BVwG W120 2009755-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W120.2009755.1.00

Spruch

W120 2009755-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 10. Juli 2013, Zl. BMVIT-636.540/0064-III/FBG/2013, zu Recht erkannt:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, und § 107 Abs. 1 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 iVm § 38 VwGVG und § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 3/2008, aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten (im Folgenden: belangte Behörde), dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX nach außen berufene Person zu verantworten hat, dass "diese [...] Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt hat, indem die XXXX [...] am 12.1.2013 um 9.42 Uhr und am 28.1.2013 um 18.28 Uhr angerufen und mit ihm ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend den Verkauf eines Gerätes zur Entkalkung von Wasser geführt hat." Wegen Verstoßes gegen § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 30 Euro betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher 330 Euro. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten zur ungeteilten Hand haftet.

2. In Ihrer Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrens insbesondere aus:

2.1. "XXXX, erstattete mit Schreiben vom 17.1.2013 und 28.1.2013 bei der Fernmeldebehörde die Anzeige, dass er die im Spruch genannten Anrufe zu Werbezwecken ohne seine vorherige Zustimmung erhalten habe. Die anrufende Firma habe ihm ein Gerät zur Entkalkung von Wasser verkaufen wollen. Er habe sich Unterlagen zukommen lassen, weshalb er auch die genaue Anschrift der Firma bekanntgeben könne. Die Rufnummer der anrufenden Firma sei für ihn nicht ersichtlich gewesen, zumal sein Telefon über keine Rufnummernanzeige verfüge.

Recherchen ergaben, dass der im Spruch genannte Anruf von der Firma XXXX getätigt wurde. Geschäftsführer der Firma und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist der Beschuldigte.

Mit Bescheid vom 20.3.2013 zu GZ BMVIT-636.540/0064-III/FBG/2013 wurde der Beschuldigte zur Rechtfertigung aufgefordert. Der Bescheid wurde ihm eigenhändig rechtswirksam zugestellt.

Der Beschuldigte führte durch seine Rechtsvertretung, die Rechtsanwälte Stingl und Dieter, in seiner Rechtfertigung vom 11.4.2013 ua. aus, dass sich der Beschuldigte der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen nicht schuldig fühle und die Einstellung des Verfahrens begehre. Weder der Beschuldigte, noch Mitarbeiter seines Unternehmens hätten eine Übertretung der Bestimmungen des § 107 Abs. 1 TKG zu verantworten. Es sei vollkommen unklar, wie es zu den angeblichen Übertretungen und dem angeblichen "cold calling" gekommen sei. Die Angaben des XXXX seien inhaltlich auch nicht nachvollziehbar. Den internen Recherchen des Beschuldigten zufolge könne sich der Sachverhalt nur so abgespielt haben, dass die Unterlagen zuerst an XXXXübermittelt worden seien und dieser dann in weiterer Folge die XXXX kontaktiert habe.

Sollte - wider Erwarten - tatsächlich ein Verstoß gegen § 107 Abs. 1 TKG vorgelegen sein, so stelle dies einen Einzelfall dar, der vermutlich darauf zurückzuführen sei, dass eine etwas übereifrige Verkaufsmitarbeiterin eine ihr von dritter Seite bekanntgegebene Telefonnummer ohne vorheriges Einverständnis des Anrufers kontaktiert habe. Jedenfalls habe keine böse Absicht vorgelegen und es sei auch nicht beabsichtigt gewesen, hier unzulässigerweise Werbemaßnahmen durch Telefonate in die Wege zu leiten. Der Beschuldigte stellte daher aus den og. Gründen den Antrag, das Verwaltungsstrafverfahren gegen seine Person zur Einstellung zu bringen, in eventu von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen und lediglich mittels Ermahnung gem § 21 Abs. 1 VStG vorzugehen.

Der Anzeiger gab - zu den Angaben des Beschuldigten, wonach die Unterlagen zuerst an ihn übermittelt worden seien und er selbst in weiterer Folge die XXXX kontaktiert hätte - ua. an, dass er von der XXXX einige Male angerufen worden sei. Erst nach seiner Aufforderung beim zweiten Anruf seien ihm schließlich Unterlagen zugesandt worden.

[...]

Aufgrund der glaubwürdigen und ausführlichen Angaben des Anzeigers geht die Fernmeldebehörde davon aus, dass der ggst. Anruf von der XXXX getätigt wurde bzw. von dieser zu verantworten ist. Der Sachverhalt erscheint der Behörde somit hinreichend geklärt, sodass eine zeugenschaftliche Einvernahme des Anzeigers aus der Sicht der Behörde nicht erforderlich ist."

2.2. Der verfahrensgegenständliche Anruf sei ohne vorherige Zustimmung getätigt worden und überdies sei dieser Anruf zu Werbezwecken erfolgt. Dem Beschwerdeführer sei zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22.07.2013 fristgerecht "Berufung" und stellte den Antrag, der Berufung stattzugeben und das Verfahren einzustellen.

3.1. Der Beschwerdeführer führt insbesondere aus, dass im "Unternehmen des Beschuldigten" klare Anweisungen herrschten, welche den Mitarbeitern untersagen würden "Konsumenten ohne vorheriges Einverständnis zu kontaktieren." Die belangte Behörde habe nicht ermittelt, ob im Unternehmen des Beschwerdeführers ein funktionierendes Kontrollsystem eingerichtet worden sei. Obendrein sei die Informationsbroschüre zuerst an XXXXübermittelt worden und habe dieser sodann das Unternehmen des Beschwerdeführers kontaktiert. "Sollte - wider Erwarten - der Anzeiger XXXX tatsächlich ohne vorheriges Einverständnis telefonisch kontaktiert und so mit einer unzulässigen Werbemaßnahme belästigt worden sein, so kann dies ausschließlich damit erklärt werden, dass eine übereifrige Verkaufsmitarbeiterin trotz vorheriger Belehrung die ihr von dritter Seite bekanntgegebenen Telefonnummer des XXXX ohne dessen vorheriges Einverständnis kontaktiert hat. Es handelt sich dabei jedoch ausschließlich um einen Einzelfall, der keinesfalls auf eine böse Absicht zurückzuführen ist." Obendrein sei die verhängte Geldstrafe weder der Tat noch der Schuld angemessen.

4. Mit Schreiben vom 17.06.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 16.07.2014 wurde das vorliegende Verfahren dem Bundesverwaltungsgericht übermittelt.

5. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 29.08.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der folgendes auszugsweise erörtert wurde:

"BF bringt vor, dass die Mitarbeiterinnen nicht bei seinem Unternehmen sondern bei einem dritten Unternehmen beschäftigt sind. Zum Beweis dafür verweist er auf eine Rechnung.

BFV bringt vor, dass XXXX und XXXX nicht bei der BF angestellt sind, sondern bei der XXXX. In diesem Sinne ist das Straferkenntnis unrichtig und das gegenständliche Verfahren einzustellen.

Dazu werden die Schriftstücke Beilage C, D und E vorgelegt.

Belangte Behörde führt dazu aus, dass im bisherigen Verfahren nicht von einer Telefonistin sondern von einer Verkaufsmitarbeiterin gesprochen wurde.

Über Befragen durch BFV gibt der BF an: Die XXXX ist bei der Werbeagentur XXXX angestellt. Auch XXXX war bei der Werbeagentur angestellt. Es gab keine Arbeitsverträge zwischen XXXX und den beiden Frauen.

Belangte Behörde führt dazu aus, dass aus ihrer Sicht schon auf Grund des Akteninhaltes und der Ausführungen des BF im bisherigen Verfahren davon auszugehen ist, dass die anrufenden Personen dem Unternehmen des BF, XXXX, zuzurechnen sind."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchpunkt A):

1. Feststellungen:

Es kann nicht festgestellt werden, dass die beiden verfahrensgegenständlichen Anrufe (am 12.01.2013 um 9.42 Uhr und am 28.01.2013 um 18.28 Uhr) vom Unternehmen XXXXerfolgt sind. Festgestellt wird, dass der in Rede stehende Anruf vom 28.01.2013 von XXXX und jener vom 12.01.2013 von XXXX erfolgt ist. Sowohl XXXX als auch XXXX haben nicht für das Unternehmen XXXX gearbeitet.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu den beiden verfahrensgegenständlichen Anrufen ergeben sich aus den glaubwürdigen Angaben des Zeugen XXXX bereits in dessen "Anzeigen". Zeitnahe zu den jeweiligen Anrufen (am 17.01.2013 sowie am 28.01.2013) führte der Zeuge an, dass die Anrufe von den beiden genannten Frauen durchgeführt wurden. Auch in der Befragung des Zeugen in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht konnten keine Umstände erkannt werden, weshalb der Beschwerdeführer falsche Angaben dahingehend gemacht haben sollte, dass die beiden Anrufe tatsächlich stattgefunden haben und jeweils nicht von ihm veranlasst wurden. Die Feststellung, dass XXXX nicht beim Unternehmen XXXX beschäftigt ist, ergibt sich aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Arbeitsvertrag zwischen der XXXX und Frau XXXX. Dass auch XXXX nicht bei XXXX beschäftigt war ergibt sich aus der ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Rechnung der XXXX, mit welcher der XXXX "für die Terminbuchung und Servicetelefonie im Monat 01/2013 [...] folgende Beiträge in Rechnung" gestellt werden, sowie aus den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

3. Rechtlich ergibt sich daraus:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 idF BGBl. I Nr. 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1

B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Für den vorliegenden Fall muss ferner davon ausgegangen werden, dass eine bei der bis Ende 2013 zuständigen Behörde eingebrachte "Berufung" mit Einrichtung des Bundesverwaltungsgerichts ab 01.01.2014 einer "Beschwerde" im Sinne von Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gleichzuhalten ist.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

3.4. Gemäß § 17 und 38 VwGVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs. 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis verbunden.

3.5. § 107 Telekommunikationsgesetz 2003 (TGK 2003) BGBl. I Nr. 70/2003 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 102/2011 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

3.6. Gemäß § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu Euro 58.000,-- zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

3.7. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass XXXX und XXXX (dabei handelt es sich um jene Personen die laut Anzeige des Zeugen XXXX die beiden verfahrensgegenständlichen Anrufe mit ihm geführt haben) nicht für das Unternehmen XXXX tätig gewesen seien, sondern für XXXX. Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Wie sich aus der Beweiswürdigung ergibt, waren die beiden vorgenannten Frauen zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Anrufe nicht beim Unternehmen XXXX beschäftigt. Schon aus diesem Grund scheidet eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des handelsrechtlichen Geschäftsführers der XXXX im vorliegenden Fall aus.

Da somit im Beschwerdefall kein Anruf durch das Unternehmen XXXX erfolgt ist, erfolgte auch die Bestrafung des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX zu Unrecht, weshalb der angefochtene Bescheid aufzuheben war und das Strafverfahren einzustellen ist.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt, ist die Revision nicht zulässig.