W103 2012152-1•BVwG W103 2012152-1
W103 2012152-1Tribunale amministrativo federale6 ott 2014
aufrechte Rückkehrentscheidung, gelinderes Mittel, öffentliches<br/>Interesse, Schubhaft, Schubhaftbeschwerde, Sicherungsbedarf,<br/>strafrechtliche Verurteilung, Untertauchen
W103 2012152-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. AUTTRIT, als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , StA. Serbien, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst GmbH ARGE Rechtsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, vom 03.09.2014,
GZ: 646330609 zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF iVm § 13 Abs. 2 VwGVG idgF als unbegründet abgewiesen.
II. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Ersatz der Verfahrenskosten wird gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG idgF zurückgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
Der BF reiste laut seinen Angaben vom 02.05.2013 im Februar 2012 in das Bundesgebiet der Republik Österreich ein. Gegen den BF wurde am 03.09.2012 eine Festnahmeanordnung wegen Verbrechens von der Staatsanwaltschaft Wien ausgeschrieben. Schon damals führte der BF seinen illegalen Aufenthalt im Verborgenen. Am 11.04.2013 konnte der BF in XXXX festgenommen und in Untersuchungshaft überstellt werden.
Am 21.05.2013 wurde der BF vom LG für Strafsachen Wien zur GZ XXXX wegen §§ 28a (1) 5. Fall (3) SMG, 15 StGB, 28 (1,2) SMG, 12 3. Fall StGB, 27 (1) 1. und 2. Fall (2) SMG, 224a StGB, 28 (2) SMG zu einer Freiheitstrafe von 21 Monaten, davon 7 Monaten unbedingt und 14 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren rechtkräftig verurteilt.
Im Urteil ist im Wesentlichen angeführt, dass der BF im Zeitraum von Anfang 2012 bis September 2012 und von Jänner 2013 bis 11.04.2013 Suchtgift nämlich Heroin verkaufte bzw. zu verkaufen versuchte, wobei der BF die Taten überwiegend begangen habe um seinen Eigenkonsum zu finanzieren. Außerdem hat der BF einen verfälschten slowenischen Reisepass, einen verfälschten slowenischen Führerschein und einen verfälschten slowenischen Personalausweis jeweils lautend auf XXXX, mit dem Vorsatz dass der BF im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, besessen.
Aufgrund des illegalen Aufenthaltes des BF und des Fehlverhaltens des BF wurde daher am 10.09.2013 eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem auf 7 Jahren befristeten Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen, wogen der BF das Rechtsmittel der Berufung einbrachte.
Mit Bescheid vom 11.10.2013 (zugestellt am 22.10.2013) wurde die Berufung des BF vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien abgewiesen und wurde der Bescheid der LPD Wien mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "für den gesamten Schengen-Raum" zu entfallen hat. Der BF befand sich damals in der JA St. Pölten und ersuchte die LPD Niederösterreich ihn zu entlassen, weil er Österreich innerhalb von 48 Stunden verlassen möchte. Von der LPD Niederösterreich wurde daher die Frist für die freiwillige Ausreise bis 15.11.2013 verlängert, den BF wurde ein Ausreiseauftrag ausgefolgt, welchen dem BF im Heimatland bei der österreichischen Botschaft abzugeben gehabt hätte, damit die Ausreise des BF bestätigt wird und die Dauer des Einreiseverbotes festgelegt werden kann. Dies war jedoch nicht der Fall. Das Bundesgebiet hat der Beschwerdeführer nicht verlassen und der BF hat seinen illegalen Aufenthalt im Verborgenen fortgesetzt und der BF steht im Verdacht das er neuerlich Suchtgifthandel betrieben habe. Am 27.05.2014 wurde der BF nämlich in XXXX mit einer großen Menge Suchtmittel in Form von Heroin betreten.
Der BF befand sich in der JA Wien Josefstadt in Untersuchungshaft.
Am 29.08.2014 fand die Hauptverhandlung statt und wurde der BF zur Zl XXXX zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurde die am 21.05.2013 zur Zl. XXXX gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen.
Begründet wurde die Verurteilung damit, dass der BF zwischen 400 - 1200 Gramm Heroin an andere überlassen habe (§ 28a Abs 3 2.Fall SMG). Als erschwerend wurden der rasche Rückfall, die Tatbegehung innerhalb der Probezeit, die mehreren Tatangriffe im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit, sowie das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen gewertet. Mildernd war nur das Geständnis.
Mit Schreiben vom 20.06.2014 wurde der BF von der belangten Behörde in Kenntnis gesetzt, dass die Verhängung der Schubhaft beabsichtigt sei und dem BF wurde die Möglichkeit gegeben binnen 14 Tagen ab Zustellung eine Stellungnahme abzugeben.
Am 25.07.2014 langte die Stellungnahme des BF verspätet ein, in welcher der BF anführte, dass er nach der Strafhaft freiwillig ausreisen würde. Der BF würde über ein Reisedokument verfügen und der BF würde über ausreichend Barmittel verfügen, daher würde ein Sicherungsbedarf nicht vorliegen. Der BF würde von seiner Tante wohnhaft in XXXX unterstützt werden, weswegen soziale Anknüpfungspunkte bestehen würden, weswegen von einem Untertauchen nicht ausgegangen werden könne. Würde s einer freiwilligen Ausreise nicht zugestimmt werden, könnte der BF - sofern er nicht direkt am Tag des Endes seiner Gerichtshaft abgeschoben werden würde - bei seiner Tante Unterkunft nehmen, um an deren Meldeadresse auf seine Abschiebung zu warten. Zum Beweis dafür beantragte der BF die zeugenschaftliche Einvernahme seiner Tante. Abschließend gab der BF noch an, das er an starker Flugangst leiden würde, weshalb er, sollte einer freiwilligen Ausreise nicht zugestimmt werden, um eine Landabschiebung in sein Heimatland ersuchen würde.
Die Behörde verzichtete auf die Einvernahme der Tante des BF, weil der Sachverhalt für ausreichend geklärt erschien. Der BF habe bereits einmal zugesagt, dass er freiwillig ausreisen würde. Der BF hat das Bundesgebiet nicht verlassen und er sei erneut untergetaucht. Zuvor sei der BF bereits während eines anhängigen Verfahrens bei der Staatsanwaltschaft Wien untergetaucht, es sei eine Festnahmeanordnung gegen den BF ausgeschrieben worden und konnte dieser erst wesentlich später an der angeblichen Adresse seiner Tante festgenommen werden. Angemerkt werden müsse, dass die Tante des BF über 2 Wohnsitze verfüge und der BF im Zuge der Einvernahme vom 02.05.2013 angegeben habe, dass seine Tante in XXXX wohnhaft wäre. Doch sei der BF an einer anderen Adresse in Wien 10. betreten worden. Auch wenn der BF bei seiner Tante nach Entlassung aus der vormaligen Gerichtshaft Unterkunft genommen habe, so habe er sich dem Verfahren entzogen. Es seien keine Gründe ersichtlich warum der BF nun tatsächlich ausreisen sollte, vielmehr sei anzunehmen, dass der BF nach einer etwaigen Entlassung aus der Gerichtshaft wieder untertauchen werde.
Die belangte Behörde führte weiter aus. Der BF befindet sich derzeit in Untersuchungshaft. Ein Entlassungstermin aus der Justizanstalt sei sohin nicht bekannt, der BF könnte jederzeit aus der Untersuchungshaft entlassen werden. Die Behörde könne derzeit eine Abschiebung nicht planen. Der in der Stellungnahme des BF zitierte Reisepass befindet sich nicht bei seinen Depositen in der JA Josefstadt. Es sei beabsichtigt dem BF mittels Sammeltransport am Landweg nach Serbien nach Ende der Gerichtshaft zu überstellen. Die Ausreise des BF zur Wahrung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit sei dringend geboten. Die Behörde stellt fest, dass der BF sich einem Verfahren auf freiem Fuß wohl wieder nicht stellen werde. Es sei vielmehr anzunehmen, dass er abermals untertauchen werde. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens und der Tatsache, dass der BF dem Suchtgiftmilieu zuzuordnen sei besteht ein extrem hoher Sicherungsbedarf und könne die Behörde auch nicht mit der Verhängung eines Gelinderen Mittels das Auslangen finden.
Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), von der beschwerdeführenden Partei persönlich übernommen am 04.09.2014, wurde über die beschwerdeführende Partei gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG BGBl. I Nr. 33/213, idgF wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.
Begründet wurde dies im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen zusammengefasst damit, der BF sei im Februar 2012 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist. Er könne seinen Lebensunterhalt nicht auf legaler Weise bestreiten. Derzeit sei er in der JA Josefstadt gemeldet und verfüge über keine eigene Unterkunft. Der BF reiste ausschließlich zu Begehen strafbarer Handlungen ins Bundesgebiet ein und hätte niemals die Absicht gehabt, aus touristischen Zwecken einzureisen.
Aus der Wohn- und Familiensituation des BF, sowie auf seinen bisherigen Verhalten könne geschlossen werden, dass bezüglich seiner Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliege. Der BF verfügte weder über eine soziale Verankerung noch über einen ordentlichen Wohnsitz. Der BF habe es zumindest bewusst unterlassen sich an seiner tatsächlichen Wohnadresse anzumelden, da er einerseits wusste, dass gegen ihn bereits ein Einreiseverbot besteht und er andererseits über einen längeren Zeitraum Suchtgifthandel betrieb.
Bei der Prüfung des Sicherrungsbedarfs sei auch ein massives strafrechtliches Verhalten des Fremden in Bezug auf Gewalt- und Vermögensdelikte in Verbindung mit der wegen seiner Mittellosigkeit naheliegenden Wiederholungsgefahr einzubeziehen (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276). Der VwGH habe auch ausgesprochen, dass eine erhebliche Deliquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität einer baldigen Abschiebung maßgeblich vergrößern könne (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276).
Neben der Anführung der gesetzlichen Bestimmungen kommt die belangte Behörde auch zum Ergebnis, dass die Anordnung eines Gelinderen Mittels zur Zweckerreichung nicht dienlich wäre.
Den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung begründete die belangte Behörde wie folgt.
"Im Fall des BF wird die aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufgrund eines überwiegenden öffentlichen Interesses am sofortigen Vollzug des Bescheides ausgeschlossen. Die überwiegenden öffentlichen Interessen sind folgende: Der BF ist nicht aus touristischen Zwecken nach Österreich eingereist und war sein Aufenthalt sohin von Anfang an rechtswidrig. Der BF verfügt außer zu seiner Tante, über keinerlei Bindungen. Der BF hat sich wissentlich an seiner Wohnadresse nicht angemeldet. Es besteht keinerlei soziale Integration und der BF befindet sich seit relativ kurzer Zeit im Bundesgebiet. Der beginnt bereits kurz nach seiner Einreise strafbare Handlungen und tauchte unter. Seine Außerlandesbringung ist zur Wahrung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit dringend geboten und der BF hat bereits einmal eine Absicht zu freiwilligen Ausreise vorgetäuscht. Es ist die Verhängung der Schubhaft und seine Abschiebung im Anschluss an die Gerichtshaft vorgesehen. Der befinde sich derzeit in Untersuchungshaft und ist eine jederzeitige Entlassung aus dieser möglich, sodass die Behörde derzeit eine Abschiebung aus dem Stande der Festnahme nicht planen kann. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug dieses Bescheides überwiegen daher zweifelsfrei den Privatinteressen des BF, weswegen spruchgemäß zu entscheiden war."
Gegen diesen Bescheid hat die beschwerdeführende Partei fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Darin wurde beantragt, der Beschwerde stattzugeben und die Verhängung der Schubhaft sowie den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung für rechtswidrig zu erklären. Es wurde weder ein Kostenzuspruch beantragt noch die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung.
Begründet wurde die Beschwerde wie folgt:
Gegen den BF bestehe eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung und ein auf 7 Jahre befristetes Einreiseverbot aus dem Jahr 2013. Der BF verbüße derzeit in der Justizanstalt Josefstadt eine Freiheitsstrafe von 38 Monaten (Urteil des Landesgericht für Strafsachen Wien vom Ende August 2014 verbunden mit einem Widerruf der bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe vom 21.5.2013).
Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens:
Die Behörde gehe im angefochtenen Schubhaftbescheid davon aus, dass sich der BF in Untersuchungshaft befinde und eine jederzeitige Entlassung aus dieser möglich sei, sodass die Behörde eine Abschiebung aus dem Stande der Festnahme nicht planen könne. Dies sei allerdings nicht zutreffend, da der BF bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde und die Behörde somit - aufgrund der umfassenden Verständigungspflichten der Strafvollzugsanstalten und der gerichtlichen Gefangenhäuser gem. § 105 Abs. 2 FPG - jedenfalls über das genaue Haftende informiert sein wird.
Inhaltliche Rechtswidrigkeit:
Schubhaft wäre im Falle des BF nicht - wie im angefochtenen Bescheid behauptet wird - ultima ratio und damit unverhältnismäßig. Da die Behörde jedenfalls über das genaue Haftende des BF informiert werden müsse, sei nicht nachvollziehbar, warum die Behörde die Abschiebung des BF nicht in derart organisieren könne, dass diese am Tag der Haftentlassung durchgeführt , damit die Anordnung von Schubhaft unterbleiben und das Sicherungsziel - die sofortige überwachte Ausreise des BF - dennoch erreicht werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 19.05.2011, 2008/21/0527) stellt in diesem Zusammenhang Folgendes fest: "Schubhaft darf stets nur ,ultima ratio' sein (vgl. E 26. Augugst 2010, 2010/21/0234). Daraus ergebe sich nur die in § 80 Abs. 1 FrPolG 2005 ausdrücklich festgehaltene behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauere, vielmehr sei daraus auch abzuleiten, dass die Behörde schon von vornherein angehalten sei, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig (vgl. E 27. Jänner 2011, 2008/21/0595)."
Die belangte Behörde hätte während der mehrjährigen Gerichtshaft des BF ausreichend Zeit um die Abschiebung des BF für den Tag seiner Haftentlassung zu organisieren. Die Anordnung der Schubhaft sei im gegenständlichen Fall nicht notwendig und daher rechtswidrig.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 22.09.2014 vom BFA vorgelegt.
Gemeinsam mit der Übermittlung des Verwaltungsaktes erstattete das BFA eine Stellungnahme zur gegenständlichen Schubhaftbeschwerde.
Darin wurde nach der Wiederholung des Sachverhaltes angeführt:
Zum Zeitpunkt der Bescheid Erlassung am 03.09.2014 habe sich der BF lt. Ausdruck aus dem Vollzugsinformantionssystem noch in Untersuchungshaft befunden, sei mittlerweile jedoch zu einer unbedingten 2-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden und befinde sich in Strafhaft. Auch bei in Strafhaft befindlichen Personen sei das genaue Datum der Entlassung nicht genau feststehend, da eine Entlassung auf Bewährung, Amnestie udgl. möglich wäre.
Daher sei es zweckdienlich und angemessen gewesen den Schubhaftbescheid zu erlassen, der seine Wirkung jedoch erst nach der Verbüßung der Strafhaft entfalte.
Eine solche Vorgangsweise sei wie sich aus der Entscheidung (BVwG vom 25.06.2014, W169 2008364-1) ergebe zulässig.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Die beschwerdeführende Partei ist ein Staatsangehöriger von Serbien und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Der Beschwerdeführer ist somit Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1
FPG.
Gegen den Beschwerdeführer liegt ein - mit Bescheid des UVS Wien vom 11.10.2013 zur Zahl: UVS-FRG/55/11414/2013-1 bestätigte - siebenjährige Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot vor.
Der Beschwerdeführer hält sich im Bundesgebiet aktuell in Strafhaft auf.
1.2. Die beschwerdeführende Partei wurde vom Landesgericht für Strafsachen Wien mit Urteil vom 29.08.2014 zur Zahl XXXX zu einer Haftstrafe von 2 Jahren verurteilt. Gleichzeitig wurde die bedingte Strafnachsicht zur Zahl: XXXX (14 Monate) widerrufen.
Der Beschwerdeführer hat im Inland nicht legal gearbeitet und verfügt bislang nicht über eine gesicherte Unterkunft. Der Beschwerdeführer ist in Österreich weder beruflich noch gesellschaftlich verankert und sind keine nennenswerten Integrationsbemühungen erkennbar. Die beschwerdeführende Partei verfügt über kein im Inland befindliches Vermögen bzw. Einkommen.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
2.2.1. Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Richter durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der beschwerdeführenden Partei getroffen wurden, beruhen diese auf den vom BFA im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.
Die Feststellung zur strafrechtlichen Bescholtenheit der beschwerdeführenden Partei ergibt sich aus dem Akteninhalt bzw. aus dem Strafregister der Republik Österreich.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
Die in der Beschwerde erhobene Ansicht, wonach das BFA nicht die sachlich in Betracht kommende Behörde für die Anordnung einer Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG sei, erweist sich aus folgenden Erwägungen als nicht stichhaltig und verfehlt:
Der mit "Zuständigkeiten" betitelte § 3 Abs. 1 Z 3 des BFA-Einrichtungsgesetzes (BFA-G), BGBl. I Nr. 68/2013, bestimmt, dass dem BFA ("Bundesamt") die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des FPG obliegt. Die Behauptung in der Beschwerde, wonach diese Vorschrift eine "allgemeine Torsobestimmung" sei, kann nicht nachvollzogen werden. Schon durch die Überschrift "Zuständigkeiten" ist zweifelsfrei dargelegt, welche sachlichen Zuständigkeiten in den Vollzugsbereich des BFA fallen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG lediglich eine Bezugnahme auf die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück des FPG vorgenommen wurde. Die Schubhaft und das gelindere Mittel stehen als "Vollzugssicherungsmaßnahmen" im Übrigen in untrennbarem Konnex zur Anordnung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung.
Das 8. Hauptstück des FPG regelt unter anderem in seinem 8. Abschnitt (§§ 76 bis 81) die Schubhaft und das gelindere Mittel. Die Regelung über die Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG ist Bestandteil des 8. Hauptstückes und somit unzweifelhaft von der behördlichen Zuständigkeit des BFA nach § 3 Abs. 1 Z 3 BFA-G umfasst.
Weiters bestimmt auch § 6 Abs. 1a FPG, dass Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück das Bundesamt mit bundesweiter Zuständigkeit ist.
Die weitere in der Beschwerde vertretene Ansicht, wonach für die Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 - im Gegensatz zur Anordnung nach § 76 Abs. 2 oder 2a FPG - nicht das BFA, sondern gemäß § 2 AVG die Bezirksverwaltungsbehörde zuständig sei, geht damit ins Leere. Auch wenn in § 76 Abs. 1 FPG das Bundesamt im Gegensatz zu Abs. 2 und 2a nicht ausdrücklich erwähnt ist, kann bloß auf Grund dessen dem Bundesgesetzgeber nicht einfach die Intention zugesonnen werden, er habe die sachliche Zuständigkeit zur Entscheidung über die Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG einer anderen Behörde als dem BFA (im Falle des § 76 Abs. 2 und 2a FPG) zuweisen wollen. Weder die regelungssystematische Gesamtbetrachtung aller relevanten Normen, insbesondere des Normengehalts des § 3 BFA-G, § 3 BFA-VG und des § 6 Abs. 1a FPG, noch die auch in der Beschwerde zitierten erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage lassen - unter Beachtung der gesetzlichen Auslegungsregeln - eine derartige Interpretation zu. Gegen diese in der Beschwerde vertretene Ansicht spricht auch der Umstand, dass nach § 22a Abs. 4 BFA-VG das Bundesamt zum Zweck der amtswegigen Überprüfung einer aufrechten Schubhaft dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten vorzulegen hat; diese Bestimmung gilt aber völlig undifferenziert für Schubhaften auf Grundlage des § 76 Abs. 1, 2 und 2a FPG (siehe gleichermaßen die amtswegige Haftprüfung durch das BFA gemäß § 80 Abs. 6 FPG idgF).
Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich daher, dass das BFA für die (bescheidmäßige) Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG sachlich zuständig ist.
Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA (vgl. VfSlg. 10.982/1986) richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.
Was die in der Beschwerde relevierte Frage der rechtswirksamen Einbringung einer Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG beim Bundesverwaltungsgericht oder beim BFA anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass die generelle Systematik der Schubhaftbeschwerde nach dem Muster des § 82 Abs. 1 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung zwar auch in die nunmehr geltende Regelung des § 22a BFA-VG übernommen wurde, im Vergleich zur früheren Rechtslage (§ 82 Abs. 2 FPG aF) aber keine Bestimmungen mehr dem geltenden Rechtsbestand angehören, denen zufolge die Schubhaftbeschwerde nicht nur beim UVS, sondern auch bei der bescheiderlassenden oder der die Schubhaft vollziehenden Behörde eingebracht werden kann. Im Gegensatz dazu bestimmt § 22a Abs. 1 BFA-VG lediglich, dass der Fremde das Recht hat, das Bundesverwaltungsgericht "anzurufen", welches im Fall der aufrechten Anhaltung gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG binnen einer Woche zu entscheiden hat.
Wenn man die Ansicht vertreten würde, dass der Bundesgesetzgeber die Einbringung der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG - auch oder nur - beim BFA vorgesehen hätte, dann würde das das Vorliegen von entsprechenden Regelungen nach dem Muster des § 82 Abs. 2 und 3 FPG aF über die Einbringung und Weiterleitung innerhalb von zwei Werktagen bedingen, was jedoch nach der geltenden Rechtslage nicht der Fall ist.
Weitgehend unstrittig erscheint unter Berücksichtigung der bisherigen und wohl auch auf die geltende Rechtslage übertragbaren höchstgerichtlichen Rechtsprechung (siehe v.a. VwGH 30.04.2009, Zl. 2008/21/0565; VfGH 29.06.1995, VfSlg. 14.192/1995), dass die Schubhaftbeschwerde im Sinne des § 22a BFA-VG - wie jene nach § 82 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung - ein besonderes Rechtsmittel zur Haftprüfung ist, das sowohl Elemente einer sog. "Maßnahmenbeschwerde" als auch einer Bescheidbeschwerde aufweist.
Die in der Beschwerde vertretene Ansicht, wonach auf Grund eines "Typenzwangs der einzelnen Rechtsmittel" jedoch keine klare Zuordenbarkeit der Beschwerde nach § 22a BFA-VG zu Art. 130 Abs. 1 Z 1 oder 2 B-VG möglich und deshalb diese Regelung auch im Hinblick auf das Legalitätsprinzip nach Art. 18 Abs. 1 B-VG verfassungswidrig sei, übersieht jedoch, dass Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. I Nr. 684/1988 (im Folgenden: PersFrBVG), ebenso wie Art. 5 Abs. 4 EMRK bei Fällen von Freiheitsentziehungen durch Festnahme und Haft (Anhaltung in Schubhaft) ein sog. "Habeas corpus"-Prüfungsverfahren voraussetzt, und zwar unabhängig davon, ob die Anhaltung noch aufrecht ist oder nicht. So hat der VfGH mit Erkenntnis vom 03.03.1994, VfSlg. 13.698/1994, ausgesprochen, dass ein Fremder, der angehalten wird oder wurde, einen aus Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG bestehenden Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung hat, und zwar auch nach Beendigung der Schubhaft, wenn er innerhalb einer Frist von sechs Wochen (das ist die für die Einbringung einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgesehene Frist) nach tatsächlicher Beendigung der Schubhaft eine Beschwerde erhebt.
Aus Sicht es erkennenden Gerichtes bestehen daher keine Bedenken im Hinblick auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit der anzuwendenden Normen.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 3 Bundesgesetz über die Einrichtung und Organisation des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA-Einrichtungsgesetz - BFA-G) BGBl. I Nr. 87/2012 idgF obliegt dem Bundesamt die Vollziehung des BFA-VG (Z 1), die Vollziehung des Asylgesetzes 2005 (AsylG 2005), BGBl.I Nr. 100 (Z 2), die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr.100 (Z 3) und die Vollziehung des Grundversorgungsgesetzes - Bund 2005, BGBl.I Nr.100 (Z 4).
Gemäß § 3 Abs. 2 FPG werden im Rahmen des 7., 8. und 11. Hauptstückes dieses Bundesgesetzes die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) als Behörde erster Instanz über dessen Auftrag oder aus Eigenem tätig. Gemäß § 5 Abs. 1a FPG obliegt dem Bundesamt (Z 1) die Anordnung der Abschiebung, die Feststellung der Duldung und die Vollstreckung von Rückführungsentscheidungen von EWR-Staaten gemäß dem 7. Hauptstück, (Z 2) die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück und (Z 3) die Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde gemäß dem 11. Hauptstück. Gemäß § 6 Abs. 1a FPG ist das Bundesamt Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück mit bundesweiter Zuständigkeit.
Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."
3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,
er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,
er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder
gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.
Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.
Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.
Hat der Fremde einen Zustellbevollmächtigten, so gilt gemäß § 11 Abs. 8 BFA-VG die Zustellung eines Schubhaftbescheides auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellungsbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich zu veranlassen.
3.2.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt laut § 76 Abs. 5 FPG die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (im Folgenden: PersFrBVG), BGBl. I Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Falle der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Die Entscheidung hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung hätte vorher geendet.
Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: EMRK), BGBl. Nr. 210/1958 idgF, darf die Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.
Gemäß Art. 5 Abs. 4 EMRK hat jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht ehetunlich über die Rechtmäßigkeit der Haft entschieden wird und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1 FPG.
Gemäß § 77 Abs. 2 FPG ist Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.
Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung, (Z 1) in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, (Z 2) sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder (Z 3) eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.
Kommt der Fremde gemäß § 77 Abs. 4 FPG seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird.
Gemäß § 77 Abs. 5 FPG steht die Anwendung eines gelinderen Mittels der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.
Gemäß § 77 Abs. 6 FPG hat sich zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.
Gemäß § 77 Abs. 7 FPG können die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.
Gemäß § 77 Abs. 8 FPG ist das gelindere Mittel mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
Gemäß § 77 Abs. 9 FPG können die Landespolizeidirektionen betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.
Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).
In seinem Erkenntnis vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008 stellte der Verwaltungsgerichtshof zu den Voraussetzungen der Schubhaft nach § 76 FPG klar: "Für die Tatbestände des § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insgesamt ist charakteristisch, dass die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen die Schubhaft anzuordnen "hat". Insoweit unterscheidet sich § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 strukturell von § 76 Abs. 1 und § 76 Abs. 2 FrPolG 2005, wo vorgesehen ist, dass Schubhaft unter den dort näher umschriebenen Bedingungen verhängt werden "kann". Demgegenüber findet sich in § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insoweit eine Parallele zu § 76 Abs 1 FrPolG 2005, als dort - explizit - die Verhängung von Schubhaft an das Kriterium ihrer "Notwendigkeit" für die Sicherung des Verfahrens oder zur Sicherung der Abschiebung geknüpft wird. Das ist in § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 nicht der Fall. Alle Schubhafttatbestände sind indes iSd Art 1 und des Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988 auszulegen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe." (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008)
Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig"(VwGH vom 19.05.2011, Zl. 2008/21/0527). Bereits im Erkenntnis des VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595, wurde dazu klargestellt, dass der Schubhaft nicht der Charakter einer Straf- oder Beugehaft zu kommt, "weshalb ohne besondere Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung der Einstellung des Fremden die Haft nicht allein im Hinblick darauf aufrechterhalten werden darf, diese 'Einstellungsänderung' durch Haftdauer zu erwirken. (Hier: Der Fremde hatte, nachdem er nach zwei Monaten nicht aus der Schubhaft entlassen worden war, seine vorgetäuschte Mitwirkungsbereitschaft aufgegeben und zu erkennen gegeben, dass er nicht in den Kamerun zurückkehren wolle und auch nicht an einer Identitätsfestellung mitwirken werde. Die mangelnde Kooperation des Fremden gipfelte schließlich in der Verweigerung jeglicher Angaben. Die belangte Behörde hat in Folge bis zu einem neuerlichen Einvernahmeversuch zugewartet ohne zwischenzeitig auf Basis der vorhandenen Daten zwecks Erstellung eines Heimreisezertifikates an die Botschaft von Kamerun heranzutreten oder sonst erkennbare Schritte in Richtung Bewerkstelligung einer Abschiebung zu setzen. In diesem Verhalten der belangten Behörde ist eine unangemessne Verzögerung zu erblicken)." (VwGH vom 27.01.2011, Zl. 2008/21/0595; vgl. dazu etwa auch VwGH 19.04.2012, 2009/21/0047).
Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (Vgl. VwGH vom 30.08.2011, Zl. 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008, VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260, VwGH 30.08.2011, Zl. 2008/21/0107). In Bezug auf noch nicht lange in Österreich aufhältige Asylwerber, die Anspruch auf Grundversorgung haben, stellen die Mittellosigkeit und die fehlende soziale Integration keine tragfähigen Gründe für das Bestehen eines Sicherungsbedarfs dar (vgl. VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191; VwGH 28.05.2008, Zl. 2007/21/0233; VwGH 28.02.2008, Zl. 28.02.2008).
Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, 2008/21/0191). Ebenso kann in diesem Zusammenhang der Frage, ob der Asylwerber in seinem Verfahren von Anfang an wahrheitsgemäße Angaben über seinen Fluchtweg sowie in anderen Ländern erfolgte Asylantragstellungen gemacht hat, Gewicht zukommen (vgl. etwa VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, Zl 2011/21/0260).
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 07.02.2008, Zl. 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079; VwGH 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280, VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121)
"Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).
"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).
3.2.3. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes war der gegenständlichen Beschwerde aus nachfolgenden Gründen nicht zu folgen:
Die beschwerdeführende Partei verfügt im Inland über keine nennenswerten Geldmittel.
Wie dargestellt wurde der Beschwerdeführer durch das Landesgericht für Strafsachen Wien zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt, wobei diesem - schwerwiegenden - Urteil als festgestellter Sachverhalt zugrunde liegt, dass der Beschwerdeführer das Verbrechen des Suchtgifthandels begangen hat.
Neben der auffallend kriminellen Energie, die aus diesem Urteil herauszulesen ist, ist für das gegenständliche Beschwerdeverfahren auch von Bedeutung, was das Landesgericht für Strafsachen Wien in der Urteilsbegründung zum Beschwerdeführer selbst ausgeführt hat:
Das der BF zwischen 400 - 1200 Gramm Heroin an andere überlassen habe (§ 28a Abs 3 2.Fall SMG). Als erschwerend wurden der rasche Rückfall, die Tatbegehung innerhalb der Probezeit, die mehreren Tatangriffe im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit, sowie das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen gewertet. Mildernd war nur das Geständnis.
In Summe ist der belangten Behörde somit zuzustimmen, dass aufgrund der Umstände des Einzelfalles (schwerwiegende Verurteilung im Bundesgebiet, die vom Beschwerdeführer behauptete Bereitschaft zur freiwilligen Rückkehr nicht ohne weiteres anzunehmen ist.
Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach Entlassung aus der Strafhaft schon wie bisher keinerlei Interesse daran hat, für die Behörde in irgendeiner Form greifbar zu sein, sodass es eine ganz massive Notwendigkeit der Überwachung der Ausreise des Beschwerdeführers nach Beendigung der Strafhaft gibt. Aufgrund der dargestellten massiven Gefahr des Untertauchens des Beschwerdeführers ist somit ein großer Sicherungsbedarf anzunehmen.
Der BF gibt zwar an, er könnte nach der Entlassung aus der Strafhaft bei seiner Tante unterkommen und beabsichtige in weiterer Folge freiwillig auszureisen, jedoch ist der belangten Behörde zuzustimmen, das diese Angaben nicht glaubwürdig sind. Hatte der BF doch schon einmal diese freiwillige Ausreise versprochen und nicht eingehalten, sodass die belangte Behörde mit Recht annimmt der BF könnte wieder Untertauchen.
Aus den Beschwerdeausführungen ist keinesfalls ableitbar, dass der Beschwerdeführer hier im Bundesgebiet irgendeine Aussicht auf eine legale Arbeit hätte oder eine solche legale Arbeit jemals von ihm angenommen worden wäre. Es ist weiters angesichts des Vorlebens des Beschwerdeführers auch nicht davon auszugehen, dass dieser jemals selbsterhaltungsfähig wäre, weshalb das persönliche Interesse am Verbleiben im Inland sich als nicht so gewichtig darstellt wie das öffentliche Interesse an einer Durchsetzung der existierenden Rückkehrentscheidung.
Anzuführen bleibt, dass aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung gegen den Beschwerdeführer wie dargestellt ein auf sieben Jahre befristete Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot erlassen wurde. Im Zuge einer Abwägung der privaten und der öffentlichen Interessen hat sich auch in diesem Verfahren gezeigt, dass das öffentliche Interesse an einer raschen gesicherten Außerlandesbringung des Beschwerdeführers die privaten Interessen offensichtlich überwiegt.
Der BF verweist in seiner Beschwerde auf das EK des VwGH vom 27.01.2011 Zl. 2008/21/0595. Daraus soll sich als Vergleichsfall die Unrechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides ergeben.
"Eine nicht gerechtfertigte Untätigkeit der Behörde über knapp drei Monate hinweg widerstreitet der im § 80 Abs. 1 FrPolG 2005 festgehaltenen behördlichen Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Das ist ein Gesichtspunkt, dem bei Beurteilung der Frage, ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspricht (vgl. neben der ausdrücklichen Bezugnahme darauf in § 80 Abs. 6 FrPolG 2005 allgemein E 26. August 2010, 2010/21/0234), nicht unwesentliche Bedeutung zukommt. (Hier: Es ist unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Haft zu berücksichtigen, dass der Fremde bereits mehrfach in Schubhaft war, und dass die letzte Haftentlassung erfolgte, weil die Ausstellung eines Heimreisezertifikates nicht zu erwarten gewesen war. Darüber hinaus ist noch miteinzubeziehen, dass der Fremde nicht straffällig geworden ist, sodass aus dem Blickwinkel der öffentlichen Ordnung eine Sicherung der Außerlandesschaffung nicht als besonders dringlich geboten erscheinen musste (vgl. E 17. März 2009, 2007/21/0542).)"
Jedoch ist dieser Fall mit Gegenständlichen nicht vergleichbar, da es sich dabei um den Fall eines Fremden handelt, der weder straffällig geworden ist - wie im gegenständlichen Fall - noch ist im gegenständlichen Fall die Ausstellung eines Heimreisezertifikates unrealistisch (siehe dazu auch Seite 16).
Der Beschwerdeführer zeigt sohin unter Berufung auf dieses Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes keine unrichtige rechtliche Beurteilung der Verwaltungsbehörde auf.
Auch im gegenständlichen Schubhaftverfahren ist bei der Abwägung von persönlichen und öffentlichen Interessen auf die bestehende Judikatur zur Gewichtung des öffentlichen Interesses in Bezug zur Schwere von Straftaten im hohen Maße Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079; VwGH 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280, VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121).
Der BF gibt zwar an er werde mit Hilfe seines Reisepasses freiwillig ausreisen, jedoch konnte dieser serbische Reisepass - mit dem sich der BF zwar bei der MA 62 angemeldet hat - in den Depositen nicht vorgefunden werden, sodass die belangte Behörde vor der Abschiebung ein Heimreisezertifikat anfordern wird müssen. Da dies ein längere Vorgang ist, welcher zeitlich nicht genau eingeschätzt werden kann, insbesondere da ja auch das Entlassungsdatum des BF aus der Strafhaft vom Verhalten des BF abhängig ist (gute Führung, etc.) war die Vorgehensweise der belangten Behörde nachvollziehbar, obwohl sich zwischenzeitlich der BF nicht mehr in Untersuchungshaft sondern in Strafhaft befindet. Aus der bescheidmäßigen Verhängung der Schubhaft - ohne diese in Vollzug zu setzen - ergibt sich für den BF dzt. kein Nachteil, da er sich ja in Strafhaft befindet und soll diese Maßnahme nur das Untertauchen des BF nach einer eventuellen überraschenden Entlassung aus der Strafhaft verhindern.
Die Behörde hat im Rahmen des Ermittlungsverfahrens kurz, aber dennoch ausreichend, sämtliche relevanten Punkte für die gegenständliche Schubhaftverhängung erörtert und abgewogen. Durch das schriftliche Parteiengehör hatte die beschwerdeführende Partei ausreichend Gelegenheit, sich zum Gegenstand der beabsichtigten Verhängung der Schubhaft zu äußern. Eine Mangelhaftigkeit des behördlichen Verfahrens liegt daher nicht vor. Die Schubhaftverhängung ist auch nicht unverhältnismäßig, da entgegen der nicht näher begründeten Ausführungen in der Beschwerdeschrift, eine individuelle Überprüfung durch die Behörde durchgeführt wurde. Ergebnis dieser Überprüfung war, dass aufgrund der besonderen Gefährlichkeit der beschwerdeführenden Partei ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Verhängung freiheitsentziehender Maßnahmen rechtsrichtig als gegeben erachtet wurden.
Da die beschwerdeführende Partei im Inland - mit Ausnahme der Tante - weder über andere familiäre oder soziale Anknüpfungspunkte verfügt und im Verfahren auch keine tatsächlich nutzbare Unterkunft hervorgekommen ist, stellt sich im Rahmen der durchzuführenden Abwägung der persönlichen Interessen nicht in Haft genommen zu werden in Bezug auf die öffentlichen Interessen der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme sowie der Außerlandesbringung für das erkennende Gericht klar dar, dass hier den öffentlichen Interessen an einer Sicherstellung der beschwerdeführenden Partei der Vorzug zu geben ist.
Das erkennende Verwaltungsgericht erachtet daher dringenden Sicherungsbedarf auch nach Beendigung der laufenden Haft für gegeben. Eine Freilassung der beschwerdeführenden Partei nach Beendigung der Strafhaft hätte nach Einschätzung des Gerichts mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit zum Untertauchen der beschwerdeführenden Partei geführt.
Die Anwendung eines gelinderen Mittels ist im gegenständlichen Fall nicht zielführend, da die beschwerdeführende Partei, wie angeführt, über keine nennenswerten Geldmittel verfügt und auch nicht davon auszugehen ist, dass sich die beschwerdeführende Partei bei einer Freilassung für die Behörde bereithalten würde. Die Heranziehung von gelinderten Mitteln wurde daher zurecht bereits von der Behörde verneint.
Vor dem Hintergrund des dargestellten Vorlebens des Beschwerdeführers ist auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht auszuschließen, dass sich der Beschwerdeführer aus den dargestellten Gründen eben in der kurzen First des § 34 Abs. 5 BFA-VG nicht so kooperativ verhält wie nunmehr in der Beschwerde behauptet wird und ist nicht unwahrscheinlich, dass aus nicht vorhersehbaren und vom Beschwerdeführer verursachten Gründen eine tatsächliche Abschiebung in dieser kurzen Frist des § 34 Abs. 5 BFA-VG nicht gelingen wird. Auch aus diesem Grunde ist hinsichtlich einer allfälligen Anwendung gelinderer Mittel zur Sicherung der Außerlandeschaffung festzuhalten, dass nicht gesichert ist, dass sich der Beschwerdeführer wie behauptet aus freien Stücken zur Verfügung halten würde, vielmehr ist angesichts des Vorlebens des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er nach allen Möglichkeiten suchen wird, seine tatsächliche Rückkehr nach Serbien zu verhindern oder zumindest hinauszuzögern. Die Anwendung gelinderer Mittel stellt somit im gegenständlichen Fall keine Option dar und war aus den dargelegten Gründen die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.
Der Beschwerdeführer befindet sich wie ausgeführt derzeit in Strafhaft, weshalb ein Ausspruch über die Fortsetzung der Schubhaft nicht getroffen werden kann, da der Schubhaftbescheid noch nicht in Vollzug gesetzt wurde.
3.2. 3: Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung:
Der bezughabende § 13 des VwGVG lautet wie folgt:
Aufschiebende Wirkung
§ 13. (1) Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat aufschiebende Wirkung.
(2) Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.
(3) Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 Z 1 B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Die Behörde hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Bescheid zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit der sofortigen Verbindlichkeit der Weisung oder mit dem Andauern des Verhaltens der Behörde für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
(4) Die Behörde kann Bescheide gemäß Abs. 2 und 3 von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt so geändert hat, dass seine neuerliche Beurteilung einen im Hauptinhalt des Spruchs anderslautenden Bescheid zur Folge hätte.
(5) Die Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 oder 3 hat keine aufschiebende Wirkung. Sofern die Beschwerde nicht als verspätet oder unzulässig zurückzuweisen ist, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens unverzüglich vorzulegen. Das Verwaltungsgericht hat über die Beschwerde ohne weiteres Verfahren unverzüglich zu entscheiden und der Behörde, wenn diese nicht von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung absieht, die Akten des Verfahrens zurückzustellen.
Die belangte Behörde hat den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung wie folgt begründet:
"Im Fall des BF wird die aufschiebende Wirkung der Beschwerde aufgrund eines überwiegenden öffentlichen Interesses am sofortigen Vollzug des Bescheides ausgeschlossen. Die überwiegenden öffentlichen Interessen sind folgende: Der BF ist nicht aus touristischen Zwecken nach Österreich eingereist und war sein Aufenthalt sohin von Anfang an rechtswidrig. Der BF verfügt außer zu seiner Tante, über keinerlei Bindungen. Der BF hat sich wissentlich an seiner Wohnadresse nicht angemeldet. Es besteht keinerlei soziale Integration und der BF befindet sich seit relativ kurzer Zeit im Bundesgebiet. Der beginnt bereits kurz nach seiner Einreise strafbare Handlungen und tauchte unter. Seine Außerlandesbringung ist zur Wahrung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit dringend geboten und der BF hat bereits einmal eine Absicht zu freiwilligen Ausreise vorgetäuscht. Es ist die Verhängung der Schubhaft und seine Abschiebung im Anschluss an die Gerichtshaft vorgesehen. Der befinde sich derzeit in Untersuchungshaft und ist eine jederzeitige Entlassung aus dieser möglich, sodass die Behörde derzeit eine Abschiebung aus dem Stande der Festnahme nicht planen kann. Die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug dieses Bescheides überwiegen daher zweifelsfrei den Privatinteressen des BF, weswegen spruchgemäß zu entscheiden war."
Mit Ausnahme des Umstandes, dass der BF sich nunmehr bereits in Strafhaft und nicht mehr in Untersuchungshaft befindet, ist der Argumentation der belangten Behörde zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung vollinhaltlich zuzustimmen.
Durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung würde die vorzeitige Vollstreckung im Interesse des öffentlichen Wohles möglich. Offensichtlich ist die belangte Behörde davon ausgegangen, der BF könnte aus der Untersuchungshaft entlassen werden und untertauchen.
Da jedoch der Schubhaftbescheid noch nicht in Vollzug gesetzt wurde (der BF wurde verurteilt und in Strafhaft überstellt) und damit der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, dzt. keine Folgen haben kann (der BF hat keine Beschwer) - sondern die Schubhaft erst nachdem der BF aus der Strafhaft entlassen wird vollzogen werden soll - die Entscheidung des BVwG jedoch zeitlich davor gefällt wurde, erübrigt sich eine weitere Erörterung.
4.1.1. Zu Spruchpunkt A II. (Kostenentscheidung):
Zu Spruchpunkt II.
§ 35 VwGVG lautet:
"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.
(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.
(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:
1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,
2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie
3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.
(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.
(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.
Für diesen Aufwand besteht jedoch im gegenständlichen Fall, bei dem es sich um einen nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid handelt, nach der aktuellen Gesetzeslage keine Grundlage:
Ausdrücklich normiert § 35 VwGVG einen Kostenersatz im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) für die obsiegende Partei.
Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen noch nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid, sohin weist das gegenständliche Verfahren keine Bezugspunkte zu einem Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt auf.
Da auch die Materialien zu § 35 VwGVG lediglich darauf hinweisen, dass diese Bestimmung jener des §79a AVG entspricht, welche ihrerseits einen Kostenersatz durch die unterlegene Partei nur im Beschwerdeverfahren wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt vorsah, lässt sich aus dieser Bestimmung für einen Kostenersatz bei nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheiden nichts gewinnen.
Es ist daher das Begehren auf Ersatz der Aufwendungen der belangten Behörde mangels gesetzlicher Grundlage zurückzuweisen.
Gleiches wie unter Spruchpunkt II. gilt auch für einen eventuellen Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz. Zudem käme ein Kostenzuspruch an den Beschwerdeführer auch insofern nicht in Betracht, als die belangte Behörde gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die obsiegende Partei war. Wie zur Beschwerde ausgeführt, hat der BF jedoch keinen Antrag auf Kostenersatz gestellt.
4.2. Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
4.3. Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war, Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen und eine initiative Darlegung für die Entscheidungsfindung relevanten Umstände, die durch die weitere Hinterfragung zu klären gewesen wären, nicht erforderlich war.
Der BF hat auch keinen Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung gestellt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Zu Spruchpunkt I:
Das erkennende Gericht ist bei der vorliegenden Schubhaftentscheidung der im Pkt. 3.2.2 wiedergegebenen Judikaturlinie des VwGH gefolgt, die die Grundlage für die Abweisung der Schubhaftbeschwerde bildete.
Zu Spruchpunkt II:
Im vorliegenden Fall ist ein Obsiegen der Behörde gegeben, weshalb gem. den unter 4.1. dargestellten Bestimmungen kein Kostenzuspruch zu erfolgen hatte.
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