BVwG W134 2012864-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W134.2012864.1.00

Spruch

W134 2012864-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Mobiles Device Management", der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Bundesministerium für Inneres (BMI), vertreten durch die XXXX, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 9. Oktober 2014 das Bundesverwaltungsgericht möge nachstehende einstweilige Verfügung erlassen: "der Auftraggeberin wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt, im Vergabeverfahren " Mobile Device Management System (MDM)" den Zuschlag zu erteilen" wie folgt beschlossen:

A)

Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 09.10.2014, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin, Akteneinsicht, sowie die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben sei die Bereitstellung eines Mobile Device Management Systems (kurz "MDMS") zur sicheren Verwendung von mobilen Geräten als Lieferauftrag in einem offenen Verfahren nach den für den Oberschwellenbereich maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2006. Gegenstand der Ausschreibung seien die Implementierung eines MDMS, Schulungen, der Wartungs- und Supportvertrag und Lizenzen für das MDMS. Das Angebot der Antragstellerin sei am 03.10.2014 ausgeschieden worden. Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin gab diese zusammengefasst folgendes an:

Zum Nichtvorliegen von Ausscheidungsgründen

Die Antragstellerin habe die XXXX als Hersteller des von ihr angebotenen MDMS namhaft gemacht sowie in Aussicht gestellt, dass diese Teile der Implementierungsleistungen sowie Teile der Schulungen möglicherweise an diese für gebe. Die Antragstellerin habe sich daher exakt an die bestandfesten Festlegungen der Auftraggeberin gehalten, wenn diese XXXX in deren Funktion Hersteller der Software für MDMS in deren Angebot genannt habe, ohne weitere Eignungsnachweise beizuschließen. Sofern die Auftraggeberin nunmehr vermeine, für XXXX wären gesonderte Eignungsnachweise erforderlich, so weiche diese damit in unzulässiger Weise von deren eigenen bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen ab. Die Nicht-Einreichung von Eignungsnachweisen für die XXXX biete keinen tauglichen Grund, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Die Antragstellerin sei entsprechend den verbindlichen und bestandfesten Festlegungen der Auftraggeberin geeignet und der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG liege nicht vor.

Zur Zulässigkeit englischsprachiger Dokumente

Die Auftraggeberin stütze die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden unter anderem darauf, dass diese ein Dokument in englischer Sprache dem Angebot beigelegt habe. Die Auftraggeberin habe in der Ausschreibungsunterlage am mehreren Stellen englischsprachige Dokumente explizit für zulässig erachtet. Nach Maßgabe der Festlegungen der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen habe die Antragstellerin ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und der Ausscheidungsgrund des § 129 Abs.1 Z 7 BVergG liege nicht vor.

Zur rechtswidrigen Unterlassung und Gewährung einer Mängelbehebungsmöglichkeit

Die von der Auftraggeberin zur Begründung der Ausscheidensentscheidung ins Treffen geführten Angebotsmängel seien - sofern sie überhaupt vorliegen - allesamt verbesserungswürdig bzw. behebbar.

Die von der Auftraggeberin zur Rechtfertigung der Ausscheidungsentscheidung vorgebrachten Ausscheidensgründe lägen allesamt nicht vor. Weder habe die Antragstellerin ein ausschreibungswidriges Angebot gelegt, noch mangle es dieser an der erforderlichen Eignung (Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Befugnis). Vielmehr weiche die Auftraggeberin bei der Begründung/Rechtfertigung der Ausscheidensentscheidung in unzulässiger und rechtswidriger Weise von deren eigenen (bestandfesten) Festlegungen sowohl in der Ausschreibung als auch während des Vergabeverfahrens ab. Selbst wenn man dem Angebot der Antragstellerin die monierten Mängel unterstelle, so sei die Auftraggeberin jedenfalls verpflichtet gewesen, die Antragstellerin zur Mängelbehebung gem. § 126 Abs. 1 BVergG aufzufordern. Das habe diese jedoch unterlassen, sodass die Ausscheidungsentscheidung rechtswidrig sei.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 13.10.2014 gaben diese bekannt, dass Auftraggeberin die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Inneres, vergebende Stelle Bundesministerium für Inneres, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Gesamt-Auftragswert von €

724. 166,67.-- exklusive USt, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 20.02.2014 (online); am 22.02.2014 (Druck Kurzinfo Wiener Zeitung), in der EU am 21.02.2014 erfolgt. Die Angebotsöffnung sei am 06.05.2014, das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin am 03.10.2014 (Schreiben datiert mit 29.09.2014) vorgenommen worden.

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass ein besonderes Interesse der Auftraggeberin im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen an der Fortführung des Verfahrens nicht bestehe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Inneres, vertreten durch die Finanzprokuratur hat einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 20.02.2014, in der EU am 21.02.2014 erfolgt. Die Angebotsöffnung ist am 06.05.2014, das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin am 03.10.2014 mit Schreiben vom 29.09.2014 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 13.10.2014).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagsentscheidung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Ausscheidungsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 1 BVergG 2006 sind Anträge auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung de Entscheidung auf elektronischem Weg binnen 10 Tagen einzubringen. Der Antrag auf Nichtigerklärung ist am 09.10.2014 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, folgende einstweilige Verfügung zu erlassen: "Der Auftraggeberin wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt, im Vergabeverfahren " Mobile Device Management System (MDM)" den Zuschlag zu erteilen".

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass ein besonderes Interesse der Auftraggeberin im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen an der Fortführung des Verfahrens nicht bestehe.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.