlich ein Schubhaftbescheid gemäß § 76 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, erlassen.

Dieser wurde mit Bescheid der Landespolizeidirektion (LPD) Wien vom 30.11.2013 behoben, da sich aus der Aktenlage ergab, dass der Vollzug der Schubhaft ab dem 01.10.2014 nicht mehr in die Zuständigkeit der Landespolizeidirektion Wien fiel.

Mit Bescheid vom 22.02.2014, Zahl: IFA-179347303- VZ:14127315, zugestellt am 04.03.2014, erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) den gegenständlich in Beschwerde gezogenen Schubhaftbescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung. Die Rechtsfolgen treten nach Entlassung des BF aus der Strafhaft ein. Der BF sei untergetaucht und nicht willig, der Ausreiseverpflichtung nachzukommen. Er sei seit 20.03.2011 in der Justizanstalt Wien-Simmering in Strafhaft und sei seit 18.08.2010 nicht polizeilich gemeldet.

Laut Stellungnahme des BFA vom 19.03.2014 stützt sich dieser Schubhaftbescheid auf die Einvernahme des BF am 03.05.2011, was aus dem Beschied selbst nicht ersichtlich ist.

Mit Schreiben vom 17.03.2014 brachte der BF eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen ob genannten Bescheid ein und führte aus, bei seiner Mutter ordentlich gemeldet und auch wohnhaft zu sein. Er befinde sich in Therapie, welche er auch fortsetzen wolle, in Bosnien habe er keine Möglichkeit dazu. Seine Familie sei in Österreich aufhältig. Solle das Gericht der Ansicht sei, dass die Schubhaft dennoch gerechtfertigt sei, möge man das gelindere Mittel verhängen, da er in der Lage und willens sei, sich täglich bei der Behörde zu melden, um seine Abschiebung abzuwarten.

In seiner Beschwerdevorlage brachte das BFA im Wesentlichen den oben geschilderten Verfahrensgang vor. Es bestehe kein Ausreisewille, der BF wolle in Österreich bleiben und hier eine Therapie machen. Es sei zu rechnen, dass er BF nach Haftende untertauchen wolle.

Abschließend wurde beantragt, die Beschwerde als unbegründet ab oder unzulässig zurückzuweisen sowie den Beschwerdeführer zum Ersatz der angeführten Kosten zu verpflichten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Bosnien. Er verfügt über keinen gültigen Reisepass. Er reiste zuletzt 2006 unerlaubt in das Bundesgebiet ein.

Gegen den BF wurde mit Bescheid der BH Baden vom 20.03.2008 BF ein unbefristetes Rückkehrverbot erlassen. Dies wurde mit Bescheid der SID Wien vom 02.10.2008 bestätigt. Mit Bescheid vom 17.10.2009 wurde das Asylverfahren des BF rechtskräftig negativ entschieden und mit einer durchsetzbaren Ausweisung verbunden, wodurch das Rückkehrverbot in ein Aufenthaltsverbot umgewandelt wurde.

Am 03.05.2011 wurde dem BF in der Justizanstalt Wien-Simmering in Rahmen der Strafhaft, wo sich der BF nach wie vor befindet, zuletzt Parteiengehör zur beabsichtigten Erlassung eines Schubhaftbescheides gewährt.

Mit Bescheid vom 22.02.2014, Zahl: IFA-179347303- VZ:14127315, zugestellt am 04.03.2014, erließ das BFA den gegenständlich in Beschwerde gezogenen Schubhaftbescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung. Die Rechtsfolgen treten nach Entlassung des BF aus der Strafhaft ein.

Der BF war von 26.056.2007 bis 18.08.2010 bei seiner Mutter und ist seit 20.03.2011 in der Justizanstalt Wien-Simmering behördlich gemeldet.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens und ergibt sich aus dem vorliegenden Akt des BFA und der beigefügten Stellungnahme.

Die Identität des Beschwerdeführers wurde im Verfahren nie bestritten und ergibt sich zudem aus dem Akt des BFA. Ebenso steht der weitere festgestellte Sachverhalt außer Zweifel.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA und gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG.

Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."

Zu Spruchpunkt I.

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,

er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, 2008/21/0647; 30.08.2007, 2007/21/0043).

Ein einmal rechtswidriger Schubhaftbescheid kann nicht - quasi partiell für einen "Teilzeitraum" - konvalidieren, zumal dies im Ergebnis einer im Gesetz insoweit nicht vorgesehenen Schubhaftverhängung "auf Vorrat" gleichkommen würde. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten. Zu einer "Heilung" kann es nur durch einen neuen Schubhafttitel kommen. Im Schubhaftverfahren ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (vgl. VwGH 27.03.2007; Zl. 2007/21/0019; VwGH 31.08.2006, Zl. 2004/21/0138).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0054; 11.06.2013,. 2012/21/0114, 24.02.2011, 2010/21/0502; 17.03.2009, 2007/21/0542; 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig" (VwGH 19.05.2011, 2008/21/0527).

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008; 19.03.2013, 2011/21/0260; 30.08.2011, 2008/21/0107).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079; 23.09.2010, 2009/21/0280; 25.03.2010, 2009/21/0121).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, 2007/21/0512, und 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

In seiner Judikatur zu § 77 FPG 2005 ging der Verwaltungsgerichtshof bisher davon aus, dass der UVS als Beschwerdeinstanz im Schubhaftbeschwerdeverfahren nach der Bejahung eines Sicherungsbedarfs bei seiner Entscheidung zwar die Möglichkeit der Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG 2005 an Stelle der Schubhaft im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen hat, diesem allerdings keine Zuständigkeit zur Entscheidung darüber, welches der im § 77 Abs. 3 FPG 2005 demonstrativ aufgezählten gelinderen Mittel anzuwenden wäre, zukommt. Deren Auswahl blieb vielmehr der Fremdenpolizeibehörde vorbehalten (vgl. VwGH 20.10.2011, 2010/21/0140; 28.05.2008, 2007/21/0246).

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes war der gegenständlichen Beschwerde aus nachfolgenden Gründen stattzugeben:

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Da sich der BF derzeit in Strafhaft befindet, war ein ordentliches Verfahren durchzuführen. Aus der Aktenlage und der Stellungnahme des BFA ist ersichtlich, dass der BF zuletzt am 03.05.2011 einvernommen worden war. Der daraufhin ergangene Schubbescheid wurde am 30.11.2013 mangels Behördenzuständigkeit behoben.

Das nunmehr zuständige BFA hat es unterlassen, den BF vor Erlassung des angefochtenen Bescheides am 22.02.2014 (drei Jahre nach der letzten Einvernahme) den BF neuerlich einzuvernehmen. Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme beziehungsweise nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein.

Das BFA hat es insgesamt unterlassen, den BF in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren zu befragen, um ebendiesen Sachverhalt ausreichend zu erheben. Allein aus einer Nichtmeldung seit Ende 2010 lässt sich im Zusammenhang mit den bisherigen problemlosen Abschiebungen des BF nicht ableiten, dass er sich diesmal einer neuerlichen Abschiebung entziehen werde. Selbst eine - seit der letzten Einvernahme aufgetretene - aktuelle Ausreiseunwilligkeit ergibt sich nicht einmal aus der Beschwerde (wo der BF das gelindere Mittel bis zur Abschiebung vorschlägt) und wurde seitens des BFA nicht erhoben. Ein Sicherungsbedarf ist nicht erkennbar, die - vom BFA in der Stellungnahme als Nachweis des Untertauchens herangezogene - frühere mangelnde Wohnsitznahme bei der Mutter wird durch den Akteninhalt widerlegt (insbesondere durch die Wohnsitzüberprüfung in Jahr 2007 und den Bescheid der SID Wien vom 23.08.2007).

Insgesamt betrachtet ist festzuhalten, dass das BFA kein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt hat und kann nach dem Obgesagten die Notwendigkeit der Anordnung von Schubhaft im Sinne des § 76 Abs. 1 FPG zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erkannt werden.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG ersatzlos aufzuheben.

Zu Spruchpunkt II.

§ 35 VwGVG lautet:

"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Für diesen Aufwand besteht jedoch im gegenständlichen Fall, bei dem es sich um einen nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid handelt, nach der aktuellen Gesetzeslage keine Grundlage:

Ausdrücklich normiert § 35 VwGVG einen Kostenersatz im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) für die obsiegende Partei.

Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen noch nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid, sohin weist das gegenständliche Verfahren keine Bezugspunkte zu einem Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt auf.

Da auch die Materialien zu § 35 VwGVG lediglich darauf hinweisen, dass diese Bestimmung jener des §79a AVG entspricht, welche ihrerseits einen Kostenersatz durch die unterlegene Partei nur im Beschwerdeverfahren wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt vorsah, lässt sich aus dieser Bestimmung für einen Kostenersatz bei nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheiden nichts gewinnen.

Zudem käme ein Kostenzuspruch an die Behörde auch insoferne nicht in Betracht, als der BF gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die obsiegende Partei war.

Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, zumal aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine ordentliche Revision gegen die gegenständliche Entscheidung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erweist sich als zulässig, da hinsichtlich der Fragen, welche (besondere) Rechtsnatur der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG zukommt und wo die Schubhaftbeschwerde rechtswirksam einzubringen ist, ebenso hinsichtlich der Kostenentscheidung noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.