BVwG W136 2000207-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W136.2000207.1.00

Spruch

W136 2000207-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Alber KOBLIZEK und Mag. Christoph PROKSCH als Beisitzer in der Disziplinarsache gegen XXXX über die Beschwerden des 1.) Disziplinaranwaltes beim Bundesministerium für Finanzen, XXXX, und des 2.) Disziplinarbeschuldigten XXXX, vertreten durch RA Dr. Thomas PRAXMARER, Bürgerstraße 19/1, 6010 Innsbruck, gegen den Bescheid der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen vom 12.04.2012, GZ 05.139/9-DK/08, zu Recht erkannt:

A)

Sowohl die Beschwerde des Disziplinaranwaltes als auch die Beschwerde des Disziplinarbeschuldigten werden gemäß § 135a Abs. 3 BDG 1979 iVm § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der im Jahr 1957 geborene Disziplinarbeschuldigte steht als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seit 30. September 1981 war er Betriebsprüfer und zuletzt als Teamexperte Prüfer beim Finanzamt X (Anonymisierungen durch das Bundesverwaltungsgericht) tätig; zu seinen Aufgaben und Tätigkeiten gehörte im Wesentlichen die Durchführung von selbstständigen und eigenverantwortlichen Betriebsprüfungen. Auf Grund der Strafanzeige der Finanzlandesdirektion Y vom 20. Juni 2002 wurde gegen den Disziplinarbeschuldigten und weitere Finanzbeamte im Jahre 2002 beim Landesgericht X die Voruntersuchung wegen des Verdachtes der Abgabenhinterziehung nach §§11 und 33 FinStrG in Tateinheit mit dem Verbrechen des Missbrauches der Amtsgewalt gemäß § 302 Abs. 1 StGB eingeleitet.

Mit Beschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Finanzen vom 1. August 2002, wurde der Disziplinarbeschuldigte gemäß § 112 Abs. 3 iVm Abs. 1 BDG 1979 vom Dienst suspendiert.

Mit Urteil des Landesgerichtes X vom 29. November 2007 - bestätigt mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 17. Dezember 2009 - wurde der Disziplinarbeschuldigte rechtskräftig des Vergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG schuldig erkannt, weil er in X und anderen Orten in drei Fällen bezogen auf Zeiträume zwischen 1997 und 2000 - zum Teil als Alleintäter bzw. zum Teil im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einer anderen namentlich genannten Person - durch Erstellen von malversiven Buchhaltungen und Jahresabschlüssen, insbesondere in Form von willkürlichen Erlösverkürzungen und fingierten betrieblichen Aufwendungen, im Bereich des Finanzamtes X vorsätzlich unter Verletzung der abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht Abgabenverkürzungen in Höhe von insgesamt EUR 275.285,93 bewirkt habe.

2. Mit Erkenntnis der belangten Behörde vom 12. April 2012 wurde der Disziplinarbeschuldigte nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung schuldig gesprochen, er habe durch das vorsätzliche Begehen von Abgabenverkürzungen iSd § 33 Abs. 1 FinStrG seine Dienstpflicht gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 sowie durch die Führung der Buchhaltung, die Erstellung von Jahresabschlüssen und Einkommensteuererklärungen und diesen zugrunde liegenden rechnerischen bzw. buchhalterische Unterlagen seine Dienstpflicht gemäß § 56 BDG 1979 verletzt. Wegen dieser Dienstpflichtverletzungen wurde über ihn die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in Höhe von fünf Monatsbezügen verhängt.

3. Den gegen das vorgenannte Erkenntnis sowohl vom Disziplinarbeschuldigten als auch vom Disziplinaranwalt erhobenen Strafberufungen wurde mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 14.02.2013, Zl. 65,66/15-DOK/12, keine Folge gegeben.

4. Gegen das vorgenannte Disziplinarerkenntnis der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt richtete sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde des Disziplinaranwaltes beim Bundesministerium für Finanzen an den Verwaltungsgerichthof, der mit Erkenntnis vom 12.11.2013, Zl. 2013/09/0045, das vorgenannte Disziplinarerkenntnis der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes im Umfang des Strafausspruches aufhob. Wesentlicher Grund für die Behebung war, dass die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt ohne ergänzendes Beweisverfahren und ohne jegliche Begründung eine vom Disziplinarbeschuldigten geltend gemachte auf Grund der jahrelangen Suspendierung hervorgerufene Beeinträchtigung von Krankheitswert als strafmildernd berücksichtigt hatte. Ohne den vorgenannten Milderungsgrund könne im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen und deshalb die Abstandnahme von der Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung geboten erscheinen ließe.

5. Die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt hat im Jahr 2013 im Gegenstand nicht mehr entschieden, am 15.01.2014 langten die verfahrensgegenständlichen Akten beim nunmehr gemäß Art 151 Abs. 1 B-VG zuständigen Bundesverwaltungsgericht ein.

6. Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes legte der Disziplinarbeschuldigte mit Schriftsatz vom 23.04.2014 (fach)ärztliche Befunde und Atteste seine psychische Krankheit betreffend, sowie ein ärztliches Gutachten seinen Sohn betreffend und eine Stellungnahme seiner Vorgesetzten vom 06.11.2013 zur Frage der Gewährung einer Mehrleistungszulage für den Disziplinarbeschuldigten vor. Ergänzend wurde ua. vorgebracht, dass zwischenzeitlich eine positive Dienstausübung des Disziplinarbeschuldigten für zehn Monate vorliege, weshalb der von der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt in Anbetracht der jahrelangen Suspendierung nur bedingt berücksichtigte Milderungsgrund des nachträglichen Wohlverhaltens nunmehr in vollem Ausmaß zum Tragen käme. Gegenständliche Stellungnahme samt Beilagen wurde vom Bundesverwaltungsgericht den Parteien des Verfahrens (belangte Behörde, Disziplinaranwalt beim BMF) zur Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme übermittelt, diese haben dazu keine Stellungnahme abgeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung

1.1. Zur Person des Disziplinarbeschuldigten

Der Disziplinarbeschuldigte ist am XXXX geboren, hat drei Kinder und ist für seine geschiedene Gattin und seine zehnjährige Tochter unterhaltspflichtig. Er lebt bei seiner 92-jährigen Mutter im Haushalt, die auf seine Hilfe angewiesen ist. Der Disziplinarbeschuldigte ist seit 01.08.1977 Finanzbeamter und war zum Zeitpunkt seiner Suspendierung im Juli 2002 als Teamexperte Prüfer beim XXXX tätig. Die Suspendierung des Disziplinarbeschuldigten endete Ende Februar 2013, danach versah der Disziplinarbeschuldigte bis zur Behebung des Erkenntnisses der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt durch den Verwaltungsgerichtshof bis zum 09.12.2013 Dienst.

Der Disziplinarbeschuldigte ist disziplinarrechtlich unbescholten und hat bis zu seiner Suspendierung 25 Jahre unbeanstandet Dienst verrichtet. Nach Ende seiner Suspendierung hat der Disziplinarbeschuldigte etwa neun Monate Dienst im Infocenter des XXXX versehen. Er hat sich dabei in sein neues Aufgabengebiet (XXXX) rasch eingearbeitet, erledigte seine Aufgaben zuverlässig und selbständig und stellte aufgrund seiner genauen Arbeitsweise eine große Unterstützung für das Team dar.

Der Disziplinarbeschuldigte war, ausgelöst durch seine beruflichen Probleme, von Oktober 2002 bis September 2006 wegen einer rezidivierenden depressiven Störung bei Dr. XXXX, FA für Psychiatrie und Neurologie, in Behandlung, wobei eine fortlaufende medikamentöse Behandlung mit verschiedenen Antidepressiva und Neuroleptika keine nachhaltige Besserung brachte. Danach erfolgte eine weitere Verschreibung dieser Medikamente durch den jeweiligen Hausarzt des Disziplinarbeschuldigten. Seit Oktober 2010 steht der Disziplinarbeschuldigte bei Dr. XXXX, FA für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin, gerichtlich zertifizierte Sachverständige, wegen Depressionen in ambulanter psychiatrischer Behandlung, wobei die Medikation aufgrund unzureichender Wirksamkeit mehrfach geändert wurde. Im Zusammenhang mit dem Disziplinarverfahren wurde eine Verschlechterung der depressiven Symptomatik festgestellt, wobei das "Wiederaufleben" der Suspendierung zu einer mittelgradig bis schweren depressiven Episode geführt hat.

Die vorgenannten Feststellungen zur Person des Disziplinarbeschuldigten ergeben sich einerseits aus der unbedenklichen Aktenlage und - die Qualität seiner Dienstverrichtung das Jahr 2013 betreffend - aus einer Stellungnahme seiner Vorgesetzten. Die Parteien des Verfahrens haben dieses Vorbringen auch nicht bestritten, weswegen es der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden konnte.

Die Feststellungen zur psychischen Erkrankung des Disziplinarbeschuldigten ergeben sich aus zwei vom Disziplinarbeschuldigten vorgelegten fachärztlichen Befundberichten über die Behandlung des Patienten seit 2002 sowie einem Auszug der Gebietskrankenkasse über die dem Disziplinarbeschuldigten verschriebenen Medikamente. Im Hinblick auf den engen zeitlichen Konnex zwischen dem gegen den Disziplinarbeschuldigten geführten Disziplinarverfahren bzw. seiner Suspendierung und dem Beginn seiner psychischen Erkrankung ist der von seinen behandelnden Ärzten diesbezüglich hergestellte Zusammenhang nachvollziehbar und wurde im Übrigen von den Parteien des Verfahrens nicht bestritten, weshalb sie der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt werden konnten.

Hingegen konnte nicht festgestellt werden, dass eine beim Sohn des Disziplinarbeschuldigten im Jahr 2002 erstmals aufgetretene psychiatrische Erkrankung mit mehrmonatigen Aufenthalten in der Kinder- und Jugendpsychiatrie wie vom Disziplinarbeschuldigten behauptet durch die den Sohn traumatisierende damalige Verhaftung des Vaters ausgelöst wurde, da es dafür in dem diesbezüglich vorgelegten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie keinen Hinweis gibt.

1.2. Zur angelasteten Pflichtverletzung

Vom Verwaltungsgerichthof wurde wie unter I.4 dargestellt, das Erkenntnis der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 14.02.2013 im Umfang seiner Anfechtung (Bestätigung der erstinstanzlichen Strafausspruches) aufgehoben. Der Schuldspruch des vorgenannten Erkenntnisses (siehe dazu Verfahrensgang I.2.) ist somit in Rechtskraft erwachsen, sodass im gegenständlichen Verfahren nur die Frage der Strafzumessung zu prüfen war. Im Übrigen ist der Disziplinarbeschuldigte hinsichtlich der begangenen Dienstpflichtverletzungen geständig.

Die vorstehenden Feststellungen konnten auf Grund der unbestrittenen Aktenlage getroffen werden.

2. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 135a Abs. 3 Z 2 BDG 1979 hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch einen Senat zu erfolgen, wenn die Disziplinaranwältin oder der Disziplinaranwalt gegen ein Erkenntnis Beschwerde erhoben hat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Für den Beschwerdefall ist folgende Bestimmung des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der vor der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147/208 (BDG 1979) geltenden Fassung maßgeblich:

"§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

des Beamten Bedacht zu nehmen."......

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Im Übrigen war durch das Bundesverwaltungsgericht bei der gegenständlichen Entscheidung auch das im Verfahrensgang dargestellte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zum vorliegenden Fall zu berücksichtigen. Mit Rechtssatz im Gegenstand hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, "....dass im Fall der Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 iVm § 33 Abs. 1 FinStrG sowie § 56 Abs. 2 BDG 1979 ungeachtet des Umstands, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides § 93 Abs. 1 BDG 1979 bereits in seiner Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147, in Kraft getreten war, diese Fassung, nach welcher es für die Strafzumessung auch maßgeblich ist, ob die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegen zu wirken, bei der Festlegung der Höhe der Disziplinarstrafe noch nicht anzuwenden war."

Im gegenständlichen Fall waren daher im Hinblick auf den Tatbegehungszeitraum der Dienstpflichtverletzung im Sinne des Günstigkeitsprinzipes die Strafzumessungsnorm des § 93 BDG 1979 in ihrer vor der Dienstrechts-Novelle 2008 geltenden Fassung maßgeblich, weshalb generalpräventive Erwägungen hinsichtlich der Strafzumessung nicht anzustellen waren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur verfahrensgegenständlichen Dienstpflichtverletzung ausgeführt, dass deren objektiven Schwere und Unrechtsgehaltes im Hinblick darauf, dass diese den Kernbereich der Tätigkeit des BF als Betriebsprüfer betrifft, so hoch ist, dass auch bei Vorliegen von Milderungsgründen grundsätzlich die Entlassung als Disziplinarstrafe in Betracht kommt.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen des BF und unter Beachtung der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Gegenstand, dass eine strengere als die präventiv erforderliche Strafe innerhalb des Strafrahmens nicht verhängt werden darf, ist allerdings zu prüfen, ob die Disziplinarstrafe der Entlassung unter spezialpräventiven Gesichtspunkten tatsächlich erforderlich ist, um dem Beschuldigten das Unrecht seines Fehlverhaltens vor Augen zu führen und ihn - mangels weiterer Beschäftigung als Beamter - in Zukunft von (derartigen) Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder ob die Abwägung aller Erschwerungs- und Milderungsgründe und seine Zukunftsprognose zu dem Ergebnis führen, dass doch noch mit einer - allerdings erheblichen - Geldstrafe das Auslangen gefunden werden kann.

Im gegenständlichen Fall stehen den Erschwerungsgründen der Tatmehrheit und der langen Dauer der Tatbegehungszeiträume folgende nicht die Tatbegehungsschuld betreffende Milderungsgründe entgegen:

die bisherige disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des BF sowie das Wohlverhalten seit der Tat, die mittlerweile nicht unbeträchtliche Verfahrensdauer und der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den Folgen seiner Suspendierung eine Depression von Krankheitswert entwickelt hat.

Die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt hat im Zusammenhang mit dem Milderungsgrund des nachträglichen Wohlverhaltens erkannt, dass dieser angesichts der langjährigen Suspendierung des Disziplinarbeschuldigten nur eingeschränkt zum Tragen kommt und ihm nicht der gleiche Stellenwert wie bei aufrechter Dienstverrichtung beigemessen werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat diese Rechtsansicht bestätigt. Im vorliegenden Fall ist jedoch beachtlich, dass der Disziplinarbeschuldigte im Jahr 2013 mehr als neun Monate zur vollsten Zufriedenheit seiner Vorgesetzten Dienst versehen hat, so dass diese sogar eine Mehrleistungszulage beantragt hat. Aus diesem Grund kommt dem Vorbringen des Disziplinarbeschuldigten, dass der Milderungsgrund des Wohlverhaltens seit der Tat nunmehr nicht nur eingeschränkt zum Tragen käme, Berechtigung zu. In diesem Zusammenhang ist auch beachtlich, dass die ausgezeichnete Dienstleistung des Disziplinarbeschuldigten im Jahr 2013 Grundlage für die vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung geforderte begründete Wahrscheinlichkeit darstellt, dass es im gegenständlichen Fall nicht der Disziplinarstrafe der Entlassung bedarf, um den Disziplinarbeschuldigten von der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten. Der Disziplinarbeschuldigte ist nämlich, wie sich aus der Stellungnahme seiner Vorgesetzten ergibt, äußerst bemüht gewesen, sich nach seiner mehr als zehnjährigen Suspendierung in das für ihn neue Aufgabengebiet im Infocenter rasch einzuarbeiten und hat die an ihn gestellten Aufgaben zur vollsten Zufriedenheit erledigt.

Hinsichtlich der vom Verwaltungsgerichtshof gerügten begründungslosen Annahme einer zugunsten des Disziplinarbeschuldigten strafmildernd wirkenden psychischen Beeinträchtigung von Krankheitswert ging das Bundeverwaltungsgericht aufgrund der nunmehr vorliegenden fachärztlichen Befunde davon aus, dass beim Disziplinarbeschuldigten diese psychische Erkrankung, zumindest mitausgelöst durch seine Suspendierung im Jahr 2002, tatsächlich vorliegt, diese sich auch nicht durch langjährige medikamentöse Behandlung wesentlich gebessert hat und daher dieser Umstand als Milderungsgrund iSd § 34 Abs. 1 Z19 StGB zu berücksichtigen war.

Im Hinblick auf den Umstand, dass seit dem das Disziplinarverfahren unterbrechenden Strafverfahren, das Ende Dezember 2009 abgeschlossen wurde, nahezu fünf Jahre vergangen sind, war auch die mittlerweile überlange Verfahrensdauer - die nicht vom BF verursacht wurde - und die damit verbundenen Nachteile als Milderungsgrund zu werten. Das Verfahren war nicht derart komplex, dass diese lange Verfahrensdauer gerechtfertigt gewesen wäre (vgl. dazu OGH 05.04.2012, 13Os88/11g).

Im Hinblick auf die vorliegenden Milderungsgründe, die die Erschwerungsgründe überwiegen, und die positive Zukunftsprognose für den BF erscheint die Verhängung der Disziplinarstrafe der Geldstrafe im Ausmaß von fünf Monatsbezügen unter Bedachtnahme auf den außerordentlichen Unrechtsgehalt und die Schwere der begangenen Pflichtverletzung geboten, aber unter spezialpräventiven Gesichtspunkten auch ausreichend, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes im Gegenstand, welches zu beachten war, wird verwiesen.