BVwG W136 2011167-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W136.2011167.1.00

Spruch

W136 2011167-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Vorsitzende und Dr. Albert KOBLIZEK und Mag. Christoph PROKSCH als fachkundige Laienrichter in der Disziplinarsache gegen XXXX, vertreten durch RA Mag. Peter Mayerhofer, Domplatz 16, 2700 Wiener Neustadt, über die Beschwerde des Disziplinaranwaltes beim Bundesministerium für Justiz, gegen den Bescheid der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Justiz, Senat 2 vom 25.03.2014, GZ 2 Ds 14/12, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe nach Durchführung einer mündlicher Verhandlung am 12.11.2014 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde des Disziplinaranwaltes gegen die Strafbemessung wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG Folge gegeben und über den Disziplinarbeschuldigten XXXX gemäß § 92 Abs. 1 Z 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Disziplinarerkenntnis der belangten Behörde vom 25.03.2014, schriftlich ausgefertigt am 08.07.2014, wurde der Disziplinarbeschuldigte (im Folgenden kurz DB) schuldig erkannt, er sei seit 06.08.2012 unentschuldigt vom Dienst abwesend und habe zumindest bis Juli 2013 keine ärztlichen Bestätigungen vorgelegt, er habe sich zumutbaren Krankenbehandlungen nicht unterzogen und entsprechende Weisungen der Dienstbehörde durch Nichtbehebung von Verständigungen nicht befolgt und habe dadurch gegen die §§ 43 Abs. 1 und 2, 51 Abs. 2 und 52 Abs. 2 BDG 1979 verstoßen. Über den DB wurde eine Geldstrafe von drei Monatsbezügen verhängt.

Begründend wurde nach Ausführungen über bisheriges unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst bzw. verspäteten Vorlagen von ärztlichen Bestätigungen in den Jahren 2007 und 2010 bis 2012 dargelegt, dass der DB seit 12.07.2012 durchgängig vom Dienst abwesend sei, jedoch die zuletzt von ihm im Juli 2012 vorgelegte ärztliche Bescheinigung als letzten Tag der Arbeitsunfähigkeit den 05.08.2012 aufweise. Seitdem habe der DB seine Arbeitsunfähigkeit nicht mehr bescheinigt. Der DB sei einer Aufforderung zur polizeichefärztlichen Untersuchung nicht nachgekommen bzw. habe er diese durch Hinterlegung zugestellte Aufforderung nicht behoben, der DB habe begonnene psychiatrische Behandlungen mehrfach unterbrochen und sich bei seiner Dienststelle bis zumindest Juli 2013 nicht gemeldet. Diese geradezu an Arbeitsverweigerung grenzende Haltung des DB ließe eine erhebliche Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben befürchten, als erschwerend wurde das Zusammentreffen von mehreren Dienstpflichtverletzungen sowie die lange Dauer, als mildernd das reumütige Geständnis des DB gewertet.

2. Die dagegen rechtzeitig erhobene Beschwerde des Disziplinaranwaltes beim Bundesministerium für Justiz vom 04.08.2014 richtete sich gegen den Strafausspruch der belangten Behörde, der Schuldspruch des Disziplinarerkenntnisses der belangten Behörde ist somit in Rechtskraft erwachsen. Beantragt wurde, die Entlassung des DB auszusprechen. Dies sei im Hinblick auf die fast zweijährige durchgehende ungerechtfertigte Abwesenheit des DB schon aus generalpräventiven Gründen erforderlich, im Übrigen sei unerfindlich, wie die belangte Behörde angesichts des bisherigen Verhaltens des DB davon ausgehen könne, dass eine Geldstrafe ausreichend wäre, um den DB von weiteren Dienstpflichtverletzungen, insbesondere derselben Art, abzuhalten. Der DB sei nach wie vor vom Dienst abwesend und habe eine Vorladung zum Polizeichefarzt nicht befolgt, weshalb im August 2014 neuerlich Disziplinaranzeige erstattet wurde.

3. Am 12.11.2014 fand eine mündliche Verhandlung vor dem zur Entscheidung über die verfahrensgegenständliche Beschwerde zuständigen Bundesverwaltungsgericht im Gegenstand statt.

Der DB gab an, er leide an Depressionen und einem Burn-Out. Er befände sich weiter im Krankenstand, seit August 2014 allerdings ohne Bezüge. Er habe die Vorlage einer Krankenstandbestätigung nach seiner Disziplinarverhandlung nicht für notwendig erachtet, da er ja im Jahr 2012 vom seinem Hausarzt krankgeschrieben worden sei. Er stehe seit dem 25.03.2014 (Datum der Disziplinarverhandlung) sowohl bei seinem Therapeuten als auch seinem Arzt in Behandlung und habe auch eine stationäre von der Krankenkasse bewilligte Rehabilitation gegen sein Burn-Out bzw. die Depressionen gemacht. Ihm sei sein Gehalt nachgezahlt worden, jedenfalls für sechs oder sieben Monate und die Vollzugsdirektion sei ohnehin immer telefonisch von ihm informiert worden, außerdem liege ein Gutachten von Dr. XXXX vor, wonach er nicht exekutivdiensttauglich sei. Die Ladung zur Untersuchung beim Polizeiarzt für den Juni 2014 habe er aufgrund seiner Therapie in XXXX nicht erhalten, er habe davon erst später aufgrund der neuerlichen Disziplinaranzeige erfahren. Er habe danach bei Hr. XXXX angerufen und gesagt, dass er auf Reha gewesen sei, aber den habe das nicht mehr interessiert, er habe gesagt die Sache liege schon beim OLG. Er selbst würde auf eine neuerliche Ladung zum Polizeiarzt warten, diese sei ihm ja telefonisch in Aussicht gestellt worden.

4. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung wurde gegenständliches Erkenntnis samt den wesentlichen Entscheidungsgründen mündlich verkündet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung

1.1. Zur Person des DB

Der DB ist am XXXX geboren, wurde am 29.03. 1993 als Vertragsbediensteter des Justizwachedienstes aufgenommen und mit 01.04.1994 als Beamter ernannt. Seit 29.03.1998 ist seine Dienststelle die Justizanstalt XXXX. Der DB war bereits in den Jahren 2007, 2010, 2011 und 2012 nicht gerechtfertigt vom Dienst abwesend bzw. hat ärztliche Bescheinigungen verspätet vorgelegt und wurde dafür zumindest einmal ermahnt.

Der DB wurde wegen der Dienstpflichtverletzung der durchgehenden nicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst seit 06.08.2012 am 25.03.2014 von der belangten Behörde schuldig gesprochen, er hat diese Pflichtverletzung eingestanden und auch das Disziplinarerkenntnis nicht bekämpft, die angelastete Pflichtverletzung gilt somit als erwiesen.

Der DB gibt an, an einem Burn-Out und Depressionen zu leiden und hat seinen Dienst bis dato nicht angetreten. Er hat seiner Dienststelle auch bisher keine ärztliche Bescheinigung gemäß § 51 Abs. 2 BDG 1979 vorgelegt, gibt jedoch erklärend an, in sporadischem telefonischen Kontakt mit einem Mitarbeiter der Vollzugsdirektion zu sein.

Diese Feststellungen konnten aus der unbestrittenen Aktenlage sowie den diesbezüglichen unbestrittenen Angaben des DB in der mündlichen Verhandlung getroffen werden.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 135a BDG 1979 hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch einen Senat zu erfolgen, wenn der Disziplinaranwalt gegen ein Erkenntnis Beschwerde erhoben hat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Für den Beschwerdefall ist folgende Bestimmung des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333/1979 i.d.F. BGBl. I Nr. 210/2013 (BDG 1979) maßgeblich:

"§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu

nehmen."......

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Der Beschwerde kommt Berechtigung zu.

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall zutreffend festgestellt, dass die vom DB begangene Dienstpflichtverletzung der nicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst in der Dauer von nahezu 20 Monaten insbesondere auch im Zusammenhang mit der Nichtmitwirkung an ärztlichen Untersuchungen sowie Unterlassung von zumutbaren Krankenbehandlungen de facto eine an Arbeitsverweigerung grenzende Haltung darstellt. Die gegenständliche Dienstpflichtverletzung stellt sich somit als solche von besonderer objektiver Schwere dar, die geeignet ist, das Ansehen des Beamtentums in der Öffentlichkeit zu schädigen. Angesichts der objektiven Schwere der vorliegenden Pflichtverletzung war daher die Disziplinarstrafe der Entlassung allein schon aus generalpräventiven Gründen in Erwägung zu ziehen. Wie nämlich der Beschwerdeführer zutreffend festgestellt hat, wäre es sowohl für die Öffentlichkeit als auch die Kollegen des DB völlig unverständlich, wenn der Dienstgeber auf eine beharrliche Arbeitsverweigerung eines Mitarbeiters anders als mit einer Trennung von diesem reagiert. In diesem Zusammenhang sei auf den Stammrechtssatz des Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der generalpräventiven Erforderlichkeit einer Entlassung bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen verwiesen (zuletzt VwGH vom 10.05.2014, Zl 2013/09/0194).

Im Übrigen erscheint im gegenständlichen Fall die Disziplinarstrafe der Entlassung aber auch aus spezialpräventiven Gründen als die einzig mögliche, da eine Geldstrafe nach den besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles gerade nicht geeignet ist, den DB von der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten. Wenn die belangte Behörde dem DB ein reumütiges Geständnis als strafmildernd angerechnet hat, so ist darauf zu verweisen, dass sich nach der Aktenlage (Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinarkommission) für eine Reumütigkeit keinerlei Anhaltspunkte ergeben und der DB eine solche auch nicht in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gezeigt hat. So hat der DB die ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst wohl zugestanden, somit ein reines Tatsachengeständnis abgegeben, jedoch hinsichtlich einer künftigen Verhaltensänderung vor der belangten Behörde am 25.03.2014 lediglich angegeben "Ich will dann [Anm.: ab Juni 2014] jedenfalls schauen, dass ich im Justizwachdienst wieder Fuß fassen kann und weiter arbeiten".

In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht hat der DB angegeben, weiterhin, somit seit 25.03.2014 durchgehend im "Krankenstand" zu sein und zwischenzeitlich auch eine Rehabilitation absolviert zu haben, jedoch seiner Dienststelle keine entsprechenden ärztlichen Bescheinigung dafür vorgelegt zu haben, wobei er für dieses Verhalten keine nachvollziehbare Begründung angeben konnte. Dieses Verhalten wird vom DB nach eigenen Angaben jedoch durchaus bewusst gesetzt und hat selbst eine neuerliche Bezugseinstellung seit August 2014 sowie eine ihm zugestellte neuerliche Disziplinaranzeige zu keiner Verhaltensänderung im Sinne eines Dienstantrittes oder der Vorlage einer ärztlichen Krankenstandbestätigung geführt. Mit diesem Verhalten zeigt der DB deutlich, dass er trotz disziplinären Schuldspruchs und Verhängung einer empfindlichen Geldstrafe nicht bereit ist, von einer weiteren Verletzung seiner Dienstpflichten zur Einhaltung der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden bzw. seine Abwesenheit vom Dienst entsprechend zu rechtfertigen Abstand zu nehmen.

Im Sinne dieser Ausführungen war der Beschwerde des Disziplinaranwaltes stattzugeben und die Entlassung des DB im Hinblick auf die Schwere der Dienstpflichtverletzung sowohl aus general- als auch spezialpräventiven Gründen auszusprechen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter A) zitierte Judikatur sowie das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.11.1997, Zl. 96/09/0031, mit dem eine ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst von annähernd zwei Jahren als so schwerwiegende Beeinträchtigung des Dienstbetriebes und des korrekten Verhaltens gegenüber der Kollegenschaft und der Allgemeinheit beurteilt hat, dass die Fortsetzung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses unzumutbar geworden ist, wird verwiesen.