BVwG L513 2003805-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:L513.2003805.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch RA Dr. Peter TOMASI, LL.M, 5020 Salzburg, Rudolfskai 48, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 30.01.2012, GZ: 046-Mag.Kurz/MP 23/12, zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie § 1 AlVG als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 30.01.2012 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "SGKK") der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, gegenüber festgestellt, dass Herr XXXX (im Folgenden bezeichnet als NN), Vers.Nr. XXXX, im Zeitraum vom 23.01.2010 bis zum 24.01.2010 aufgrund der für den Betrieb der bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG und Herr XXXX(im Folgenden bezeichnet als FH), Vers.Nr.XXXX, am 24.01.2010 aufgrund der für den Betrieb der bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Unfallversicherung gem. § 5 Abs 1 Z 2 ASVG (Spruchpunkt 1.) unterlagen.

Die SGKK bezog sich auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 10 Abs. 1, 11, 30, 33, 35 Abs. 1, 41a, 43, 44, 49, 410 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a und Abs. 2 AlVG.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Salzburg Stadt, Team KIAB, am 24.01.2010 um 17.15 Uhr im Lokal XXXX, NN und FH bei Arbeiten für die bP betreten worden seien (Koch bzw. Arbeiten hinter der Schank) ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein.

Hierüber sei bereits ein Beitragszuschlagsbescheid ergangen, welcher seitens der Landeshauptfrau von Salzburg bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht ausgesetzt worden sei.

Die SGKK stellte zum Sachverhalt fest, dass das Vorliegen eines abhängigen Dienstverhältnisses hinsichtlich NN seitens der bP nicht bestritten wird. Dieser wäre seit 23.01.2010 als Koch bei der bP beschäftigt. Die bP wäre lediglich in Unkenntnis der Möglichkeit einer telefonischen bzw. Voranmeldung des neuen Dienstnehmers gewesen und glaubte, dass ihre Steuerberatungskanzlei eine Anmeldung aufgrund des Wochenendes erst am folgenden Montag durchführen könne. Die bP hatte am Tage der Beschäftigungsaufnahme des DN keine Anmeldung vorgenommen. Eine Anmeldung erfolgte erst nach Betretung durch die Organe des Finanzamtes. Hinsichtlich FH wäre von der bP angegeben worden, dass der Cousin (FH) hin und wieder helfe; er leere Aschenbecher aus, räume Gläser weg und bekomme daher von der bP kostenloses Wohnen, Bekleidung und Verpflegung. Bereits im Jahre 2006 hätte die bP den Cousin illegal beschäftigt gehabt. Da im damaligen Verfahren eine illegale Beschäftigung festgestellt worden sei, wäre von einer durchgehenden Beschäftigung auszugehen.

Beweiswürdigend wurde dargelegt, dass Feststellungen auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und auf den Feststellungen der KIAB vor Ort beruhen würden. Die vorliegenden Unterlagen in Verbindung mit den Aussagen der Dienstnehmer würden klar zeigen, dass die Tätigkeit des FH als Dienstverhältnis iSd ASVG zu qualifizieren sei. FH hätte übliche Tätigkeiten in der Gastronomie ausgeführt (Aufräumen etc). Diese wären jedenfalls im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses erbracht worden. FH hätte dafür Kleidung, Unterkunft und Verpflegung von der bP erhalten.

Im Einspruch sei ausgeführt worden, dass die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens auf dasselbe Ergebnis gestützt werden, welche als Grundlage der durch den Bürgermeister der Stadt Salzburg gegen die bP angestrengten Straferkenntnisse führte. Beide Straferkenntnisse wären nach entsprechender Berufung an den UVS Salzburg eingestellt worden. Im Zuge der Verfahren vor dem UVS hätte sich herausgestellt, dass die anlässlich der Kontrolle gemachten Wahrnehmungen betreffend der Tätigkeiten des FH nicht ausreichen würden, um ein Beschäftigungsverhältnis nachzuweisen. Die SGKK hätte die Ergebnisse des Verwaltungsstrafverfahrens ihrer Entscheidung zu Grunde legen müssen. Diese hätte jedoch ihren Bescheid verfasst, ohne auf die vorliegenden Erkenntnisse des UVS einzugehen. Die Behörde hätte jeweils dieselben Vorfragen zu lösen wie die Strafbehörden und daher wäre jedenfalls eine Bindungswirkung iSv § 38 AVG gegeben. Dies führe zum Ergebnis, dass FH nicht der Pflichtversicherung in der Unfallversicherung unterlegen wäre.

In rechtlicher Hinsicht führte die SGKK nach Wiedergabe der für sie relevanten gesetzlichen Bestimmungen aus, dass persönliche Abhängigkeit eintrete, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder aufgrund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nehme, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne. Die den Inhalt der Arbeitsbedingungen kennzeichnenden, nach außen hin in Erscheinung tretenden Merkmale persönlicher Abhängigkeit seien gegeben, wenn die Arbeit unter der Leitung des Dienstgebers erfolge und eine persönliche Arbeitspflicht des Dienstnehmers bestehe. Dies stehe in Einklang mit den Forderungen, die Lehre und Rechtsprechung für das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis erhoben hätten und von denen als besonders kennzeichnend hervorgehoben seien:

a) Unterwerfung des Arbeitenden unter betriebliche Ordnungsvorschriften,

b) Verpflichtung des Dienstnehmers zur Befolgung der Weisungen des Dienstgebers,

c) Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber,

d) Disziplinäre Verantwortlichkeit des Dienstnehmers.

Wirtschaftliche Abhängigkeit liege vor, wenn der Dienstnehmer an den Betriebsmitteln nicht als Eigentümer beteiligt sei oder nur in einem solchen Ausmaß, welche die Möglichkeit, die Geschicke des Betriebes zu lenken, im Wesentlichen ausschließe.

Gegenständlich liege bei FH ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd einschlägigen Bestimmungen des ASVG vor. Dieser hätte übliche Tätigkeiten in der Gastronomie ausgeführt (Aufräumen etc.). Diese wären im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses erbracht worden. FH habe dafür Kleidung, Unterkunft und Verpflegung von der bP erhalten. Im Übrigen gelte das Anspruchslohnprinzip.

Dem vorliegenden Verwaltungsakt der SGKK ist auch ein Strafantrag gegen die bP wegen Übertretung des ASVG sowie eine Anzeige der Finanzbehörde gem. § 27 AuslBG zu entnehmen. Letzterer beiliegend auch die mit dem FH aufgenommene Niederschrift vom 24.01.2010, auf welche seitens der SGKK in der Beweiswürdigung ebenfalls hingewiesen wurde.

2. Dieser Bescheid wurde der bP mit 15.05.2012 rechtswirksam zugestellt.

3. Mit Schreiben vom 31.05.2012 erhob die bP durch ihre Vertretung innerhalb offener Frist Einspruch [nunmehr Beschwerde] gegen diesen Bescheid. Im Wesentlichen wurde folgend dargelegt:

"....

Die bP stützt den ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalt ausschließlich auf die Ergebnisse desselben Ermittlungsverfahrens, welches als Grundlage der durch den Bürgermeister der Stadt Salzburg gegen die bP angestrengten Straferkenntnisse führte. Beide Straferkenntnisse wurden mit entsprechender Berufung an den UVS Salzburg bekämpft und soweit sie FH betrafen, eingestellt. Im Zuge der Verfahren wäre festgestellt worden, dass die anl. der Kontrolle des Lokals durch die KIAB gemachten Wahrnehmungen betreffend der Tätigkeit des FH nicht ausreichten um ein Beschäftigungsverhältnis nachweisen zu können. Es wird auf die Aussagen sowie die Vorbringen im Zuge der do. Verhandlungen verwiesen. Vom UVS wäre entsprechend der Beweisergebnisse nur festgestellt worden, dass FH einen Aschenbecher ausgeleert hätte. Dieser Umstand beweise kein Dienstverhältnis. Es ist demnach auszugehen, dass die Behörde Kenntnis von diesem Verwaltungsverfahren gehabt habe und daher die Entscheidungen des UVS ihrer Entscheidung zu Grunde legen hätte müssen.

Es wird beantragt, den angefochtenen Bescheid im Spruchpunkt FH dahingehend zu ändern, dass festgestellt werde, dass FH keine entgeltliche Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für die bP ausgeübt habe."

4. Mit Schreiben vom 25.06.2012 legte die SGKK die Verwaltungsakte der Landeshauptfrau von Salzburg zur Entscheidung über die Beschwerde vor. Dargelegt wurde im Wesentlichen, dass im Einspruch (Beschwerde) vorgebracht werde, dass die Verfahren FH betreffend, vom UVS Salzburg eingestellt worden wären, da dieser zum Zeitpunkt der Kontrolle hinter der Bar gestanden und einen Aschenbecher geleert habe, und man daher nicht zweifelsfrei auf eine unrechtmäßige Beschäftigung schließen könne. Weiters hätte die SGKK die Bindungswirkung gem. § 38 AVG zu beachten gehabt.

Seitens der SGKK wird festgestellt, dass § 38 AVG die Behörde berechtige, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauungen zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Da genannte Norm lediglich eine Berechtigung darstelle und die SGKK zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, werde der Bescheid vollinhaltlich aufrecht erhalten.

5. Mit Schreiben der Landeshauptfrau von Salzburg vom 27.08.2012 wurde der Vertretung der bP die Möglichkeit gegeben, binnen 4 Wochen nach Zustellung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

6. Am 18.03.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Person FH wurde am 24.01.2010 um 17.15 Uhr von Organen des Finanzamtes Salzburg Stadt, Team KIAB, im Lokal XXXX, Salzburg, Fanny-v.-Lehnert-Str.4, der bP bei einer der Pflichtversicherung gem. § 4 Abs 1 und Abs 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG unterliegenden Beschäftigung im Rahmen getätigter Aufräumarbeiten unmittelbar betreten. Die bP als Dienstgeberin hat vor Arbeitsantritt keine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK. Es wurde Einsicht genommen in die Feststellungen der ermittelnden Organe des Finanzamtes, in die Niederschrift der bP, den Bescheid der SGKK, der Beschwerde der bP, ihrer Angaben im Zuge des Beitragszuschlagsverfahrens, den Vorlagebericht der SGKK und der diesbezüglichen Stellungnahme der bP. Aus diesen Unterlagen ergibt sich der maßgebliche Sachverhalt hinreichend.

Die Betretung des Herrn FH bei Aufräumarbeiten für die bP wurde durch Organe des Finanzamtes durch eigene dienstliche Wahrnehmung festgestellt.

Die bP bestreitet in ihrer durch ihren Vertreter eingebrachten Einspruch (Beschwerde) vom 31.05.2012 die für sie durch Herrn FH am 24.01.2010 durchgeführten Tätigkeit an sich nicht. So legt die bP dar, dass es richtig sei, dass Herr FH einen Aschenbecher ausgeleert hätte, dies jedoch aus ihrer Sicht sowie des UVS Salzburg noch nicht für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses spreche.

Aus diesen Angaben seitens der bP folgt nach Ansicht der erkennenden Gerichtsabteilung, dass diese mit den Feststellungen seitens der Organe des Finanzamtes übereinstimmen, wonach Herr FH arbeitend für die bP unmittelbar betreten worden sei, weshalb die Angaben der Organe des Finanzamtes unstreitig sind. Soweit jedoch nunmehr seitens der bP behauptet wird, FH hätte nur einen Aschenbecher geleert, ist auf die Aussagen der bP vom 24.01.2010, Beginn der EV 17:36 Uhr, zu verweisen, wonach FH, wenn die bP alleine im Lokal sei, manchmal die Aschenbecher im Lokal leere und kaputte Gläser entsorge. FH wäre der Cousin und wohne bei ihm, könne kostenfrei Getränke nehmen und bekomme auch Kleidung, Verpflegung und alles Sonstige von ihm. Für das erkennende Gericht sind diese Erstaussagen der bP nicht anzuzweifeln, entspricht es nämlich der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Personen bei Betretungen noch etwas unüberlegter hinsichtlich der (rechtlichen) Konsequenzen sind und aus diesem Grunde viel eher die Wahrheit zu Protokoll geben, als nach entsprechender Beratung. Somit sind die Aussagen der bP, dass Herr FH im genannten Lokal neben Aschenbecher leeren auch anderweitige Aufräumarbeiten durchführt und hierfür ein freies Wohnrecht sowie Finanzierung des Lebensunterhaltes durch die bP erhält, nicht in Frage zu stellen.

Insofern die bP im Verfahren darlegt, dass die SGKK nicht auf die Feststellungen des UVS Salzburg eingegangen sei, der von keiner Dienstnehmereigenschaft ausgehe, da das Leeren eines Aschenbechers kein Indiz hiefür sei, ist festzustellen, dass der Behörde dahingehend zu folgen ist, dass sie sehr wohl von einer Dienstnehmereigenschaft aus den oben angeführten Gründen auszugehen hatte, waren doch neben dem "sogen. Leeren eines Aschenbechers auch andere Tätigkeiten und Unterstützungen seitens der bP" ioS zu berücksichtigen.

Wenn weiters vorgebracht wird, die SGKK hätte die Bindungswirkung gem. § 38 AVG zu beachten gehabt, ist festzustellen, dass § 38 AVG diese lediglich berechtige, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauungen zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Da sich die Behörde von anderen Erwägungen habe leiten lassen, ist dem nicht entgegen zu treten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. Da kein Antrag auf Senatsentscheidung gemäß § 414 Abs 2 ASVG eingebracht wurde, liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. 12.325 A). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Unbestritten steht fest, dass Herr FH bei Aufräumarbeiten für die bP durch Organe des Finanzamtes unmittelbar betreten wurde. Herr FH befand hinter der Schank des Lokals XXXX und war mit Aufräumarbeiten beschäftigt.

Die Behörde ist berechtigt, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.

Zum Vorbringen der bP, dass FH lediglich Unterkunft, Bekleidung, Verpflegung und Sonstiges bekomme, wird festgestellt, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165).

Eine Integration des FH in den Betrieb der bP geht im Beschwerdefall zudem daraus hervor, dass das wesentliche Material und das Werkzeug für diese Tätigkeiten (Aschenbecher, Abwasch, Mülleimer) ganz offensichtlich von der bP zur Verfügung gestellt bzw. organisiert wurden. Zudem würde FH nach eigenen Angaben der bP - wenn sie alleine im Lokal wäre - die Arbeiten vornehmen und wurden diese ganz augenscheinlich auch kontrolliert, da darlegt wurde, dass sich FH auch dafür Getränke ohne Bezahlung nehmen könne. Diesbezüglich ist auch darauf zu verweisen, dass die bP Herrn FH bereits im Jahr 2006 illegal beschäftigte und dies mit Strafbescheid, GZ. XXXX festgestellt wurde. Seit dieser Zeit wird FH von der bP in ihrer Lebensführung unterstützt, was darauf schließen lässt, dass dafür FH für die bP die genannten Tätigkeiten als dessen Dienstnehmer vornimmt.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist somit davon auszugehen, dass es sich bei Herrn FH im fraglichen Zeitraum um einen Dienstnehmer der bP iSd § 4 Abs 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG handelte und die bP dessen Dienstgeber war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung zur Dienstnehmer- und Dienstgebereigenschaft nach dem ASVG nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt und in den Kernpunkten als unstreitig erachtet werden. Im Wesentlichen ging es um die Klärung von Rechtsfragen. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.