BVwG W141 2002712-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W141.2002712.1.00

Spruch

W 141 2002712-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, bevollmächtigt vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX vom 26.07.2013, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 , § 14 Abs. 1 und 2, § 25 Abs. 12 sowie § 27 Abs. 1, , Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen.

Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer hat am 23.05.2013 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Befund, XXXX, Chirurgie vom 22.02.1999

Befund, XXXX, Chirurgie vom 18.02.2005

Kernspintomographie beide Knie, XXXX vom 20.09.2010

Patientenbrief, XXXX vom 12.11.2010

Ärztlicher Entlassungsbericht, XXXX vom 12.12.2011

Herzkatheter Befund, XXXX, Innere Medizin II vom 26.01.2013

Patientenbrief, XXXX, Innere Medizin II vom 04.02.2013

Ärztlicher Entlassungsbericht,XXXX vom 25.03.2013

Thoraxröntgen, XXXX vom 28.03.2013

Laborbefund, XXXX vom 28.03.2013

Kurzbrief, XXXX Allgemeine Herzambulanz vom 28.03.2013

Therapieübersicht, XXXX vom 02.04.2013

Ärztlicher Befundbericht incl. EKG, Innere Medizin XXXX vom 15.04.2013

Rezept, XXXX, Neurologie vom 04.06.2013

Konsiliarbefund, XXXX vom 04.02.2013

Laborbefund XXXX vom 28.03.2013

Laborbefund XXXX vom 30.03.2013

Laborbefund XXXX vom 29.03.2013

Befund, XXXX Neurologische Ambulanz vom 21.03.2013

Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von XXXX, Allgemeinmediziner, basierend auf der persönlichen Untersuchung am 24.06.2013, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Koronare Herzkrankheit

Heranziehung dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da Zustand nach Herzinfarkt - inkludiert auch arterielle Hypertonie 05.05.02 40 vH

02 Degenerative und posttraumatische Gelenksveränderungen

Heranziehung dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da mäßige Funktionsstörung im rechten Handgelenk und ohne maßgebliche Bewegungseinschränkung der Kniegelenke. 02.02.01 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 40 vH

Folgende Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

03 Reaktive Depressio

Heranziehung dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da durch regelmäßige medikamentöse Therapie kompensiert. 03.06.01 10 vH

BEGRÜNDUNG für den Gesamtgrad der Behinderung:

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 v.H., da Leiden 1 durch die Leiden 2- 3 nicht weiter erhöht wird, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt. Ein Zustand nach erfolgreicher Fundoplicatio sowie Gluten- und Caseinunverträglichkeit erreicht keinen Grad der Behinderung.

Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 04.07.2013 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Der Beschwerdeführer hat keine Einwendungen vorgebracht.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3 und § 14 BEinstG abgewiesen.

In ihrer Begründung traf die belangte Behörde die Feststellung, dass ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 (vierzig) vom Hundert (v.H.) vorliege.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, welches im Rahmen des Parteiengehörs unwidersprochen geblieben sei.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.

3. Gegen diesen Bescheid wurde am 07.08.2013 fristgerecht Beschwerde erhoben.

Unter Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. nicht seinem tatsächlichen Leidenszustand entspreche. Er leide an koronarer Zweigefäßerkrankung, Vorderwand-STEMI am 26.01.2013, arterieller Hypertonie und Hyperlipidämie. Auf Grund der Herzerkrankung leide er bei geringster körperlicher Belastung an Atemnot. Die Belastbarkeit sei deutlich herabgesetzt und es bestehe eine herabgesetzte Ventrikelfunktion. Es sei daher diese Gesundheitsschädigung

mit mindestens 50 v.H. einzuschätzen. Weiters bestehe eine chronisch venöse Insuffizienz, welche auch einzuschätzen sei. Ferner leide er nicht nur an Funktionsschädigungen im rechten Handgelenk sowie Gonarthrose, sondern auch an einer Lumboischialgie, welche auch hätte berücksichtigt werden müssen. Infolge der Gonarthrose beidseits sowie Meniskusschädigung sei auch hier eine gesonderte Einschätzung des Grades der Behinderung durchzuführen. Es sei unberücksichtigt geblieben, dass eine Hiatushernie vorliege. Unter Berücksichtigung aller bestehender Erkrankungen liege ein Gesamtgrad der Behinderung von zumindest 50 v.H. vor. Es bestehe wechselseitige Leidensbeeinflussung.

Es werde beantragt der Beschwerde Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid abzuändern und festzustellen, dass beim Beschwerdeführer ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. ab Antragstellung vorliege.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Kernspintomographie beide Knie, XXXX vom 20.09.2010 (bereits im Akt)

Patientenbrief, XXXX vom 12.11.2010 (2fach, bereits im Akt)

Ärztlicher Befundbericht incl. EKG, Innere Medizin XXXX vom 15.04.2013 (bereits im Akt)

Thoraxröntgen, XXXX vom 28.03.2013 (bereits im Akt)

Laborbefund, XXXX vom 28.03.2013 (bereits im Akt)

Kurzbrief, XXXX Allgemeine Herzambulanz vom 28.03.2013 (bereits im Akt)

Ärztlicher Entlassungsbericht, XXXXvom 25.03.2013 (bereits im Akt)

Herzkatheter Befund, XXXX, Innere Medizin II vom 26.01.2013 (bereits im Akt)

Patientenbrief, XXXX, Innere Medizin II vom 04.02.2013 (bereits im Akt)

Transthorakale Echokardiographie+Ergometrie + Lungenfunktionstest, XXXX, Innere Medizin vom 14.10.2013

4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt.

In den medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie und XXXX, Facharzt für Innere Medizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung am 22.10.2013, zusammenfassend im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand mäßig adipös

Knochenbau: normal, Haut und Schleimhäute: unauffällig.

Lymphknoten nicht tastbar.

Augen: isokor, prompte Lichtreaktion

Zunge: normal. Zähe: Kronen, saniert.

Hals: unauffällig, Schilddrüse nicht tastbar, Pulse vorhanden, keine Gefäßgeräusche, Venen nicht gestaut.

Thorax: symmetrisch, elastisch

Lunge: sonorer Klopfschall, vesikuläres Atemgeräusch

Herz: reine rhythmische Herztöne. RR: 130/80, Frequenz 80/Min. rhythmisch.

Abdomen: mäßig adipös.

Leber am Rippenbogen, Milz nicht abgrenzbar, Nierenlager frei.

Extremitäten: Arme normal, an den Beinen Pulse tastbar, keine Varizen, keine Ödeme.

Obere Extremitäten: Rechtshänder. Die linke Schulter steht gering höher, symmetrische Muskelverhältnisse. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Benützungszeichen seitengleich vorhanden. Rechts mehr als links beginnende Dupuytrensche Kontraktur am 5. Strahl ohne Streckdefizit. Rechtes Handgelenk: Zarte Narbe streckseitig. Kein wesentlicher lokaler Druckschmerz. Das Gelenk ist etwas verbreitert, verdickt, gering verschwollen. Übrige Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Beweglichkeit: Schultern und Ellbogen sind seitengleich frei beweglich. Nacken- und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Vorderarmdrehung rechts 90/0/70, links 90/0/90, Handgelenk S rechts 50/0/20, links 50/0/40, F rechts 5/0/20, links, 5/0/30, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett.

Untere Extremitäten: Barfußgang in 3 Gangarten durchführbar. Einbeinstand ist möglich. Anhocken wird umständlich und zur Hälfte ausgeführt. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge rechts -0,5 cm. Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird im Zehenbereich als bamstig, sonst als ungestört angegeben. Die Fußsohlenbeschwielung ist seitengleich ausgebildet, das Fußgewölbe ist erhalten. Gering Varizen, rechts mehr als links. Keine auffälligen Ödeme.

Rechtes Knie: Zarte Narben nach Arthroskopie. Kein intraartikulärer Erguss. Zohlentest ist mäßig positiv. Reiben unter der Kniescheibe bei Bewegung. Das Gelenk ist seitenbandfest in Streck- und 30° Beugestellung. Lachmann Test negativ, keine Schubladenzeichen.

Linkes Knie: Unauffällige Narben streckinnenseitig am Schienbeinkopf, sowie außen entlang der Kniescheibensehne. Kein intraartikulärer Erguss. Die Kniescheibenbeweglichkeit ist deutlich eingeschränkt. Zohlentest mäßig positiv. Reiben unter der Kniescheiben bei Bewegung. Das Gelenk ist seitenbandfest ist Streck - und 30° Beugestellung. Lachman Test ist negativ, keine Schubladenzeichen.

Übrige Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Beweglichkeit: Hüften S 0/0/115 beidseits, R (S 90°) 15/0/35 beidseits, Knie S rechts 0/0/140, links 0/0/135, Sprunggelenk und Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Wirbelsäule: Die linke Schulter steht gering höher, der linke Beckenkamm steht gering höher. Ganz zarte Rotationsskoliose vor Brust - und Lendenwirbelsäule. Regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Kein Hartspann. Klopfschmerz lumbal. ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.

Beweglichkeit: Halswirbelsäule: allseits endlagig unwesentlich eingeschränkt. Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 30 cm, Seitwärtsneigen jeweils 8cm. Fingerkuppenkniegelenksspaltabstand, Rotation 30/0/30

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Koronare Herzkrankheit

Oberer Rahmensatz, da ein Myocardinfarkt durchgemacht wurde. Stent-Implantation und arterielle Hypertonie sind in diese Position erfasst. 05.05.02 40 vH

04 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Wahl dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da geringe Beweglichkeitseinschränkung in allen Abschnitten. 02.01.01 20 vH

Gesamtgrad der Behinderung 40 v.H.

Folgende Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 v.H., die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

02 Reaktive Depressio

Unterer Rahmensatz, da durch regelmäßige medikamentöse Therapie kompensiert. 03.06.01 10 vH

03 Chronisch venöse Insuffizienz

Unterer Rahmensatz, da nur gering ausgeprägt. 05.08.01 10 vH

05 Geringe Beweglichkeitseinschränkung am rechten Handgelenk.

Fixposition 02.06.20 10 vH

06 Gonarthrose beidseits

Wahl dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da ohne Reizerguss und ohne relevanter Beweglichkeitseinschränkung bei stabilen Gelenksverhältnissen. 02.02.01 10 vH

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt somit 40 v.H., weil keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt. Ein Zustand nach erfolgreicher Fundoplicatio sowie - Gluten- und Caseinunverträglichkeit erreichen keinen zusätzlichen Grad der Behinderung.

Im internistischen Fachbereich wurde die Diagnose chronisch-venöse Insuffizienz in die Diagnoseliste aufgenommen. Hinsichtlich des Herzens kann weder durch die vorgelegten Befunde noch durch das Ergebnis der neuerlichen klinischen Untersuchung eine wesentliche Abweichung objektiviert werden. Aus dem orthopädisch-unfallchirurgischen Fachbereich wird angeführt, dass der Beschwerdeführer auch an einer Lumboischialgie leide, welche berücksichtigt hätte werden müssen. In Folge der Gonarthrose beidseits, sowie Meniskusschädigung hätte ein gesonderter Grad der Behinderung festgestellt werden müssen. Diese Einwendungen sind von orthopädischer Seite nachvollziehbar. Es werden anstelle von Leiden 2 aus dem Gutachten 1. Instanz heute oben angeführte Leiden berücksichtigt.

Zu den in erster Instanz vorgelegten Befunden: Die das internistische Fachgebiet betreffenden Befunde wurden erneut für die Beurteilung berücksichtigt. Es haben sich daraus keine neuen Aspekte ergeben, auch die als leicht reduziert beschriebene Pumpfunktion des Herzens ist mit der gewählten Position vereinbar. Die Richtsatzposition 05.05.03 betrifft mäßig- bis mittelgradige Einschränkung, die hier aber nicht gegeben ist. MRT Beider Kniegelenke von 2010 beschreibt eine Varusgonarthrose beidseits mit höhergradigen degenerativen Veränderungen. OP-Bericht über Arthroskopie von 11/2010 rechtes Knie. Kurbefund von 2011 führt an Diagnosen eine Gonarthrose beidseits, sowie Dorsolumbalgie an. Diese Befunde sind in den heutigen Leiden 4 und 6 in vollem Umfang berücksichtigt.

Die in zweiter Instanz vorgelegten Befunde wurden für die Beurteilung berücksichtigt und stehen mit der getroffenen Einschätzung im Einklang.

Gegenüber dem Gutachten erster Instanz wurde im internistischen Fachbereich die Diagnoseliste ergänzt, im orthopädischen Fachbereich werden an Stelle von Leiden 2 aus dem Gutachten erster Instanz die heuten oben angeführten Leiden berücksichtigt.

5. Dem bevollmächtigten Vertreter wurde von der Bundesberufungskommission das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.

Mit Schreiben vom 18.12.2013 wurde ohne Begründung oder Vorlage von Beweismitteln dagegen eingewendet, dass das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bestritten und die bisherigen Einwendungen voll inhaltlich aufrechterhalten werden.

Mit Schreiben vom 29.04.2014 wurden der Beschwerdeführer und die belangte Behörde vom Bundesverwaltungsgericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert.

Die belangte Behörde hat keine Einwendungen vorgebracht.

Der Beschwerdeführer hat seine bereits vorgebrachten Einwendungen wiederholt.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.

Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.

Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 (vierzig) v.H.

1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 23.05.2013 im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen eingelangt.

Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag 23.07.2014 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung sowie den Angaben des Beschwerdeführers.

Zu 1.2) Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Deren Inhalt wurde im Rahmen des Parteiengehörs beeinsprucht.

Der im Rahmen des Parteiengehörs erhobene Einwand war nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 (vierzig) vH vorliegt, zu entkräften, da der Einwand lediglich eine Wiederholung des Beschwerdevorbringens zum Inhalt hatte, welches im Rahmen der Begutachtung bereits berücksichtigt wurde.

Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Der Beschwerdeführer ist den - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Die Angaben des Beschwerdeführers konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.

Der erhobene Einwand war somit nicht geeignet, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften. Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Zu 1.3) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 23.05.2013 auf.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchpunkt A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind (§ 2 Abs. 2 BEinstG).

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.

Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen (§ 14 Abs. 1 BEinstG).

§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise).

In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt (§ 27 Abs. 1 BEinstG).

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.

Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.

Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird (§ 14 Abs. 2 BEinstG idF BGBl. I Nr. 81/2010).

Da ein Grad der Behinderung von 40 (vierzig) v.H. festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173).

Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen.

Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.