Testo completo

BVwG W204 2000377-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 24.07.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W204.2000377.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Doris KOHL sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer über die Beschwerde (vormals: Berufung) von XXXX, vertreten durch BRANDL TALOS Rechtsanwälte GmbH, 1070 Wien, gegen das Straferkenntnis der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, Integrierte Aufsicht, vom 13.05.2013, Zl. FMA-WL00617.100/0002-LAW/2012, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.06.2014 zu Recht erkannt:

Zu Spruchpunkt I.1.

Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum zu lauten hat "vom 01.11.2007 bis zum 29.02.2012".

Dadurch ist folgende Rechtsvorschrift verletzt: § 18 Abs. 3 und 4 Z 3 WAG 2007, BGBl.I Nr. 60/2007. Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 2

2. Strafsatz WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von €

300,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

Zu Spruchpunkt I.2.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 2 2. Strafsatz WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von €

300,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr. 1/1930 idF BGBl I Nr. 51/2012, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Das hier angefochtene Straferkenntnis vom 13.05.2013 der Österreichischen Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: FMA), Bereich Integrierte Aufsicht, zugestellt am 14.05.2013, richtet sich gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX!

Sie sind seit 20.11.2003 Geschäftsführer bzw. Vorstand der XXXX AG (vorm. XXXX Ges.m.b.H), einer bis 31.12.2012 konzessionierten Wertpapierfirma mit der Geschäftsanschrift XXXX.

Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl 52/1991, als zur Vertretung nach außen Berufener zu verantworten, dass die XXXX AG

im Zeitraum vom 01.11.2007 bis 01.03.2012 unterlassen hat, eine Compliance-Funktion, die ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnimmt, einzurichten und zu gewährleisten, dass relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen.

Dies dadurch, dass Herr XXXX im angegebenen Zeitraum als Finanzdienstleistungsassistent (FDLA) für die XXXX AG registriert und tätig war und parallel dazu die Compliance-Funktion in der XXXX AG wahrnahm;

im Zeitraum vom 01.01.2008 bis 01.03.2012 unterlassen hat, eine von ihren übrigen Funktionen und Tätigkeiten getrennte und unabhängige interne Revision dauerhaft einzurichten.

Dies dadurch, dass Herr XXXX im angegebenen Zeitraum als Finanzdienstleistungsassistent (FDLA) für die XXXX AG registriert und tätig war und parallel dazu die Position des Internen Revisors für die XXXX AG innehatte.

Die XXXX AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Verwaltungsstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad 1. § 18 Abs. 3 und 4 WAG, BGBl.I Nr. 60/2007 idgF iVm § 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010;

Ad 2. § 20 WAG, BGBl.I Nr. 60/2007 idgF iVm § 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Ad 1.: 1.500 Euro

Ad 2.: 1.500 Euro

Gesamt: 3.000 Euro falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

7 Stunden

Gesamt: 14 Stunden Freiheitsstrafe von

-- Gemäß §§

§ 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG, BGBl.I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 3300 Euro.

I.2. Dagegen richtet sich die am 23.05.2013 erhobene Beschwerde (vormals: Berufung) des Beschwerdeführers durch seinen Rechtsvertreter, worin Verjährung, Unverhältnismäßigkeit der ausschließlichen Beschäftigung einer Person als Compliance-Beauftragtem bzw. als internem Revisor und mangelndes Verschulden des Beschwerdeführers vorgebracht werden.

Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) übergehe im angefochtenen Straferkenntnis den vorgebrachten Einwand des Beschwerdeführers, dass gegenständlich Verjährung vorliege. Die FMA führe dazu aus, dass aus dem Schreiben der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft vom 05.12.2008, in dem festgehalten werde, dass der einzige ausgelagerte Bereich der XXXX AG (im Folgenden: AG) - zu diesem Zeitpunkt noch XXXX Ges.m.b.H (im Folgenden: Ges.m.b.H) - die elektronische Datenverarbeitung sei, für die FMA keine relevanten Informationen hinsichtlich einer Doppelfunktion des namentlich genannten Mitarbeiters als Finanzdienstleistungsassistent (im Folgenden: FDLA) und Compliance-Beauftragtem herauszulesen seien. Die FMA könne diesbezüglich nicht angehalten werden, interpretativ tätig zu werden. Aus einem Vermerk im Bericht der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft aus 2010 gehe laut FMA zwar hervor, dass die zwei betroffenen Mitarbeiter als einerseits Compliance-Beauftragter und andererseits als interner Revisor fungiert hätten. Aus dieser Information an die FMA könne jedoch nicht automatisch gefolgert werden, dass diese Vorgehensweise von der Behörde auch gebilligt worden sei.

Mit diesen Ausführungen übergehe die FMA jedoch einerseits wesentliche Inhalte aus Beilagen, die im Rahmen der Rechtfertigung vom 16.01.2013 zitiert worden seien. Andererseits zeige sich, dass die FMA bereits seit dem Jahr 2010 gewusst habe, dass die beiden betroffenen Mitarbeiter zugleich FDLA und Compliance-Beauftragter bzw. interner Revisor gewesen seien. Somit seien die gegenständlichen Vorwürfe bereits verjährt, weil nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen gegenständlich eine Verjährungsfrist von 18 Monaten gelte.

Die FMA habe auch das Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen, dass sie bereits seit 20.07.2006 durch E-Mail an die belangte Behörde gewusst habe, dass die AG "freie Mitarbeiter" für WAG-Funktionen heranziehe. Dies sei der FMA auf deren Anfrage mit Schreiben der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft vom 05.12.2008 nochmals mitgeteilt worden. Somit müsse der FMA bereits seit Dezember 2008 klar gewesen sein, dass zu diesem Zeitpunkt ein FDLA der AG als interner Revisor des Unternehmens tätig gewesen sei. Darüber hinaus habe die FMA schon 2006 und erneut 2008 erkennen müssen, dass der Compliance-Beauftragte weder bei der AG angestellt war, noch dass diese Funktion zu diesem Zeitpunkt ausgelagert war. Aus dem Schreiben von Dezember 2008 gehe hervor, dass damals der einzige ausgelagerte Bereich der AG die elektronische Datenverarbeitung gewesen sei. Außerdem sei auch aus der jährlich von der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft an die FMA übermittelten Anlage zum Prüfungsbericht hervorgegangen, dass "freie Mitarbeiter" WAG-Funktionen erfüllen würden und hätte die FMA aufgrund dieser Berichte erkennen müssen, dass die AG zwei FDLA als internen Revisor bzw. als Compliance-Beauftragten heranziehe. Aus diesen Gründen seien die gegenständlichen Vorwürfe bereits verjährt.

Zur ausschließlichen Tätigkeit von Personen im Unternehmen als Compliance-Beauftragter bzw. als interner Revisor sei bezüglich des § 18 Abs. 4 Z 3 und Z 4 WAG 2007 der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Mit Verweis auf die "Leitlinien zu einigen Aspekten der MiFID-Anforderungen an die Compliance-Funktion vom 25.6.2012" (im Folgenden: ESMA-Leitlinien), welche die FMA seit Jänner 2013 ihrer Aufsicht zugrunde lege, dürfe von den in diesen Bestimmungen festgeschriebenen Anforderungen nämlich abgegangen werden, wenn der Rechtsträger nachweisen könne, dass aufgrund der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und des Umfangs der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten diese Anforderungen unverhältnismäßig seien. Vor allem werde darin festgehalten, dass bei kleineren Wertpapierfirmen mit engem Tätigkeitsspektrum der Einsatz eines ausschließlich in dieser Funktion tätigen Compliance-Beauftragten unverhältnismäßig sein könne. Dazu müsse man nachweisen, dass der Compliance-Beauftragte auch ohne Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen seine Aufgaben einwandfrei erfülle. Auch in ihrem "Rundschreiben betreffend die organisatorischen Anforderungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 im Hinblick auf Compliance, Risikomanagement und interne Revision" (im Folgenden: Rundschreiben) halte die FMA selbst fest, dass die Compliance-Funktion zwar als unabhängige Stelle einzurichten sei und dies nicht unter den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz falle, allerdings werde diese Pflicht bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen "aufgeweicht". Die gleichzeitige Ausübung von Compliance- und Kundenberatungsagenden werde gemäß FMA lediglich als grundsätzlich unvereinbar erachtet. Daraus habe die AG geschlossen, dass es bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Ausnahmen geben könne.

Auch betreffend die Tätigkeit des internen Revisors halte § 20 WAG fest, dass die von ihren übrigen Funktionen und Tätigkeiten getrennte und unabhängige Einrichtung eines solchen zu erfolgen habe, soweit dies angemessen und verhältnismäßig sei. Die Beachtung dieses Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Zusammenhang mit der internen Revision werde auch im bereits erwähnten Rundschreiben der FMA angeführt.

Im Falle der AG habe man nie daran gezweifelt, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anwenden und "freie Mitarbeiter" mit der Compliance-Funktion und der internen Revision betrauen zu dürfen. Die AG sei zum Großteil in der Versicherungsvermittlung bzw. der Vermittlung von Finanzierungen tätig gewesen bzw. auch heute noch in diesem Bereich tätig. Die Tätigkeiten im Bereich konzessionspflichtiger Dienstleistungen hätten nur einen geringen Teil der Aktivitäten und der Erlöse des Unternehmens ausgemacht. Der Wertpapierbereich allein sei letztlich ein wirtschaftliches Verlustgeschäft gewesen.

Im Schreiben vom Dezember 2008 sei der FMA bereits dargelegt worden, dass seit Inkrafttreten des WAG 2007 der Beschwerdeführer (als damaliger Geschäftsführer des Unternehmens) für die Kontrolle der Kundenakten des Revisors zuständig gewesen sei. Auf eine diesbezügliche Kontrolle hinsichtlich der Compliance-Funktion sei mangels Nachfrage seitens der FMA nicht hingewiesen worden, jedoch sei auch dort eine solche Kontrolle und somit keine unzulässige "Selbstüberwachung" vorgesehen gewesen. Eine solche Kontrolle des Compliance-Beauftragten durch den Beschwerdeführer entspreche entgegen den Ausführungen der belangten Behörde auch den ESMA-Leitlinien. Die Bestimmungen würden normieren, dass die Geschäftsführung zuständig sei, das ordnungsgemäße Wahrnehmen der Compliance-Funktionen zu überwachen, weshalb gegenständlich kein Fehlverhalten vorzuwerfen sei.

Zudem habe man im Sinne der ESMA-Leitlinien die Struktur der AG, das Vertriebsmodell, die Kundenstruktur und die vertriebenen Finanzinstrumente analysiert und halte diesbezüglich fest, dass die AG grundsätzlich nur über "freie Mitarbeiter" tätig gewesen sei und kein angestelltes Personal hatte, die AG nur für Privatkunden iSd WAG tätig gewesen sei und ihren Kunden lediglich Anteile an Investmentfonds vermittelte und dass die AG keine Dienstleistungen im Rahmen der Vermögensverwaltung erbracht habe. Aus diesen Ausführungen ergebe sich, dass das Einrichten eines ausschließlich in dieser Funktion tätigen Compliance-Beauftragten sowie eines internen Revisors im gegenständlichen Fall somit unverhältnismäßig gewesen wäre. Darüber hinaus hätte es bei der AG keine anderen Mitarbeiter gegeben, die diese Aufgaben wahrnehmen können hätten. Eine Auslagerung der Tätigkeiten wäre wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen.

Dem Beschwerdeführer sei im gegenständlichen Fall kein Verschulden vorzuwerfen. Da die FMA trotz des Schreibens der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft vom Dezember 2008 und deren Berichten aus den Jahren 2007 und 2010 nicht beanstandet habe, dass FDLA die Funktion des Compliance-Beauftragten bzw. des internen Revisors übernommen hatten, habe man darauf vertrauen können, in diesen Angelegenheiten gesetzeskonform gehandelt zu haben. Da nunmehr die konzessionspflichtigen Dienstleistungen über ein neu gegründetes Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU) erbracht werden würden, wobei gemäß den gesetzlichen Bestimmungen keine unabhängige Compliance-Funktion, keine unabhängige Risikomanagement-Funktion und keine getrennte interne Revision vorgesehen sei, sei eine Bestrafung weder aus general- noch aus spezialpräventiven Gründen geboten. Zumindest sei jedoch eine mildere Strafe auszusprechen, weil die FMA seit 2006 wisse, dass die AG FDLA als Compliance-Beauftragten bzw. internen Revisor einsetze und dies nicht beanstandet habe. Somit sei das Berücksichtigen des langen Andauerns des vermeintlich rechtswidrigen Zustandes bei der Strafbemessung unzulässig. Darüber hinaus könne das Verschulden gegenständlich höchstens als geringfügig angesehen werden und seien die Folgen der "Taten" unbedeutend und kein Schaden eingetreten, weshalb die FMA auch gemäß § 21 VStG von einer Strafe absehen hätte müssen.

Folglich stelle der Beschwerdeführer die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (nunmehr das Bundesverwaltungsgericht) möge die angefochtenen Straferkenntnisse beheben; in eventu von einer Bestrafung nach § 21 Abs. 1 VStG absehen; in eventu die ausgesprochenen Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen herabsetzen.

I.3. Am 26.06.2014 hielt der entscheidende Senat eine zur gemeinsamen Behandlung der Verfahren W204 2000376-1 und W204 2000377-1 verbundene öffentlich mündliche Verhandlung ab. Der Beschwerdeführer des gegenständlichen Verfahrens war zur Verhandlung persönlich nicht erschienen, wurde aber durch seinen Rechtsvertreter (im Folgenden: BFV) vertreten. Im Rahmen der Verhandlung wurde der Beschwerdeführer zu W204 2000376-1 (im Folgenden: BF2) sowie die belangte Behörde gehört. Die AG wurde als sonstige Partei ebenfalls vom BFV vertreten. Der Beschwerdeführer hielt seine Beschwerde vollinhaltlich aufrecht. Für den Beschwerdeführer wurden keine Angaben betreffend seine persönliche Situation getätigt und auch der mit der Ladung übermittelte Einkommensermittlungsbogen nicht retourniert.

Der BF2 führte aus, dass die Wertpapiergeschäfte einen sehr kleinen Teil des Gesamtgeschäftes der AG ausgemacht hätten. Es habe sich diesbezüglich um einen Umsatz zwischen XXXX Euro gehandelt. Die im Straferkenntnis der FMA angeführten zwei Personen hätten selbst kaum Geschäfte gemacht, weil sie hauptsächlich im nichtkonzessionspflichtigen Bereich der AG als Vermögensberater bzw. Versicherungsvermittler tätig gewesen seien. Zudem sei die AG aufgrund des WAG 2007 wegen ihrer Umsatzgröße automatisch in eine Wertpapierfirma umgestellt worden, was mittlerweile durch eine Gesetzessanierung nicht mehr notwendig wäre. Man habe damals reagiert und eine Wertpapierdienstleistungs GmbH gegründet.

Im relevanten Geschäftsbereich habe die AG keine fix angestellten Mitarbeiter gehabt. Dies wäre wirtschaftlich nämlich völliger "Nonsens" gewesen, wenn man bedenke, dass man im Wertpapiergeschäft nur einen Deckungsbeitrag von etwa 10 bis 20% vom Umsatz erwirtschafte. Maximal hätten somit lediglich XXXX Euro jährlich zur Verfügung gestanden, wovon insbesondere auch die Kosten für Wirtschaftsprüfer, die FMA, den rechtlicher Beistand, die notwendige EDV und Schulungen zu begleichen gewesen seien. Aus diesem Grund hätten die Geschäftsleiter es als verhältnismäßig angesehen, die beiden FDLA für die Funktionen des Compliance-Beauftragten bzw. des internen Revisors zu verwenden. Überdies seien deren eigene Geschäfte vom BF2 als Geschäftsleiter geprüft worden. Als Geschäftsleiter sehe dieser sich insbesondere für die Einhaltung der WAG-Pflichten als umfassend zuständig.

Der BF2 gab an, dass der FMA mit E-Mail vom 20.06.2006 (gemeint wohl: Email vom 20.07.2006) mitgeteilt worden sei, dass der Mitarbeiter als interner Revisor tätig gewesen sei, was auch aus dem WPDLU Fragebogen 2006 hervorgehe. Der FMA sei bewusst gewesen, dass es sich bei dem Mitarbeiter um einen FDLA gehandelt habe. Zudem habe die FMA damals auch das entsprechende FDLA-Register geführt, schon deshalb müssten dieser die beiden Mitarbeiter als FDLA bekannt gewesen sein. Die FMA habe überdies die konkrete Anfrage gestellt, wer interner Revisor sei, und habe diesbezüglich eine konkrete Antwort erhalten. Einer solchen kurzen Replik werde erhöhte Aufmerksamkeit geschenkt.

Die FMA entgegnete zu dieser Frage, dass aus dem E-Mail und dem angesprochenen Fragebogen nicht hervorgegangen sei, dass es sich bei dem konkreten Mitarbeiter um einen FDLA gehandelt habe.

Auf Befragen der vorsitzenden Richterin, ob konkret mit Überleitung durch das WAG 2007 und mit dem Wissen der Verpflichtungen des WAG 2007 Kontakt mit der FMA aufgenommen worden sei, um die Verhältnismäßigkeit zu diskutieren und nachzufragen, ob tatsächlich kein Compliance-Beauftragter bzw. interner Revisor im Unternehmen beschäftigt bzw. extern beauftragt werden müsse, führte der BF2 aus, nicht eigens mit der FMA darüber gesprochen zu haben. Er sei jedoch verpflichtet gewesen, jährlich einen Fragebogen auszufüllen, einen Aufsichtsbericht abzugeben und ein Managementgespräch zu führen. Ob die Angelegenheit dabei explizit angesprochen worden sei, wisse der BF2 nicht mehr, er gehe jedoch nicht von einer zusätzlichen Anzeigepflicht aus, wenn man jährlich Meldungen abgebe. Darüber hinaus verweise er zusätzlich auf die Ausführungen in der Beschwerde, in welcher auf Seite 6 auf ein Rundschreiben der FMA hingewiesen werde, in welchem man festhalte, dass die gleichzeitige Ausübung von Compliance- und Kundenberatungsagenden als grundsätzlich unvereinbar erachtet werde. Unter "grundsätzlich" dürfe man nach Rücksprache mit den Anwälten "nicht immer" verstehen.

Die FMA gab an, dass es nach ihren Aufzeichnungen Ende 2010 ein solches vom BF2 angesprochenes Managementgespräch zwar gegeben habe, jedoch sei aus den Aufzeichnungen nicht ersichtlich, ob die Frage der Verhältnismäßigkeit hierbei thematisiert worden sei. Nach den Informationen der FMA habe es sich beim Mitarbeiter, der die Position des internen Revisors inne gehabt habe, um einen Leiter eines Centers der AG gehandelt. Über seine weitere Mitarbeiterqualität habe man nicht Bescheid gewusst, die Tätigkeit als FLDA sei nicht bekannt gewesen und bei den Managementgesprächen auch nicht hinterfragt worden. Erst in Vorbereitung eines solchen Gespräches Ende 2011 habe man von der Doppelfunktion des Mitarbeiters erfahren. In das FDLA-Register müssten die jeweiligen Unternehmen eigenverantwortlich unter Verwendung von elektronischen Zugängen allfällige Neuanmeldungen, Änderungen oder Streichungen melden. Diese Datenbank diene auch als Instrument für Kunden, die Dienstleister zu überprüfen, ob diese unter einem Haftungsdach stehen. Konkret würden die jeweiligen Unternehmen auf deren freie Mitarbeiter jedenfalls im Vorfeld eines Managementgespräches, einer Vorortprüfung oder eines Verfahrens überprüft werden.

Der BF2 gab an, dass es sich gegenständlich um etwa 1500 Kunden gehandelt habe, die unter das WAG gefallen seien. Auf Befragen der beisitzenden Richterin führte der BF2 noch aus, dass der Kundenstock im Jahr 2007 ähnlich gut gewesen sei, 2008 jedoch aufgrund der Finanzkrise eine Halbierung stattgefunden habe. In den Jahren 2010 und 2011 habe sich die Lage wieder erholt und würden für diese Jahre ähnliche Zahlen gelten. Auf Befragen der vorsitzenden Richterin, wie man zur Ansicht gelange, dass es unverhältnismäßig gewesen wäre, einen eigenen Compliance-Beauftragten bzw. internen Revisor zu beschäftigen, führte der BFV aus, dass man gegenständlich die Bestellung der beiden FDLA als Compliance-Beauftragten bzw. internen Revisor als grundsätzlich rechtmäßig ansehe und man sich primär darauf stütze, dass die beiden FDLA im WAG-Bereich nur sehr geringe Tätigkeiten entfaltet hätten. In Anbetracht dessen, dass es sich bei den beiden FDLA um sehr erfahrene Personen im Wertpapierdienstleistungsbereich gehandelt habe und ihre Umsätze nur wenige hundert Euro betragen hätten, habe man es für ausgeschlossen gehalten, dass es hier zu Interessenskonflikten kommen könnte. Insbesondere habe nicht die Gefahr bestanden, dass die Mitarbeiter die WAG-Funktionen nicht ordnungsgemäß erfüllen würden. Da die beiden nicht hauptsächlich Wertpapierdienstleistungen erbracht hätten, sei es aufgrund ihrer Auslastung als verhältnismäßig anzusehen gewesen, diese für die gegenständlichen Positionen zu bestellen. Auch die Kundenstruktur sei an sich eine sehr einfache gewesen, die AG habe so gut wie keine Umsätze in diesem Bereich gehabt, sodass die Bestellung der beiden FDLA auch aus diesen Gründen verhältnismäßig gewesen sei.

Auf Vorhalt der beisitzenden Richterin, dass die FDLA zwar nur wenig Umsatz gemacht hätten, dies aber erst im Nachhinein ersichtlich gewesen sei und das WAG vorsehe, hier bereits im Vorfeld entsprechende Vorkehrungen zu treffen, gab der BFV an, dass erfahrungsgemäß bekannt sei, welche Mitarbeiter bei ihren Tätigkeiten in etwa welche Umsätze erwirtschaften würden. Der BF2 führte ergänzend aus, dass es sich gegenständlich um ein Kleinstunternehmen und keine große Bank handle und die Forderung, die beiden Positionen extern oder intern mit neutralen Personen zu besetzen, als unverhältnismäßig angesehen werden müsse. Das Unternehmen erwirtschafte zwar Umsätze, es würde diese jedoch nicht geben, wäre man der Regelung nachgekommen. Im erheblichen Zeitraum habe es keine angestellten Mitarbeiter des Unternehmens gegeben, weshalb man schon deswegen nicht die Möglichkeit gehabt habe, solche als internen Revisor oder Compliance-Beauftragten zu bestellen. Einzige Ausnahme sei eine Sekretärin gewesen, die allerdings nicht die notwendigen Erfahrungen und Kenntnisse im WAG Bereich gehabt habe. Die beiden Mitarbeiter hätten für ihre Compliance-Tätigkeit bzw. jene als interner Revisor keine Entlohnung erhalten. Sie hätten ansonsten primär Versicherungs- und Finanzierungsgeschäfte gemacht. Beide seien aufgrund ihrer umfassenden Kenntnisse ausgewählt worden.

Aufgefordert Stellung zu nehmen, weshalb die gewählte Vorgangsweise aus ihrer Sicht nicht verhältnismäßig gewesen sei, insbesondere auch in Bezug auf die Ausführungen, dass im Unternehmen keine Mitarbeiter beschäftigt waren, führte die FMA aus, dass das Unternehmen zum größten Teil seine Geschäftstätigkeit über freie Mitarbeiter erbracht habe, die beiden Geschäftsleiter an unterschiedlichen Firmensitzen aufhältig gewesen seien, es zuletzt eine Kundenanzahl von rund 1600 gegeben habe und in der Vergangenheit Umsatzerlöse von etwa XXXX € gemeldet worden seien, weshalb die Verhältnismäßigkeit der Nichtinstallierung einer unabhängigen Funktion nicht mehr gegeben gewesen sei. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung komme deshalb nicht zur Anwendung, weil die im Gesetz festgeschriebenen Kriterien des Umfanges der Geschäftstätigkeit und deren Art, Umfang und Komplexität in Zusammenschau und auf den Einzelfall bezogen zu beurteilen seien. Hier sei die Anzahl der Kunden im Vergleich zum österreichischen Markt mit ca. 1500 ziemlich hoch gewesen. Die beiden aktiv betriebenen Firmensitze der beiden Geschäftsleiter, die fast ausschließliche Erbringung der Geschäfte durch FDLA bzw. VGV, habe die FMA dazu bewogen, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gegenständlich nicht gelten zu lassen. Auch der Umstand, dass Kundenunterlagen an den verschiedenen Firmensitzen vorhanden gewesen seien und deshalb ein Mehraufwand für beide Funktionen gegeben gewesen sei, sei hier zu berücksichtigen. Wenn das Unternehmen das Hauptgewicht im Versicherungsbereich gehabt habe, hätten möglicherweise ausschließlich für den Versicherungsbereich eingesetzte Vermögensberater als Compliance-Beauftragter bzw. interner Revisor eingesetzt werden können, sofern diese die notwendige Qualifikation gehabt hätten. Der FMA würden Umsatzerlöse des gesamten Unternehmens übermittelt. Man könne deshalb nicht nachvollziehen, welche einzelnen Mitarbeiter welche Umsätze erzielen würden, weshalb es abzulehnen sei, einen Compliance-Beauftragten bzw. internen Revisor als FDLA zu melden. Der FMA werde nicht gemeldet, welcher FDLA welche Tätigkeiten/Geschäfte vollziehe. Entscheidend sei, dass ein solcher faktisch Wertpapierdienstleistungen erbracht habe. Dazu sei im konkreten Fall nicht ersichtlich, warum es im Falle der beiden genannten Mitarbeiter unverhältnismäßig sei, statt wenigen Wertpapierdienstleistungen gar keine zu erbringen. Jede Wertpapierdienstleistung durch eine Person, die eine interne Kontrollfunktion ausübe, habe per se Potential für Interessenskonflikte. Die erwirtschafteten Umsätze durch die FDLA, auf die das Unternehmen verzichten hätte müssen, seien aus Sicht der FMA nicht dermaßen ins Gewicht fallend und somit die Forderung, die Funktionen mit unabhängigen Personen zu besetzen, als nicht unverhältnismäßig zu werten. Laut mit Rundschreiben kommunizierter Ansicht der FMA dürften Personen, die aktiv im Kundengeschäft tätig seien, die Funktion des Compliance-Beauftragten bzw. internen Revisors nicht übernehmen. Dies habe auch für jenen Zeitraum gegolten, in welchem die AG nur etwa 800 Kunden gehabt habe.

Der BF2 entgegnete, dass die kleine Konzession etwa auf das Zehnfache des Umsatzes des Unternehmens ausgelegt gewesen sei. Dort sei klar definiert gewesen, dass man diese Funktionen nicht benötige. Selbst wenn man noch das Zehnfache des Umsatzes gemacht hätte, hätte man in einer ausschließlichen Bewertung des Wertpapierbereichs keinen internen Revisor oder Compliance-Beauftragten gebraucht. Folglich sei es nicht verständlich, weshalb man bei einem Zehntel des Umsatzes diese Verpflichtungen haben sollte.

Hierzu führte die FMA aus, dass es sich bei den zehnfach möglichen Erträgen, die seitens des BF2 erwähnt worden seien, um die Gesamterträge eines Unternehmens handle. Wäre die AG tatsächlich unter dieser 730.000 Euro Grenze geblieben, dann wäre diese mit dem WAG 2007 automatisch in ein WPDLU überführt worden. Da die Gesamterträge des Unternehmens jedoch über dieser Grenze gelegen seien, sei das Unternehmen als Wertpapierfirma qualifiziert worden und wäre eine Überführung erst mit der Gesetzesänderung seit 01.01.2014 mit der neuen Grenze von 2.000.000 Euro möglich gewesen. Mittlerweise sei jedoch bereits ein eigenes Unternehmen in Form der Wertpapierdienstleistungs GmbH gegründet worden. Zur Verhältnismäßigkeit sei festgehalten, dass betreffend das Geschäftsmodell der AG aufgrund des Einsatzes der ausschließlich freien Mitarbeiter deren Kontrolle eine erhöhte Sorgfaltspflicht mit sich bringe.

Der BF2 führte noch aus, dass es in der Hochkonjunktur der Branche 15.000 Mitarbeiter gegeben habe, 90 bis 95 % der Unternehmen mit solchen freien Mitarbeitern arbeiten würden und - um hier eine Relation herzustellen - im gegenständlichen Unternehmen lediglich zwischen 25 und 35 solcher Mitarbeiter gearbeitet hätten.

In ihren Schlussausführungen, hielt die FMA fest, dass sie zu keinem Zeitpunkt gegenüber der AG die Auskunft erteilt habe, die gegenständliche Mischverwendung sei zulässig. Diesbezüglich sei - wie schon im Straferkenntnis - auf die einschlägige Judikatur des VwGH zu verweisen. Da somit das strafbare Verhalten in Form der gegenständlichen unzulässigen Mischverwendung erst durch Bestellung des Mitarbeiters zum Compliance-Beauftragten mit 01.03.2012 bzw. durch Ernennung der Mitarbeiterin zum internen Revisor mit 01.03.2012 aufgehört habe, habe die Frist für die Verfolgungsverjährung auch erst mit diesem Datum zu laufen begonnen. Eine Verjährung der gegenständlichen Vorwürfe sei daher nicht eingetreten. Hinzuweisen sei abschließend darauf, dass die Vermeidung von Interessenskonflikten eine zentrale Bestimmung des WAG 2007 sei. Diesbezüglich seien daher bereits ex ante seitens des Unternehmens zur Hintanhaltung von Interessenkonflikten geeignete Vorkehrungen zu treffen.

Der BFV führte für den Beschwerdeführer aus, dass bereits umfassend dargelegt worden sei, dass im vorliegenden Fall die Verjährung eingetreten sei. Die FMA habe seit 2006 gewusst, dass es die Doppelfunktionen gegeben habe. Das einzige Erkenntnis, auf das die FMA in ihrem Straferkenntnis verweise, sei hier nicht einschlägig, habe dort doch der Rechtsunterworfene ein Geschäftsmodell der FMA präsentiert und aus dem Schweigen der Behörde einen Schluss gezogen, während im gegenständlichen Fall jedoch die FMA eine Anfrage an den Rechtsunterworfenen gerichtet und auf dessen Antwort hin nicht mehr gehandelt habe. Doch selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis kommen solle, dass die hier vorgeworfenen Taten nicht verjährt seien, weise man darauf hin, dass die Bestellung in Anbetracht der geringen Umsätze gerechtfertigt gewesen sei und für die wenigen Wertpapierdienstleistungen der FDLA eine nachfolgende Kontrolle durch die Geschäftsführer erfolgt sei. Abschließend sei noch zu betonen, dass es im vorliegenden Fall zu keinen Kundenbeschwerden oder sonstigen Schäden gekommen sei und daher aus diesem Gesichtspunkt und dem Umstand, dass der FMA das vorgeworfene Verhalten lange Zeit bewusst gewesen sei, von der Strafe unter Anwendung des § 43 VStG abzusehen oder die Strafe herabzusetzen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26.06.2014 und Einsichtnahme in den Akt des Bundesverwaltungsgerichts, vormals Unabhängiger Verwaltungssenat Wien, wie insbesondere in die Beschwerde samt Beilagen.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt aufgrund des durchgeführten

Beweisverfahrens folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Bei der XXXX AG (im Folgenden: AG), XXXX, handelte es sich um eine bis 31.12.2012 konzessionierte Wertpapierfirma mit Sitz in XXXX, der mit Bescheid der FMA vom 08.08.2006 (Rechtskraft mit 09.08.2006) die Konzession zur gewerblichen Erbringung von folgenden Wertpapierdienstleistungen erteilt worden war:

auch über natürliche Personen als freie Mitarbeiter.

Die vormalige XXXX Ges.m.b.H (im Folgenden: Ges.m.b.H) war gem. der Übergangsbestimmung des § 102 Abs 1 Z 1 lit a und c WAG 2007 aufgrund ihrer Umsatzhöhe ex-lege in eine Wertpapierfirma (WPF) übergeleitet worden.

Da das Kerngeschäft der AG im gegenständlichen Zeitraum außerhalb des WAG-Bereichs lag, wurde der WAG-Bereich in weiterer Folge im Wege einer Reorganisation ausgelagert. Diesbezüglich brachte das Unternehmen am 04. Mai 2012 einen Antrag auf Erteilung einer Konzession als Wertpapierdienstleitungsunternehmen (WPDLU) gemäß § 4 WAG 2007 ein.

Mit 01.01.2013 wurde die XXXX Wertpapierdienstleistungs GmbH konzessioniert, die der AG erteilte Konzession ist per 31.12.2012 erloschen.

Folgende Kunden- und Umsatzzahlen der AG lagen im relevanten Zeitraum vor:

Jahr

Kundenanzahl

Provisionserträge

gesamt in €

WAG-pflichtige Umsatzzahlen

gesamt

WAG-Bereich

2008

13. 000

1. 600

2009

11. 500

700

1,630.927,34

68. 874,89

2010

10. 000

400

1,894.636,93

75. 889,76

2011

11. 000

1561

2,085.544,67

64. 990,75

Der Beschwerdeführer war seit 20.11.2003 Geschäftsführer der vormaligen Ges.m.b.H und ist seit deren Überleitung gemäß WAG 2007 Vorstand der AG. Er war im gegenständlichen Tatzeitraum für die Themenbereiche Technische Belange, Produktpartner, Provisionsverrechnung, XXXX-Partner und Datensicherung zuständig. Für die Bereiche Kostenrechnung, Budget, gewerberechtliche und rechtliche Belange, Produktpartner, Geschäftspartner und Marketing war der andere Vorstand der AG, der Beschwerdeführer zu W204 2000376 zuständig.

Herr XXXX übte im Zeitraum vom 01.11.2007 bis eingeschlossen 29.02.2012 die Compliance-Funktion in der AG aus und war gleichzeitig als FDLA für die AG registriert und tätig. Er war primär im nicht konzessionspflichtigen Bereich tätig.

Herr XXXX hatte im Zeitraum vom 01.01.2008 bis eingeschlossen 29.02.2012 die Position des internen Revisors im Unternehmen inne und war gleichzeitig als FDLA für die AG registriert und tätig. Er war primär im nicht konzessionspflichtigen Bereich tätig.

Die FMA hat von diesen Doppelfunktionen im Jahr 2011 in Vorbereitung der Managementgespräche mit der AG vom 12.12.2011 und 10.01.2012 erfahren. Im Zeitraum vom 20. bis 22.02.2012 fand eine Vorortprüfung (VOP) in den Räumlichkeiten des Unternehmens statt, wobei am 21.02.2012 die Zweigniederlassung der AG besucht wurde.

Die AG bestand zum Zeitpunkt des Managementgesprächs neben dem Sitz des Unternehmens sowie der Zweigstelle in XXXX, aus XXXX eigenständigen Centern auf Franchise-Basis (XXXX), XXXX. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die WPF über keine fix angestellten Mitarbeiter, sondern beschäftigte XXXX vertraglich gebundene Vermittler (VGV) sowie XXXX Finanzdienstleistungsassistenten (FDLA), die unter der Dachmarke der AG auf Provisionsbasis tätig wurden. Der jeweilige Vertriebspartner wurde als Erfüllungsgehilfe der AG tätig, er handelte in deren Namen und auf deren Rechnung. Der Vertragspartner des Kunden in Bezug auf die Erbringung von Finanzdienstleistungen wurde die AG.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 18.12.2012, zugestellt am 24.12.2012 durch Hinterlegung, wurde gegen den Beschwerdeführer durch die FMA das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Der Beschwerdeführer rechtfertigte sich im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme vom 16.01.2013.

Die Funktion des Compliance-Beauftragten wurde mit 01.03.2012 neu besetzt, die Position des internen Revisors ebenfalls mit 01.03.2012 an eine andere Person übertragen. Somit endete die Funktionsausübung der beiden oben genannten bisher zuständigen Personen mit Ablauf des 29.02.2012.

Am 13.05.2013 erging das diesbezügliche Straferkenntnis der FMA mit oben angeführtem Spruch, wonach der Beschwerdeführer in seiner Funktion zum nach außen befugten Vertreter zu verantworten habe, dass die AG gegen den § 18 Abs. 3 und Abs. 4 WAG verstoßen habe, weil im Zeitraum vom 01.01.2007 bis 01.03.2012 unterlassen wurde, eine Compliance-Funktion, die ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnimmt, einzurichten, sowie zu gewährleisten, dass relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen. Zudem zu verantworten habe der Beschwerdeführer in seiner Funktion zum nach außen befugten Vertreter, dass die AG gegen § 20 WAG verstoßen habe, indem unterlassen wurde, eine von ihren übrigen Funktionen und Tätigkeiten getrennte und unabhängige interne Revision dauerhaft einzurichten.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter gemeinsam mit dem Beschwerdeführer zu W204 2000377 am 23.05.2013 (Datum des Poststempels) rechtzeitig Beschwerde (vormals: Berufung), die bei der FMA am 27.05.2013 eingelangt ist.

Mit Schreiben vom 03.07.2013 teilte die FMA dem UVS Wien mit, dass am 02.07.2013 eine Sachverhaltsdarstellung gemäß § 78 StPO bei der Staatsanwaltschaft Wien wegen Verdachts von Amts wegen zu verfolgender strafbarer Handlungen im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der AG eingebracht worden sei, wobei durch die FMA nicht abschließend geklärt werden könne, ob die der Staatsanwaltschaft übermittelten Unterlagen in Zusammenhang mit dem Verwaltungsstrafverfahren stünden. Mit Schreiben vom 06.05.2014 teilte die Staatsanwaltschaft Wien dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass die Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 Z 2 StPO erfolgt sei.

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den entscheidenden Senat am 26.06.2014 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt, wobei die Verfahren W204 2000376-1 und W204 2000377-1 zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden worden sind. In dieser Verhandlung konnten die Beschwerdeführer persönlich bzw. durch den bestellten Vertreter ihre Sicht der Dinge zum Sachverhalt eingehend schildern, wovon der Beschwerdeführer des gegenständlichen Verfahrens auch Gebrauch gemacht hat. Die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung erklärten Aktenteile umfassten insbesondere alle Niederschriften, alle Schriftsätze der Parteien im Verfahren, alle sonstigen vorliegenden Bescheinigungsmittel, Vorlagen und Ermittlungsergebnisse.

Die hier angeführten Sachverhaltsfeststellungen sind unbestritten; strittig ist bezüglich des Sachverhaltes lediglich, ab wann die FMA wusste bzw. wissen musste, dass sowohl der Compliance-Beauftragte als auch der Interne Revisor neben dieser Funktion auch als FDLA tätig waren.

II.2. Beweiswürdigung:

Oben stehende Ausführungen zum Verfahrensgang und zum eingestellten Strafverfahren ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes (vormals: Verwaltungsakt des UVS Wien).

Oben stehender Sachverhalt gründet sich hinsichtlich der Feststellungen zur AG, deren ex-lege Überleitung und weiteren Reorganisation sowie den erteilten Konzessionen und der Position des Beschwerdeführers einerseits auf dem Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde und deren Straferkenntnis sowie aus dem Firmenbuch (Historischer Auszug vom 26.06.2014 im Akt des BVwG einliegend). Andererseits wurde dieser Sachverhalt auch in der mündlichen Beschwerdeverhandlung von allen Parteien des Verfahrens als unstrittig festgehalten.

Im Bereich der Aufgabenverteilung der Geschäftsleitung hat der Beschwerdeführervertreter in der mündlichen Beschwerdeverhandlung auf die richtigen Ausführungen im Straferkenntnis der FMA verwiesen.

Die Tabelle mit den Unternehmenszahlen ergibt sich aus den seitens der AG an die FMA übermittelten Dokumenten, wobei die Zahlen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung durch den Vertreter der FMA vorgetragen wurden und der Beschwerdeführervertreter sich diesen Ausführungen anschloss.

Die Doppelfunktionen des Compliance-Beauftragten und des internen Revisors jeweils auch als FDLA ergeben sich aus den Angaben des Beschwerdeführervertreters in der mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes (vormals: Akt des UVS Wien).

Die Neubestellung zweier Personen als Compliance-Beauftragter bzw. als interner Revisor mit 01.03.2012 ergibt sich ebenfalls aus der entsprechenden im Verwaltungsakt der belangten Behörde einliegenden Meldung durch die AG sowie den Angaben aus der mündlichen Beschwerdeverhandlung. Da bereits mit 01.03.2012 diese Funktionen unbestritten neu bestellt waren, war durch das Bundesverwaltungsgericht das Ende des von der FMA festgestellten Tatzeitraumes nicht mit dem von der FMA festgehaltenen 01.03.2012, sondern bereits mit Ablauf des 29.02.2012 anzunehmen. Bezüglich des Beginns des Tatzeitraumes ergaben sich keine unstrittigen oder aktenwidrigen Annahmen.

Strittig ist jedoch, ab wann die FMA wusste bzw. gewusst haben muss, dass in der AG die Doppelfunktionen des Compliance-Beauftragten und des internen Revisors als FDLA bestanden. Daran knüpft sich in der Folge das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass bereits Verjährung eingetreten sei, weil die FMA nicht binnen der im Gesetz vorgeschriebenen 18 Monate eine Verfolgungshandlung gesetzt habe. Die FMA habe diesen bereits in der Stellungnahme vom 16.01.2013 vorgebrachten Einwand der Verjährung und wesentliche Inhalte aus den vorgelegten Beilagen zudem übergangen.

Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die im Verwaltungsakt der belangten Behörde einliegenden Schriftstücke - wie insbesondere das E-Mail vom 20.07.2006, den WPDLU-Fragebogen 2006 und die Schreiben der Wirtschaftsprüfungskanzlei - sowie die Ausführungen in der Beschwerde und Entgegnungen der FMA im Straferkenntnis ebenso wie alle diesbezüglichen Ausführungen in der öffentlich mündlichen Beschwerdeverhandlung wie folgt:

Der FMA soll laut Beschwerdeführer bereits in den Jahren 2006, 2008 und wiederum im Jahr 2010 mitgeteilt worden sein, dass die beiden betroffenen Mitarbeiter zugleich FDLA und Compliance-Beauftragter bzw. interner Revisor gewesen seien, weshalb die Vorwürfe aufgrund dieser Kenntnis verjährt seien.

Im E-Mail vom 20.07.2006 wird in Bezugnahme auf einen Brief der FMA vom 12.07.2006 zu dessen Absatz 2 angegeben, dass die Namen der freien Mitarbeiter vertauscht worden seien. Zu Absatz 3 werde ausgeführt, dass im Aufsichtsbericht irrtümlich XXXX als interner Revisor genannt werde. Dies sei jedoch nicht richtig, weil Herr XXXX diese Aufgabe übernommen habe. Aus dem WPDLU Fragebogen 2006 geht hervor, dass die interne Revision durch einen unternehmensinternen Revisionsverantwortlichen namens XXXX erfolgt. Dieser sei auch zum Compliance-Beauftragten bestimmt.

Der Beschwerdeführer gibt weiter an, dass mit Schreiben der Wirtschaftsprüfungskanzlei vom 05.12.2008 der FMA auf Anfrage Folgendes mitgeteilt worden sei:

Für die interne Revision sei im Jahr 2007 Herr XXXX zuständig gewesen. Dieser sei Qualitätsmanager bei der Bausparkasse gewesen. Er habe als freier Vermögensberater gearbeitet. Für die interne Revision dessen Kundenakte sei der Beschwerdeführer zuständig gewesen. Der einzige ausgelagerte Bereich der Ges.m.b.H sei die elektronische Datenverarbeitung gewesen.

Diesbezüglich führt der Beschwerdeführer aus, dass daraus hervorgehe, dass der FMA die Tätigkeit des internen Revisors schon damals bekannt gewesen sei und die Aufsichtsbehörde zudem betreffend den Compliance-Beauftragten aus dem letzten angeführten Passus hätte erkennen müssen, dass der CO-Officer weder im Unternehmen angestellt gewesen sei, noch dass diese Funktion ausgelagert worden wäre.

Zu diesen Dokumenten aus dem Jahr 2006 und 2007 führt die FMA in der mündlichen Beschwerdeverhandlung zu Recht an, dass die Unterlagen einerseits nach alter Rechtslage vorlagen und andererseits aus dem WPDLU Fragebogen nicht ersichtlich sei, welche allfällige weitere Funktionen Mitarbeiter im Unternehmen noch hatten. Insbesondere geht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes aus dem Fragebogen 2006 und dem E-Mail vom 20.06.2006 nicht hervor, dass es sich bei Herrn XXXX auch um einen FDLA handelte. Auch das Schreiben der Wirtschaftsprüfungskanzlei vom 05.12.2008 ist kein Hinweis dafür, dass die Doppelfunktionen auch mit Geltung der neuen Rechtslage des WAG, BGBl. I Nr. 60/2007, nach dem 01.11.2007 noch weiter geführt wurden. Somit kann seitens des Bundesverwaltungsgerichtes nicht nachvollzogen werden, weshalb die FMA aus Sicht des Beschwerdeführers aus den Unterlagen, die die alte Rechtslage betrafen, erkennen hätte müssen, dass die AG nach dem 01.11.2007 die neue Rechtslage betreffend einen nach wie vor als solcher tätigen FDLA als internen Revisor bzw. Compliance-Officer herangezogen habe. Da gegenständliche Tatvorwürfe sich rein auf die neue Gesetzeslage nach dem 01.11.2007 beziehen, kann der FMA auch kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie auf diese das WAG 1997 betreffenden Sachverhalte nicht würdigend eingegangen ist. Auch wäre daraus, wie oben angeführt wurde, durch den Beschwerdeführer inhaltlich nichts zu gewinnen.

Die Verpflichtungen des WAG richten sich zudem an die entsprechenden Rechtsträger. Seitens der AG wurde die FMA zu keiner Zeit kontaktiert und angefragt, ob die FMA Einwände gegen die genannten Doppelfunktionen habe. Aus den Unterlagen geht auch in Zusammenschau keine Aussage hervor, dass nach dem 01.11.2007 unter neuer Rechtslage die genannten Personen in Doppelfunktion beschäftigt waren. So enthalten weder der Prüfbericht der internen Revision vom 21.01.2008 noch die vorgelegten Compliance-Richtlinien oder die Ausführungen der Wirtschaftsprüfungskanzlei zu 5.

Organisationspflichten (Beilage 6 der Stellungnahme vom 16.01.2013) einen entsprechenden Hinweis. Vielmehr wird gerade im letzteren Dokument angeführt, dass die Organisation sich aus den Funktionen Geschäftsführung, Compliance Officer, Risikomanagement, Interne Revision und Geldwäschebeauftragter gliedere, wobei entsprechend die Namen der relevanten Personen zur Funktion angeführt waren. Weiter heißt es: "Das Unternehmen beschäftigt im Bereich der Wertpapierdienstleistungen keine weiteren Angestellten." Der FMA ist auch beizupflichten, dass sie nicht gehalten ist, die ihr gemeldeten Namen mit dem FDLA-Register abzugleichen und inhaltliche Recherchen über die gesamten Tätigkeiten der mit WAG-Funktionen betrauten Mitarbeiter zu tätigen. Aus den Unterlagen geht keine Doppelfunktion hervor. Die FMA hat diesbezüglich glaubwürdig angegeben, dass sie solche Abklärungen erst 2011 zur Vorbereitung der Managementgespräche unternahm. Das Bundesverwaltungsgericht hält zusammenfassend und unter Verweis auf die unten stehenden rechtlichen Ausführungen fest, dass die Pflichteinhaltung dem Beschwerdeführer bzw. der AG obliegt. Seitens der FMA war nicht interpretativ ermittelnd vorzugehen, um welche Personen es sich bei dem gemeldeten Compliance-Beauftragten und beim internen Revisor gehandelt hat und wie konkret diese im Unternehmen eingesetzt worden sind bzw. welchen weiteren Beschäftigungen diese nachgingen.

Auch kann aus bloßen Informationen an die FMA nicht automatisch gefolgert werden, dass diese Vorgehensweise von der Behörde gebilligt wird, wie ua betreffend den vorgelegten Bericht des Wirtschaftsprüfers aus 2010 vorgebracht wird, aus dem sich die Namen der eingesetzten Personen als Compliance-Officer bzw. als interner Revisor ergeben. Dass im vorliegenden Fall eine solche Zustimmung seitens der FMA jedenfalls nicht erteilt wurde, zeigt sich insbesondere auch darin, dass der Beschuldigte selbst einräumt, dass "die FMA auf das Schreiben der Wirtschaftsprüfungskanzlei vom Dezember 2008 nicht reagiert hat". Eine konkrete Nachfrage und Antwort der FMA diesbezüglich ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt, wodurch allenfalls die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers ausgeschlossen werden könnte. Folglich musste das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers ins Leere gehen. Das weitere Vorbringen betrifft ausschließlich Rechtsfragen und ist folglich unter II.3. zu beurteilen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und der Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor. Der Akt wurde dementsprechend mit Schriftsatz vom 07.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt und langte in der Gerichtsabteilung W204 am 24.01.2014 ein.

Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Beschwerde, vormals Berufung, wurde am 23.05.2013 fristgerecht erhoben und langte am 27.05.2013 bei der belangten Behörde, der Österreichischen Finanzmarktaufsicht, ein. Sie ist zulässig. Mit ihr wurde der angefochtene Bescheid insbesondere dahingehend bekämpft, dass die gegenständlichen Vorwürfe bereits verjährt seien, dem angefochtenen Bescheid eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes zugrunde liege und dem Beschwerdeführer zudem kein Verschulden vorwerfbar sei.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde:

II.3.2.1. Allgemeines

Finanzdienstleistungsassistenten (FDLA) - nunmehr "Wertpapiervermittler" - waren bis 31.08.2012 in § 2 Abs. 1 Z 15 WAG, BGBl. I Nr. 60/2007, geregelt:

Natürliche Personen, die wenngleich selbständig, eine oder mehrere Dienstleistungen gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 und 3 ausschließlich bezüglich Finanzinstrumenten gemäß § 1 Z 6 lit. a und c im Namen und auf Rechnung einer Wertpapierfirma gemäß § 3, eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, eines österreichischen Kreditinstituts oder eines österreichischen Versicherungsunternehmens nach Maßgabe von Abs. 2 im Inland erbringen, brauchen keine Konzession gemäß den §§ 3 oder 4. Das Unternehmen haftet für das Verschulden der Personen, deren es sich bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen bedient, gemäß § 1313a ABGB. In Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der übrigen für Wertpapierdienstleistungen geltenden Gesetze und Verordnungen ist das Verhalten der selbständigen Vertreter jedenfalls nur dem Unternehmen selbst zuzurechnen.

Sie können die Dienstleistung der Anlageberatung und Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen hinsichtlich bestimmter Finanzinstrumente, und zwar jener gemäß § 1 Z 6 lit a und c, erbringen. Ein FDLA tritt, ebenso wie ein vertraglich gebundener Vermittler (VGV), bei Erbringung der Dienstleistungen für den Rechtsträger als Erfüllungsgehilfe auf (Heidinger in Gruber/Raschauer (Hrsg), WAG-Kommentar Band I, LexisNexis Verlag 2009, Rz 51 ff. zu § 2 WAG; vgl. auch Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.) WAG, 2. Aufl., Springer Verlag 2010, Rz 14f zu § 2 WAG).

Im vorliegenden Fall waren sowohl Herr XXXX als auch Herr XXXX bei der FMA als FDLA für die XXXX AG registriert. In dieser Eigenschaft waren deren Tätigkeiten von der XXXX zu überwachen und zu kontrollieren, weil die die aufsichtsrechtliche Letztverantwortung beim Rechtsträger liegt (Heidinger in Gruber/Raschauer, WAG-Kommentar Band I, Rz 65 zu § 2 WAG).

Beide Tatvorwürfe fallen unter § 95 Abs. 2 Z 2 2. Strafsatz WAG, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010, der besagt:

Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen.

II.3.2.2. Spruchpunkt I.1 des bekämpften Straferkenntnisses

(§ 18 Abs. 3 und 4 WAG):

Auf den gegenständlichen Fall ist der § 18 Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 (im Folgenden: WAG), BGBl. I 60/2007, anzuwenden. Die für den Beschwerdefall relevante Bestimmung lautet wie folgt:

§ 18 WAG, BGBl. I 60/2007:

Einhaltung der Vorschriften ("Compliance")

(1) Ein Rechtsträger hat durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass er selbst, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes sowie den Vorkehrungen für persönliche Geschäfte gemäß § 24 dieser Personen nachkommen.

(2) Der Rechtsträger hat angemessene Grundsätze und Verfahren festzulegen und laufend einzuhalten, die darauf ausgelegt sind, jedes Risiko einer etwaigen Missachtung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten sowie die damit verbundenen Risiken aufzudecken. Durch angemessene Maßnahmen und Verfahren sind diese Risiken auf ein Mindestmaß zu beschränken. Hierbei ist zu gewährleisten, dass der FMA alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, sodass sie ihre Befugnisse wirksam ausüben kann. Der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit des Rechtsträgers sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten ist Rechnung tragen.

(3) Ein Rechtsträger hat eine unabhängige Compliance-Funktion dauerhaft einzurichten, die folgende Aufgaben hat:

1. Die Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren gemäß Abs. 1, sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen wurden;

2. die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen relevanten Personen im Hinblick auf die Einhaltung der in diesem Hauptstück für den Rechtsträger festgelegten Pflichten.

(4) Damit die Compliance-Funktion ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnehmen kann, hat der Rechtsträger Folgendes zu gewährleisten:

1. Die mit der Funktion betrauten Personen müssen über die notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und zu allen für sie relevanten Informationen Zugang haben;

2. es ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist;

3. relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, dürfen nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen;

4. das Verfahren, nach dem die Vergütung der in diese Funktion eingebundenen relevanten Personen bestimmt wird, darf weder deren Objektivität beeinträchtigen noch dazu geeignet sein.

Die unter Z 3 und 4 genannten Anforderungen müssen nicht erfüllt werden, wenn der Rechtsträger nachweist, dass diese aufgrund der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten unverhältnismäßig sind und die Compliance-Funktion auch ohne Erfüllung dieser Anforderungen einwandfrei ihre Aufgabe erfüllt.

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (143 BlgNR, 23. GP, S 12) wurde zu § 18 WAG im Wesentlichen nur darauf verwiesen, welche Richtlinienbestimmungen der Europäischen Union mit den einzelnen Absätzen umgesetzt werden (Abs. 3: Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie; Abs. 4: Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 2006/73/EG). Die damit gegebene Richtlinienindiziertheit ist im Einzelfall bei der Auslegung des § 18 WAG entsprechend zu berücksichtigen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 11.04.2011, GZ 2011/17/0048). Deren Wortlaut entspricht im Wesentlichen den angeführten Absätzen des Artikels 6 der Richtlinie. Daraus ergeben sich im vorliegenden Zusammenhang keine weiteren entscheidenden Anhaltspunkte für die konkrete Auslegung des § 18 WAG.

§ 18 richtet sich an die Rechtsträger, wobei die Letztverantwortung bei der Geschäftsleitung liegt (vgl. Kapfer/Resch in Gruber/N. Raschauer (Hrsg): Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I-Kommentar, LexisNexis Verlag, 2009, Rz 21 zu § 18 WAG). Gemäß § 18 Abs. 3 WAG ist vom Rechtsträger eine "unabhängige Compliance-Funktion" dauerhaft einzurichten. Dieser Grundsatz steht nicht unter dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Muther-Pradler/Ortner in Brandl/Saria, WAG, 2. Auflage, Rz 36 zu § 18 WAG).

Die Aufgaben der Compliance-Funktion sind insbesondere die Überwachung und regelmäßige Bewertung der Verfahren nach Abs. 1 und die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen Personen. Sie hat somit einerseits eine Überwachungs- und Bewertungsfunktion und andererseits eine Beratungsfunktion (Kapfer/Resch Rz 43 zu § 18 WAG).

Gemäß § 18 Abs. 4 Z 2 WAG 2007 ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist. Dieser Verpflichtung der Benennung und Zuständigkeit ist die AG jedenfalls nachgekommen.

Wie sich aus § 18 Abs. 3 WAG auch ergibt, muss der Compliance-Beauftragte in der Erfüllung seiner Aufgaben unabhängig handeln können. So muss die tatsächliche Wahrnehmung der Compliance-Agenden in der täglichen Praxis seitens des Compliance-Beauftragten in einer von der Geschäftsleitung und den anderen Unternehmensbereichen unabhängigen und unbeeinflussten Art und Weise erfolgen (Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer, WAG-Kommentar Band I, Rz 56f. zu § 18 WAG). Die ausreichende Unabhängigkeit der mit Compliance-Aufgaben befassten Mitarbeiter wird im WAG insbesondere an den in § 18 Abs. 4 Z 3 und 4 angeführten Voraussetzungen festgemacht. Gefordert ist dabei, dass die mit Compliance-Aufgaben befassten Personen nicht in die Tätigkeiten eingebunden sind, die sie überwachen. Es besteht im Zusammenhang mit Compliance-Aufgaben somit grundsätzlich ein Verbot der Selbstüberprüfung, das internationale Gültigkeit besitzt (Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer, WAG-Kommentar Band I, Rz 59 zu § 18 WAG).

Hier kommt jedoch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zum Tragen: es darf von diesen Anforderungen dann - und nur dann - abgegangen werden, wenn der Rechtsträger nachweist, dass die genannten Anforderungen aufgrund der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und des Umfangs der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten unverhältnismäßig sind (Muther-Pradler/Ortner in Brandl/Saria, WAG, 2. Auflage, Rz 37 zu § 18 WAG). Wünschenswert im Sinne der Ausführungen des Basel Committee on Banking Supervision ist dabei, dass es hinsichtlich des Compliance-Beauftragten nicht zu einem Interessenskonflikt hinsichtlich seiner Compliance-Verantwortlichkeiten und seiner allfälligen sonstigen Verantwortlichkeiten kommt. Ist es aufgrund der Größe und Organisation des Rechtsträgers jedoch nicht möglich, dass der Compliance-Beauftragte ausschließlich Compliance-Tätigkeiten versieht, so ist jedenfalls darauf zu achten, dass potentielle Interessenskonflikte vermieden werden (vgl. Basel Committee, April 2005, Compliance and the Compliance Function in Banks, S 12). Auch aus dem mehrfach zitierten Rundschreiben der FMA betreffend die organisatorischen Anforderungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 im Hinblick auf Compliance, Risikomanagement und interne Revision geht hervor, dass Mitarbeiter, die mit Compliance-Agenden befasst sind, im Sinne des Grundsatzes der Funktionstrennung keine anderen Tätigkeiten (z.B. Kundenberatung, Revisionsagenden, etc.) übernehmen dürfen und sich grundsätzlich ausschließlich Compliance-Agenden zu widmen haben.

Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich unbestritten geltend, dass der bestellte Compliance-Beauftragte primär im nicht konzessionspflichtigen Bereich tätig gewesen sei und lediglich kaum WAG-relevante Geschäfte gemacht habe, sondern als Vermögensberater und Versicherungsvermittler tätig gewesen sei. Auch sei die AG lediglich aufgrund der zu niedrigen und mittlerweile sanierten Schwellen des WAG im Jahr 2007 zur Wertpapierfirma umgestellt worden. Zum heutigen Zeitpunkt wäre dies nicht mehr notwendig. Es sei insgesamt nur wenig Umsatz in diesem Geschäftsbereich gemacht worden, die AG sei zum Großteil in der Versicherungsvermittlung bzw. Vermittlung von Finanzierungen tätig gewesen. Deshalb seien auch keine Mitarbeiter fix angestellt worden und der genannte FDLA zum Compliance-Beauftragten bestellt worden. Dies sei aufgrund der Unternehmensdaten in diesem Bereich verhältnismäßig.

Im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist aufgrund der in den Feststellungen angeführten Unternehmensdaten jedoch davon auszugehen, dass hier die Bestimmung des § 18 Abs. 4 Z 3 WAG, nach der in die Compliance-Funktion eingebundene relevante Personen nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden dürfen, die sie überwachen, Anwendung findet.

In ihrem Rundschreiben hält die FMA zu Recht fest, dass dabei ua auch zu berücksichtigen ist, welche Geschäftstätigkeiten insgesamt ausgeübt werden, welche Kennzahlen das Unternehmen auszeichnen, die Beschaffenheit des Vertriebsmodells und welche Kundenstruktur das Unternehmen aufweist. Vereinfacht ausgedrückt fallen die Ansprüche an die Organisationsstruktur bei einem international operierenden Bankenkonzern mit tausenden Mitarbeitern anders aus als bei einem regional tätigen Kreditinstitut mit ca. 300 Mitarbeitern oder einem Sektor-Institut mit ca. 12 Mitarbeitern und eingeschränkter Produktpalette bzw. einem Ein-Mann-Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Ergibt eine solche Analyse (vgl. Rundschreiben Seite 2), dass die vom Rechtsträger erbrachten Wertpapierdienstleistungen bzw. die Geschäftstätigkeit des Rechtsträgers im Allgemeinen als wenig komplex und wenig umfangreich einzustufen ist (beispielsweise stellen die Wertpapierdienstleistungen einen verschwindend kleinen Anteil am Gesamtgeschäft dar), so sieht die FMA gemäß § 18 Abs. 4 Z 3 WAG die Möglichkeit der Abweichung von der beschriebenen Unabhängigkeit der Compliance-Funktion im Bereich einer Mischverwendung und im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dies muss durch den Rechtsträger jedoch nachvollziehbar begründet und der FMA nachgewiesen sowie laufend unter Monitoring gestellt werden. Gleichzeitig ist darauf zu achten, dass das Interessenskonfliktpotential zwischen den ausgeübten Funktionen möglichst gering bleibt. Generell vertritt die FMA die Ansicht, dass die Betrauung von Mitarbeitern aus Profit-Centern mit der Compliance-Funktion nicht der Intention des Gesetzgebers entspricht. Insbesondere werde die gleichzeitige Ausübung von Compliance- und Kundenberatungsagenden als grundsätzlich unvereinbar erachtet (vgl. Rundschreiben Seite 7f.).

Konkret auf das Vorbringen des Beschwerdeführers ist darauf zu verweisen, dass im vorgeworfenen Tatzeitraum die WAG-pflichtigen Umsatzzahlen zwischen ca. XXXX Euro und ca. XXXX Euro schwankten, während die Provisionserträge gesamt von XXXX Mio Euro reichten. Die Kundenanzahl bewegte sich zwischen 10.000 und 13.000, davon zwischen 400 und 1600 Privatkunden im WAG-Bereich.

Damit waren aber bereits die Art und der Umfang der Geschäftstätigkeit sowie Art und Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht geeignet, dass der Beschwerdeführer sich auf die Verhältnismäßigkeit der Mischverwendung berufen konnte. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt dabei nicht, dass insbesondere beispielsweise im Jahr 2010 aufgrund der damaligen Situation lediglich 400 Privatkunden betroffen waren. Die Compliance-Funktion ist aber im Vorfeld vorausschauend einzurichten und ein Einbruch in den Geschäftszahlen könnte lediglich über längere Sicht, nicht jedoch für den gegenständlich kurzen Zeitraum eine andere Einschätzung erwirken.

Auch die Komplexität des Unternehmens (vgl. hierzu auch Bescheid des UVS Wien vom 30.01.2013, GZ. 06/FM/46/2136/2011) als weiteres Kriterium war mit zwei Geschäftsleitern und deren zwei aktiv betriebenen Firmensitzen sowie der fast ausschließlichen Erbringung der Geschäfte durch FDLA und VGV nicht so gestaltet, dass hier von den Vorgaben des § 18 Abs. 4 Z 3 abgegangen werden konnte. Zudem ist eine prospektive Betrachtung notwendig, weshalb der Beschwerdeführer nicht retrospektive geltend machen kann, dass der Compliance-Beauftragte kaum Umsätze als FDLA gemacht habe. Bereits durch seine Funktion als Compliance-Beauftragter bei gleichzeitiger Tätigkeit als FDLA ergab sich ein unzulässiger Interessenskonflikt. So war der Compliance-Beauftragte in seiner Eigenschaft als FDLA operativ in Wertpapierdienstleistungsagenden Kunden gegenüber tätig und trat als solcher als Erfüllungsgehilfe der AG in Erscheinung. Seine dazu parallel ausgeübte Funktion als Compliance-Beauftragter führte zudem dazu, dass er von ihm selbst ausgeübte Tätigkeitsbereiche im Rahmen der Compliance überprüfte bzw. zu überprüfen hatte und somit dem Verbot der Selbstüberprüfung zuwiderhandelte.

Damit ist es dem Beschwerdeführer aber gerade nicht gelungen, den Nachweis gemäß § 18 Abs. 4 WAG zu erbringen, dass eine Nichteinbindung des Compliance-Beauftragten in die Dienstleistungen und Tätigkeiten, die er überwachen soll, unverhältnismäßig ist.

Das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, dass dies wirtschaftlich unverhältnismäßig gewesen wäre und es das Unternehmen bei Einhaltung dieser Vorschrift nicht mehr geben würde, muss schon deshalb ins Leere gehen, weil er selbst ausführt, dass der Compliance-Beauftragte kaum WAG-relevante Wertpapiergeschäfte getätigt habe und nur wenige 100 Euro damit verdient habe. Es ist dabei nicht ersichtlich, warum es unverhältnismäßig sein sollte, statt wenigen Wertpapierdienstleistungen gar keine zu erbringen. Jede Wertpapierdienstleistung durch eine Person, die eine interne Kontrollfunktion ausübt, hat per se ein Potential für Interessenskonflikte. Dass die Geschäftsleitung selbst die Kontrolle der Kundenakten des Compliance-Beauftragten übernommen hat, vermag nichts daran zu ändern, dass die gewählte Mischverwendung gesetzlich nicht erwünscht und zudem nicht aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geboten war. Auch das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, dass es bei der AG keine weiteren Mitarbeiter gegeben habe, welche die Aufgaben im Rahmen der Compliance hätten wahrnehmen können und daher nur die Option der Übertragung dieser Funktionen an einen freien Mitarbeiter oder einen externen Dienstleister bestanden hätte, vermag die gewählte Vorgangsweise im Sinne der obigen Ausführungen nicht zu entschuldigen, vielmehr wäre die Einstellung geeigneter Mitarbeiter durch die AG insbesondere vor dem Hintergrund der Unternehmensfakten geboten und auch zumutbar gewesen. Dem Beschwerdeführer ist somit auch nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass andere von ihm getroffene Vorkehrungen die Funktionsfähigkeit der Compliance-Funktion ebenso gut schützen würden.

Herr XXXX war vom 01.11.2007, dem Inkrafttreten des WAG, bis zum 29.02.2012 Compliance-Beauftragter der AG und gleichzeitig als FDLA registriert und tätig.

Der objektive Tatbestand des § 18 Abs. 3 und 4 Z 3 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 zweiter Strafsatz WAG ist daher für diesen Zeitraum erfüllt. Dies wurde von der FMA richtig angenommen und inhaltlich im Spruch zitiert. Diesbezüglich war jedoch die im Spruch zitierte Rechtsvorschrift bezüglich der Ziffer zu ergänzen.

II.3.2.3. Zu Spruchpunkt I.2 des bekämpften Straferkenntnisses (§ 20 WAG):

Auf den gegenständlichen Fall ist der § 20 WAG in seiner Stammfassung, BGBl. I 60/2007, bzw. der Novelle, BGBl. I Nr. 37/2010, anzuwenden:

Interne Revision

Ein Rechtsträger hat eine von seinen übrigen Funktionen und Tätigkeiten getrennte und unabhängige interne Revision dauerhaft einzurichten, soweit dies angesichts der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angemessen und verhältnismäßig ist. Diese hat folgende Aufgaben:

1. Die Erstellung und dauerhafte Umsetzung eines Revisionsprogramms mit dem Ziel, die Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme, internen Kontrollmechanismen und Vorkehrungen des Rechtsträgers zu prüfen und zu bewerten;

2. die Ausgabe von Empfehlungen auf der Grundlage der Ergebnisse der gemäß Z 1 ausgeführten Aufgaben;

3. die Überprüfung der Einhaltung dieser Empfehlungen ;

4. die Erstellung von Tätigkeitsberichten gemäß § 21 Abs. 2 und

5. die Einhaltung der §§ 40, 40a, 40b, 40c, 40d und 41 BWG (ergänzt durch Nov. BGBl. I Nr. 37/2010);

Bei einem Kreditinstitut können diese Aufgaben von der gemäß § 42 BWG eingerichteten internen Revision wahrgenommen werden.

Die interne Revision soll demgemäß ihre Aufgaben unabhängig und von den übrigen Funktionen und Tätigkeiten des Rechtsträgers getrennt durchführen. Die interne Revision hat ihre Aufgabe somit prozessunabhängig und auch sonst unbeeinflusst und objektiv wahrzunehmen. Die Unabhängigkeit und Objektivität der Internen Revision, die als Kernmerkmale einer ordnungsgemäß funktionierenden internen Revision angesehen werden, sind gemäß WAG ausdrücklich vorzusehen und sicherzustellen. Wesentlich ist, dass die Unabhängigkeit und Objektivität insbesondere durch Trennung der internen Revision von anderen Tätigkeiten und Funktionen abgesichert wird. Diese Trennung ist sowohl organisatorisch als auch auf der Ebene des einzelnen Revisionsmitarbeiters zu erfüllen. So darf dieser grundsätzlich nicht mit revisionsfremden Aufgaben betraut werden (Kapfer/Resch Rz 9f. zu § 20 WAG). Eine Wahrnehmung zusätzlicher Aufgaben ist jedenfalls kritisch zu sehen und kann die Unabhängigkeit und Objektivität der internen Revision und ihrer Prüfleistungen gefährden (Kapfer/Resch Rz 24 zu § 20 WAG).

Der internen Revision kommt eine zentrale Bedeutung zu. Sie hat insbesondere die Compliance-Funktion und die Risikomanagement-Funktion zu überprüfen. Gemäß den Ausführungen der FMA sind auch die Einhaltung der "Wohlverhaltensregeln" gegenüber den Kunden und die Bearbeitung der Kundenaufträge einer Überprüfung zu unterziehen. Hier herrscht das Verbot der Selbstüberprüfung (vgl. Rundschreiben der FMA). Es muss auch die persönliche Objektivität der an der internen Revision beteiligten Mitarbeiter gewährleistet werden. Es gilt, insbesondere potentielle und tatsächliche Interessenskonflikte zu erkennen und vermeiden, die eine (frühere) Mitwirkung an Tätigkeiten und Funktionen umfasst, die nun von der internen Revision geprüft werden sollen (Kapfer/Resch Rz 15 zu § 20 WAG).

Auch für die interne Revision gilt die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Somit ist diese dauerhaft einzurichten, soweit dies angesichts der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit des Rechtsträgers sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angemessen und verhältnismäßig ist. Angesichts der umfangreichen Aufgaben, die im Rahmen des WAG durch die interne Revision wahrzunehmen sind, ist es in der Praxis für die meisten Rechtsträger notwendig und sinnvoll eine solche einzurichten bzw. allenfalls auszulagern (Kapfer/Resch Rz 26f zu § 20 WAG).

In Anwendung dieser Erfordernisse auf den vorliegenden Sachverhalt und die oben angeführten Unternehmensfakten und Überlegungen teilt das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung der öffentlich mündlichen Beschwerdeverhandlung die Ansicht der FMA, wonach unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine unabhängige interne Revision in der AG einzurichten gewesen wäre. Die Doppelfunktion des Herrn XXXX, der als interner Revisor auch in seiner Eigenschaft als FDLA operativ in Wertpapierdienstleistungsagenden - wenn auch in geringerem Ausmaß - Kunden gegenüber tätig wurde und als solcher als Erfüllungsgehilfe der AG in Erscheinung trat, können den Anforderungen der Merkmale "Objektivität und Unabhängigkeit" im Sinne des § 20 WAG nicht genügen. Die ausgeübte Funktion des internen Revisors führte dazu, dass dieser von ihm selbst ausgeübte Tätigkeitsbereiche im Rahmen der internen Revision überprüfte bzw. zu überprüfen hatte und somit keine unabhängige und objektive Ausübung der Revisionsagenden möglich war.

Ebenso kann es nicht genügen, wenn der Beschwerdeführer angibt, er hätte die diesbezügliche Kontrolle der Kundenakten des Revisors übernommen. Somit ist im Ergebnis von mangelnder Unabhängigkeit der internen Revisionsfunktion im Tatzeitraum vom 01.01.2008 bis zum 29.02.2012 auszugehen.

Der objektive Tatbestand des § 20 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 zweiter Strafsatz WAG ist daher erfüllt.

II.3.2.4. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

Allgemeines

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der damaligen Ges.m.b.H bzw. Vorstand der AG, einer bis 31.12.2012 konzessionierten Wertpapierfirma, gemeinsam mit dem Beschwerdeführer zu W204 2000376-1 zur Vertretung nach außen befugt war. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Der Beschwerdeführer zu W204 2000376-1 gab zudem an, dass sich die Geschäftsleiter unabhängig von der internen Aufgabenverteilung als für die Einhaltung der WAG-Pflichten umfassend zuständig sahen.

Dies entspricht auch den Vorgaben des § 21 Abs. 1 WAG, wonach für die Erfüllung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten die Geschäftsleitung verantwortlich und insbesondere verpflichtet ist, die Wirksamkeit der zur Einhaltung der in diesem Bundesgesetz festgelegten Pflichten, vom Rechtsträger festgelegten Leitlinien, Vorkehrungen und Verfahren zu bewerten und regelmäßig zu überprüfen und angemessene Maßnahmen zur Behebung etwaiger Mängel zu ergreifen.

Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der AG, des Rechtsträgers zu dessen Vertretung nach außen er im Tatzeitraum befugt war, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

§ 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 19.09.1990, GZ. 90/03/0148, vom 19.09.1989, GZ. 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, ua Erkenntnisse vom 14.10.1976, GZ 1497/75 und vom 19.01.1994, GZ 3/03/0220; N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 5 Rz 9ff).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise

geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, 2013, § 9 Rz 6). Den Materialien zu § 95 WAG ist zu entnehmen, dass als Strafsubjekt immer eine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG - hier der zur Vertretung nach außen befugte Geschäftsführer - angesprochen ist (Erl RV 143 BlgNR 23.GP; vgl. auch Sedlak in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, § 95 Rz 3 f.).

Verstöße gegen § 95 Abs. 2 Z 2 WAG iVm § 18 Abs. 3 und 4 WAG wie auch iVm § 20 WAG werden als Verstöße gegen Verpflichtungen - im vorliegenden Fall die unterlassene Einrichtung von unabhängigen Funktionen gemäß WAG als Verstoß gegen die Organisationspflicht - und als Unterlassungsdelikte qualifiziert (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 8). Bei (schlichten) Unterlassungsdelikten, d.s. jene Delikte, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte (vgl. VwGH 22.12.2010, 2010/08/0249; 16.02.2011, 2011/08/0004), Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vgl. ebenso Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 5 und 6).

Ungehorsamsdelikte wie die gegenständlichen sind Dauerdelikte. Dieser Deliktstypus besteht im Unterschied zu einem einmaligen Unterlassen, das damit abgeschlossen ist, in der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes (im gegenständlichen Fall die Einsetzung von FDLA als Compliance Beauftragter und Interner Revisor). Das Delikt wird so lange begangen, wie der rechtswidrige Zustand andauert (vgl zuletzt VwGH 28.03.2014, 2014/02/004 und 24.04.2014, 2014/02/014 mwN sowie Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 22 Rz 19 mit weiteren Nachweisen). Strafbar ist im gegenständlichen Fall nicht die Schaffung eines Zustandes, sondern die Strafbarkeit der Verletzung der Verpflichtungen nach § 18 Abs. 3 und 4 sowie § 20 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG. Der Lauf der Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfrist wird in der Regel durch die Beendigung des strafbaren Verhaltens ausgelöst (N.Raschauer Rz 2 zu § 96 WAG).

Die gegenständlichen Dauerdelikte würden auch nicht dadurch unterbrochen, dass die FMA von der Doppelfunktion bzw. Mischverwendung des Compliance-Beauftragten sowie des Internen Revisors erfahren hätte, sondern dauern bis zur Beendigung des rechtswidrigen Zustandes an. Wie oben beweiswürdigend festgehalten wurde, teilt das Bundesverwaltungsgericht zudem die Ansicht der FMA, dass dieser die gewählte Vorgangsweise der AG nicht bewusst war. Zur Kontrolle jedes ihr gemeldeten Namens ist sie nicht verpflichtet. Auch kann aus dem bloßen Schreiben der zuständigen Behörde nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit geschlossen werden (vgl. dazu Erkenntnis des VwGH vom 04.09.2008, GZ. 2008/17/0034). Insbesondere obliegt die Einhaltung der hinreichend determinierten Bestimmungen des WAG (vgl. insbesondere die Erkenntnisse des VfGH vom 28.06.2013, G10/2013 ua, V4/2013 ua) beim jeweiligen Rechtsträger. Dieser hat mit 01.03.2012 Personen zum Compliance-Beauftragten und Internen Revisor eingesetzt, die den Vorgaben des WAG entsprechen, und somit den rechtswidrigen Zustand beendet. Eine Verfolgungsverjährung, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, liegt somit nicht vor.

Verstoß gegen § 18 Abs. 3 und 4 Z. 3 WAG (Spruchpunkt I.1 des angefochtenen Straferkenntnisses)

Wie oben angeführt handelt es sich um ein Unterlassungsdelikt, das dadurch verwirklicht wurde, dass vom 01.11.2007 bis zum 29.02.2012 keine Compliance-Funktion eingerichtet worden war, die ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrgenommen hat, und dass relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden waren, nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden waren, die sie überwachten.

Zum Tatvorwurf bringt der Beschwerdeführer nichts vor, das seine Fahrlässigkeit entschuldigen würde. Dass die Geschäftsleitung selbst die Geschäfte des Compliance Beauftragten prüfte und eine andere Vorgehensweise nicht wirtschaftlich gewesen wäre, muss wie oben angeführt ins Leere gehen. Er hat sich bezüglich der betreffenden Vorgangsweise auch nicht mit der FMA als der zuständigen Aufsichtsbehörde hinsichtlich seiner Rechtsansicht abgesprochen. Dass er fälschlicherweise von deren Zustimmung bzw. Wissen über die Mischverwendung ausgegangen ist, kann ihn nicht von seiner Schuld entbinden.

Der Beschwerdeführer hätte jedoch zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, die Normen des WAG und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen einzuhalten. Dies ist ihm mit seinem gesamten Vorbringen jedoch nicht gelungen, hat er doch selbst entschieden, einen operativ tätigen FDLA zum Compliance-Beauftragten einzusetzen. Somit ist dem Beschwerdeführer gerade nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10) nachzukommen. Dem Beschwerdeführer ist somit der Nachweis nicht gelungen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (zB. Erkenntnis des VwGH vom 30.10.1991, Zl 91/09/0132).

Nachdem Gründe für ein mangelndes subjektives Verschulden nicht vorliegen, ist dem Beschwerdeführer die Tathandlung auch subjektiv zurechenbar.

Verstoß gegen § 20 Abs. 1 WAG (Spruchpunkt I.2 des angefochtenen Straferkenntnisses)

Wie oben angeführt handelt es sich um ein Unterlassungsdelikt, das dadurch verwirklicht wurde, dass vom 01.01.2008 bis zum 29.02.2012 keine von ihren übrigen Funktionen und Tätigkeiten getrennte unabhängige interne Revision dauerhaft eingerichtet war.

Zum Tatvorwurf bringt der Beschwerdeführer nichts vor, das seine Fahrlässigkeit entschuldigen würde. Dass die Geschäftsleitung selbst die Geschäfte des internen Revisors prüfte und eine andere Vorgehensweise nicht wirtschaftlich gewesen wäre, muss wie oben angeführt ins Leere gehen. Er hat sich bezüglich der betreffenden Vorgangsweise auch nicht mit der FMA als der zuständigen Aufsichtsbehörde hinsichtlich seiner Rechtsansicht abgesprochen. Dass er fälschlicherweise von deren Zustimmung bzw. Wissen über die Mischverwendung ausgegangen ist, kann ihn nicht von seiner Schuld entbinden.

Der Beschwerdeführer hätte jedoch zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, die Normen des WAG und die sich daraus ergebenden Verpflichtungen einzuhalten. Dies ist ihm mit seinem gesamten Vorbringen jedoch nicht gelungen, hat er doch selbst entschieden, einen operativ tätigen FDLA zum Internen Revisor einzusetzen. Somit ist dem Beschwerdeführer gerade nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10) nachzukommen. Dem Beschwerdeführer ist somit der Nachweis nicht gelungen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (zB. Erkenntnis des VwGH vom 30.10.1991, Zl 91/09/0132).

Nachdem Gründe für ein mangelndes subjektives Verschulden nicht vorliegen, ist dem Beschwerdeführer die Tathandlung auch subjektiv zurechenbar.

II.3.2.5 Zur Strafbemessung:

Im Allgemeinen

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wichtig ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2013) § 19 Rz 7).

Das von der belangten Behörde in beiden Fällen angenommene Strafmaß des § 95. Abs 2. Z 2 2. Strafsatz WAG, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010, besagt Folgendes:

"Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers [...] gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich [...] der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."

Auch die während der festgestellten Tatzeiträume geltenden Fassungen des BGBl. I Nr. 60/2007 sowie die Novelle BGBl. I Nr. 39/2009 sahen einen Strafrahmen von bis zu 30.000 Euro vor.

Nach § 16 Absatz 2 VStG ist für den Fall der Uneinbringlichkeit einer Geldstrafe eine zwei Wochen nicht übersteigende Ersatzfreiheitsstrafe vorgesehen, wenn neben der Geldstrafe keine Freiheitsstrafe angedroht ist. Die Ersatzfreiheitsstrafe hat - wie die primäre Geldstrafe - nach den in § 19 VStG festgesetzten Kriterien zu erfolgen (Erkenntnis des VwGH vom 30.04.1992, GZ. 91/02/0146). Einen festen Umrechnungsschlüssel von Geld- in Ersatzfreiheitsstrafen gibt es nicht (VwSlg 3825 A/1995; VwGH 25.01.1988, 87/10/0055).

Im konkreten Fall war bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Interessen der Anleger, vgl. § 91 WAG) nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden und der rechtswidrige Zustand über einen längeren Tatzeitraum (mehr als 4 Jahre) andauerte. Die Bestimmungen des WAG und dessen organisatorische Anforderungen zielen darauf ab, das Vertrauen der Anleger sowohl in die angebotenen Dienstleistungen als auch die Finanzinstrumente zu stärken und den Anlegern ein höheres Schutzniveau zu gewähren.

Insgesamt gibt auch die FMA an, dass gegenständlich vorrangig generalpräventive Überlegungen zum Tragen kommen, da die AG zwischenzeitig nicht mehr als Wertpapierfirma konzessioniert ist und nunmehr eine Wertpapierdienstleistungs GmbH als WPDLU gegründet und konzessioniert wurde, auf das gemäß § 15 Abs. 2 WAG die Vorschriften der §§ 18 Abs. 3 und 4 sowie 20 WAG nicht anzuwenden sind, was bei der Strafzumessung bereits berücksichtigt worden sei.

Das gegenständliche Straferkenntnis gibt nicht wieder, von welchem Einkommen die FMA ausgegangen ist und ob die Unbescholtenheit berücksichtigt wurde.

Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat sich ergeben, dass der Beschwerdeführer nach wie vor Geschäftsleiter ist, weshalb von einem überdurchschnittlichen Einkommen auszugehen ist. Weitere Angaben hat er nicht getätigt.

Dem Bundesverwaltungsgericht liegt keine Information über einschlägige Verurteilungen vor. Erschwerende Umstände sind im Verfahren keine hervorgekommen.

Bei seinen Ausführungen zur Strafbemessung, wonach die belangte Behörde nicht berücksichtigt habe, dass die Taten keine Schäden nach sich gezogen hätten und die Folgen unbedeutend seien, übersieht der Beschwerdeführer, dass es sich bei der ihm zur Last gelegten Übertretungen um ein Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG handelt, bei dem der Nichteintritt eines Schadens schon nach dem Zweck der Strafdrohung (§ 19 Abs. 2 dritter Satz VStG) nicht als Milderungsgrund in Betracht kommt (vgl. die ständige Judikatur des VwGH, u.a. Erkenntnisse vom 20.07.2004, Zl. 2002/03/0223, und vom 24.04.2014, Zl. 2014/02/0014).

Die Strafbemessung bekämpft der Beschwerdeführer mit dem Argument, dass keinerlei Wiederholungsgefahr bestünde. Das Fehlen einer Wiederholungsgefahr ist jedoch - wie auch ein Wohlverhalten nach Begehung der inkriminierten Tat - im Allgemeinen bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 15. Dezember 2004, GZ 2003/09/0130, und vom 29.04.2014, GZ 2012/17/0148)

Die Kostenvorschreibung basiert auf § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG. Da das Straferkenntnis der FMA vollinhaltlich bestätigt und der Beschwerde in keinem Punkt stattgegeben worden ist und durch das Bundesverwaltungsgericht lediglich formale Richtigstellungen getätigt wurden (29.02.2012 statt 01.03.2012 und Ergänzung der Z 3 des § 18 Abs. 3 WAG) waren dennoch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu verhängen.

Zu Spruchpunkt A.I.1.

Die Strafbemessung hat den Unrechtsgehalt der Tat zu spiegeln. Nimmt man darauf Bedacht, dass § 18 Abs. 3 und 4 WAG auf die Risikofähigkeit der Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen sowie den Anlegerschutz abzielt und die Einrichtung einer Compliance-Funktion wie durch das WAG gefordert über mehr als vier Jahre nicht erfolgt ist, so ist davon auszugehen, dass der objektive Unrechtsgehalt kein bloß geringfügiger ist.

Im konkreten Fall führt die belangte Behörde somit zu Recht aus, dass bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen ist, dass durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Anleger, hier Privatkunden, vgl. § 91 WAG 2007) nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Dass keine Schuld des Beschwerdeführers vorliege, die FMA vom Vorgehen wusste und auch generalpräventive Gründe nicht gegeben seien, kann seitens des Bundesverwaltungsgerichtes nicht geteilt werden.

Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind keine weiteren besonderen mildernden oder erschwerenden Umstände zu Tage gekommen. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die belangte Behörde im Verhältnis zum Strafrahmen und der Dauer der Tat eine geringe Strafe verhängt hat, war aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (als Nachfolgebestimmung des in der Beschwerde geltend gemachten § 21 VStG, der mit BGBl. I 33/2013 entfallen ist) abzusehen.

Auch bei Abwägung aller Erschwerungs- und Milderungsgründe - wie einerseits insbesondere der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter, dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers, der Dauer der fortgesetzten Tathandlung und andererseits der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers - kann das Bundesverwaltungsgericht nicht auf eine geringere, als die durch die belangte Behörde verhängte Strafe kommen.

Die von der Erstbehörde verhängte Strafe ist schuld- und tatangemessen und war nicht zu beanstanden. Die Klarstellung des Tatzeitraumes ändert darin nichts. Somit erweist sich das von der belangten Behörde geübte Ermessen mit Blick auf die Dauer des Tatzeitraumes nicht als rechtswidrig, zumal bei der Strafbemessung auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen sind (§ 19 Abs. 2 VStG); weitere Angaben hat der Beschwerdeführer trotz Aufforderung in der Ladung nicht getätigt.

Zu Spruchpunkt A.I.2.

Die Strafbemessung hat den Unrechtsgehalt der Tat zu spiegeln. Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Interessen der Anleger, vgl. § 91 WAG 2007) nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Dem schließt sich das Bundesverwaltungsgericht an. Die Durchführung einer vollständigen und sorgfältigen Prüfung durch die interne Revision ist von sehr großer Wichtigkeit für einen Rechtsträger nach dem WAG, für den Kapitalmarkt und nicht zuletzt für die Anleger. Die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes war als sehr hoch anzusetzen.

Die von der Erstbehörde verhängte Strafe ist schuld- und tatangemessen und war nicht zu beanstanden. Die Klarstellung des Tatzeitraumes ändert darin nichts. Somit erweist sich das von der belangten Behörde geübte Ermessen mit Blick auf die Dauer des Tatzeitraumes nicht als rechtswidrig, zumal bei der Strafbemessung auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen sind (§ 19 Abs. 2 VStG); weitere Ausführungen hat der Beschwerdeführer trotz Aufforderung in der Ladung nicht getätigt.

II.3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. der Höchstgerichte ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist ausführlich und vielschichtig, jedenfalls eindeutig in den sich in diesem Verfahren stellenden Fragen (vgl. die Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung). Ebenso stellt sich die Judikatur zu § 95 Abs. 2 Z 2 WAG dar. Die Normen § 18 Abs. 3 und 4 sowie § 20 WAG sind derart klar und bestimmt (vgl. insbesondere die Erkenntnisse des VfGH vom 28.06.2013, G10/2013 ua, V4/2013 ua sowie die oben zitierte Judikatur des VwGH und des UVS Wien), dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.

Aus all diesen Gründen ist spruchgemäß zu entscheiden.

BVwG W204 2000377-1

Regest

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BVwG W204 2000377-1

Spruch

Begründung

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