BVwG W164 2008478-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W164.2008478.1.00

Spruch

W164 2008478-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzender sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Martin EGGER und die fachkundige Laienrichterin Regina ASSIGAL als BeisitzerInnen über die Beschwerde des Herrn XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 21.3.2004 mit dem dem Antrag des Herrn XXXX vom 13.3.2014 auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld gemäß § 7 Abs 1 Z 1 und Abs 2 iVm §12 AlVG keine Folge gegeben wurde, nach Durchführung einer nicht öffentlichen Beratung beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG idgF aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 21.3.2014 hat das Arbeitsmarktservice (=AMS) dem Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes vom 13.3.2014 gemäß § 7 Abs 1 Z 1 und Abs 2 iVm 12 AlVG keine Folge gegeben. Zur Begründung führte das AMS aus, das organschaftliche Verhältnis des BF zur Firma XXXX sei nicht beendet. Der BF gelte daher nicht als arbeitslos.

Gegen diesen Bescheid hat der BF fristgerecht Beschwerde mit folgenden Argumenten erhoben: Er sei formal Geschäftsführer der genannten GmbH. Über dieses Unternehmen sei ein Insolvenzverfahren anhängig. Die Masseverwalterin könne bestätigen, dass der BF keinerlei Entgeltzahlungen für eine Tätigkeit als Geschäftsführer aus der Masse erhalte.

Der BF sei bei der SVA seit 31.10.2012 abgemeldet. Der Gewerbeschein sei entzogen worden.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 9.5.2014 hat das AMS diese Beschwerde abgewiesen und zur Begründung gestützt auf VwGH 93/08/0138 vom 30.5.1995 sowie 96/08/0380 vom 11.2.1997 folgendes ausgeführt: Im Falle eines Geschäftsführers einer GmbH würden die Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht schon dann vorliegen, wenn der Anstellungsvertrag aufgelöst wurde, sondern erst dann, wenn das Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft erloschen ist. Für das Fortbestehen der Organfunktion sei es unerheblich, wenn in Folge eines Konkurses mit Bestellung eines Masseverwalters die GmbH aufgelöst und der Geschäftsführer zum Masseverwalter bestellt werde. Denn durch die Auflösung der GmbH sei diese nicht beendet sondern ins Liquiditätsstadium getreten. Der BF sei zum Zeitpunkt der Geltendmachung seines Anspruches auf Arbeitslosengeld laut Firmenbuch handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma XXXX gewesen. Er sei von dieser Funktion weder zu einem früheren Zeitpunkt zurückgetreten noch abberufen worden. Seine Organstellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer sei noch nicht beendet worden und Arbeitslosigkeit sei nicht gegeben.

Aufgrund dieser Beschwerdevorentscheidung hat der BF einen Vorlageantrag erhoben und ergänzend ausgeführt, die GmbH sei in Form einer Insolvenzmasse ganz dem Einfluss des BF entzogen. Er bekomme auch kein Entgelt. Selbst unter Heranziehung von VwGH 96/08/0380 wonach die Organschaft auch im Liquidationsstadium nicht erlischt, dies zur Vermeidung von "Wertungswidersprüchen", so sei dennoch hervorzuheben, dass die Wertung als Organ einer Gesellschaft doch mit verschiedenen Rechtsfolgen verbunden sei, die sich unterschiedlich auswirken sollten. Einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis sei ein Anspruch auf Arbeitslosengeld immanent. Es wäre daher gleichheitswidrig, wenn das Vorliegen einer Organfunktion ohne "wenn und aber" und ohne Überprüfung auch nur irgendeiner Entgeltlichkeit dem Grunde nach jeglichen Anspruch auf Arbeitslosengeld vernichte. Der Sinn des AlVG bestehe darin, Zeiten ohne Beschäftigung zu überbrücken und unter Zugrundelegung von Versicherungszeiten Anspruchswerbern ein Überleben in beschäftigungslosen Zeitspannen zu ermöglichen. Der BF habe über lange Zeitspannen in die Arbeitslosenversicherung eingezahlt. Ihm stehe nun eine Gleichbehandlung mit anderen Bezugswerbern zu. Es könne nicht sein, dass der BF wegen einer formalen Organstellung schlechter gestellt sei, als andere Anspruchswerber, die nachweislich angestellt seien und mehrere hundert Euro pro Monat verdienen.

Die Entscheidung alle Personen mit einer Organfunktion - egal ob entgeltlich oder unentgeltlich, ob vermögensmehrend oder nicht - grundsätzlich und ohne Überprüfung des Einzelfalles keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hätten, stelle eine Ermessensüberschreitung der Behörde dar. Diese Beurteilung könne nicht aus dem Gesetz abgeleitet werden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 56 Abs 2 AlVG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige LaienrichterInnen angehören, je eine/r aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen und einer/r aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung:

Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der Sachverhalt feststeht oder wenn die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Das Modell der Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren, 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichts, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der vergleichbaren Bestimmung des § 66 Abs. 2 AVG ergibt sich, dass nur Mängel der Sachverhaltsfeststellung d.h. im Tatsachenbereich zur Behebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit berechtigen (vgl. VwGH 19.01.2009, 2008/07/0168; VwGH 23.5.1985, 84/08/0085).

Gemäß § 7 Abs 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaft erfüllt und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

Gemäß § 7 Abs 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist.

Gemäß § 12 Abs 1 AlVG ist arbeitslos, wer eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat, nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.

Gemäß § 12 Abs 3 lit a, b und h AlVG gilt als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht, wer selbständig erwerbstätig ist und wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

Gemäß § 12 Abs 6 lit a bis e AlVG gilt jedoch als arbeitslos, wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, BGBl. Nr. 16/1970, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben, wer einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt, wenn 3 vH des Einheitswertes die jeweils geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG nicht übersteigen, wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt, wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde; wer als geschäftsführender Gesellschafter aus dieser Tätigkeit ein Einkommen gemäß § 36a oder einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des auf Grund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Wird die Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH durch einen Anstellungsvertrag zur selben GmbH zu einem arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgestaltet, so ist gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dieses Beschäftigungsverhältnis nicht schon dann beendet, wenn die Entgeltleistungspflicht der Gesellschaft durch die Beendigung des Angestelltenvertrages erlischt, sondern erst dann, wenn das Organverhältnis (und damit auch die Leistungspflicht des Geschäftsführers) erlischt. (VwGH 17.10.1995, 95/08/0177.

Der Hauptinhalt des Angestelltenvertrages auf seiten des Geschäftsführers ist in diesem Fall nämlich die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgezeichneten Verpflichtung zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung, sodass der Anstellungsvertrag eine bloße Ergänzung des Organverhältnisses bewirkt. Da in einem solchen Fall die Hauptleistungspflicht eines Geschäftsführers nach wie vor besteht, liegt eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses iSd § 12 Abs 1 AlVG nicht vor, wobei es gleichgültig ist, ob der Geschäftsführer für seine Geschäftsführertätigkeit ein Entgelt erhält oder nicht. Auch auf die tatsächliche Tätigkeit nach Ende des Angestelltenverhältnisses kommt es nicht an (VwGH 20.2.2002, 2002/08/0009).

Dies gilt auch in jenen Fällen, in denen die GmbH in das Stadium der Liquidation getreten ist (VwGH 8.9.1998, 98/08/0165). (vgl. Krapf/Keul Arbeitslosenversicherungsgesetz, Praxiskommentar, Verlag LexisNexis, RZ 308).

Beurteilung des konkreten Sachverhaltes:

Diese eben zusammengefasste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bezieht sich durchgehend auf solche Fälle, in denen der handelsrechtliche Geschäftsführer einer GmbH zur gleichen Zeit, in der sein zur GmbH begründetes anwartschaftsbegründendes Angestelltenverhältnis angedauert hat handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser GmbH war. Nur in diesem Fall wird das anwartschaftsbegründende Angestelltenverhältnis als bloße Ergänzung des gleichzeitig zur selben GmbH bestehenden organschaftlichen Verhältnisses angesehen.

Im vorliegenden Fall wurden aber keine Feststellungen darüber getroffen, dass der BF während seiner für die XXXX ausgeübten unselbständigen Geschäftsführertätigkeit gleichzeitig auch handelsrechtlicher Geschäftsführer der selben GmbH war.

Laut Firmenbuch war der BF ab 14.11.2001 handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX. Aus den vom AMS eingesehenen Speicherdaten des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger geht im Wesentlichen übereinstimmend mit den Angaben des BF in seinem Antrag vom 21.3.2014 hervor, dass der BF bis 30.11.2001 Angestellter der XXXX und dass er von 1.12.2001 bis 31.10.2012 selbständiger Geschäftsführer der XXXX war. Diese Feststellungen, die allerdings bisher nicht überprüft wurden und (wie noch ausgeführt wird) mit den Speicherdaten des österreichischen Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger nur teilweise übereinstimmen, bergen die Möglichkeit, dass der BF sein zur XXXX begründetes Angestelltenverhältnis nicht zum Zweck der Ausgestaltung eines gleichzeitig bestehenden organschaftlichen Verhältnisses als Geschäftsführer der XXXX geschlossen haben könnte, sondern dass die Tätigkeit des BF als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX sein bei der XXXX ausgeübtes Angestelltenverhältnis zeitlich abgelöst haben könnte.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat sich die Beurteilung der Pflichtversicherung (die auch für die hier zu prüfende Rechtsfrage wesentlich ist) auf die tatsächlichen Gegebenheiten zu stützen. Die Speicherdaten des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger binden nicht und dürfen daher nicht in jedem Fall ohne weitere Überprüfung als Beweismittel herangezogen werden.

Im vorliegenden Fall erscheint insbesondere klärungsbedürftig, dass die XXXX, die in den Speicherdaten des Hauptverbandes ab dem Jahr 2000 (im Antrag des BF noch früher) als Dienstgeberin des BF aufscheint, laut Firmenbuch XXXX erst im Dezember 2001 aus einer Umbenennung der XXXX hervorgegangen ist. Weiters erscheint klärungsbedürftig, dass andererseits in den Speicherdaten des Hauptverbandes für die Zeit von 1.12.2012 bis 31.12.2012 ein Angestelltenverhältnis des BF zur XXXX vermerkt ist. Es müssten daher durch Aufnahme entsprechender Beweismittel die tatsächlichen Gegebenheiten ermittelt werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2000/02/0021 vom 18.10.2001 ausgesprochen hat, ist die oben zusammengefasste Rechtsprechung nicht auf solche Fälle anwendbar, in denen die Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH erst nach Beendigung des zur selben GmbH begründeten und anwartschaftsbegründeten Beschäftigungsverhältnisses aufgenommen wurde.

Sollte dies auch auf den vorliegenden Fall zutreffen, so könnte § 12 Abs 6 lit e AlVG für den vorliegenden Fall zur Anwendung kommen, der, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2009/08/0082 vom 7.5.2012 ausgeführt hat, auf die nicht anwartschaftsbegründende Erwerbstätigkeit abstellt.

Im vorliegenden Fall wurden bisher allerdings auch keine Feststellungen darüber getroffen, ob der BF die Anwartschaft für seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld nur auf das von ihm angegebene Beschäftigungsverhältnis gründen kann, oder ob er allenfalls im Rahmen seiner selbständigen Erwerbstätigkeit gemäß § 3 AlVG in die Arbeitslosenversicherung einbezogen worden war und auf diesem Weg eine Anwartschaft aufgrund seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erworben hat.

Schließlich fehlen auch Feststellungen darüber, bis zu welchem Zeitpunkt der BF aufgrund seiner selbständigen Erwerbstätigkeit in der Pensionsversicherung pflichtversichert war.

Damit steht aber der für die hier zu treffende Entscheidung maßgebliche Sachverhalt nicht fest.

Zufolge § 28 Abs 3 VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 VwGVG liegen vor, da der wesentliche Sachverhalt nicht feststeht und auch die Ergänzung des Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht nicht im Sinne der Raschheit und Kostenersparnis geboten ist.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.