BVwG W123 2009470-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W123.2009470.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael Etlinger als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch RA Dr. Kathrin Hornbanger, Universitätsring 10, 1010 Wien, vom 08.07.2014 betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Lieferung von Trinknahrung" (Lose 1-3) des Auftraggebers Burgenländische Gebietskrankenkasse (BGKK), Esterhazyplatz 3, 7000 Eisenstadt, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, beschlossen:

A)

1. Dem Antrag "in eventu", "den Lauf der Angebotsfrist auszusetzen und der Antragsgegnerin zu untersagen, die Angebote zum Abschluss der Rahmenvereinbarung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu öffnen" wird stattgegeben.

Der Lauf der Angebotsfrist wird ausgesetzt. Dem Auftraggeber ist es für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, die Angebote zu öffnen.

Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2006

2. Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge für die Dauer des Nachprüfungsverfahren der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Vergabeverfahren "Lieferung von Sonden- und Trinknahrung inkl. Applikationsgeräte und Zubehör" zu untersagen, wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1 BVergG 2006

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 08.07.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 09.07.2014, das im Spruch ersichtliche Begehren iVm Anträgen auf Nichtigerklärung.

Gegenständlich werde die Lieferung von Sonden- und Trinknahrung für sämtliche Anspruchsberechtigten der Auftraggeberin ausgeschrieben. Die Ausschreibung sehe dabei die Vergabe in 3 Teillosen vor. Nach Ansicht der Antragstellerin seien die Bedarfe in den 3 Losen zur Schätzung des Auftragswertes jedenfalls zusammen zu rechnen. Sämtliche ausgeschriebene Produkte würden von allen am österreichischen Markt agierenden Unternehmen angeboten. Es handle sich somit um einen einheitlichen Bieterkreis. Das in § 13 Abs 4 BVergG verankerte Umgehungsverbot verlange, dass der Auftragswert der 3 Lose jedenfalls zusammen zu rechnen sei. So sehe auch § 15 Abs 3 BVergG vor, dass bei der Beschaffung gleichartiger Lieferleistungen in mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben werde, als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller Lose heranzuziehen sei. Nach den bisherigen Umsätzen der Antragstellerin mit der Auftraggeberin und deren Marktanteil sei davon auszugehen, dass das Auftragsvolumen über dem für die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung festgelegten Schwellenwert von Euro 130.000,-- liege. Die gewählte Verfahrensart sei daher jedenfalls unzulässig.

Unzulässig sei aber auch der Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Wege der Direktvergabe. Gemäß § 32 BVergG sei der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nur im Rahmen eines offenen, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung sowie eines Verhandlungsverfahrens gemäß §§ 28 bis 30 BVergG zulässig. Auch wenn diese Regelung für den Bereich der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntgabe nicht ausdrücklich zur Anwendung gelange, so sei im Wege der Analogie davon auszugehen, dass auch im Bereich der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung der Abschluss einer Rahmenvereinbarung unzulässig sei.

Der Antragstellerin brachte im Folgenden - für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die gegenständliche Ausschreibung nicht bereits aufgrund der unrichtigen Wahl des Vergabeverfahrens für nichtig erkläre - im Einzelnen aufgezählte Rechtswidrigkeiten der Ausschreibungsunterlagen vor.

2. Mit Schriftsatz vom 11.7.2014 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte sie vor, dass der geschätzte Auftragswert die Grenze gemäß § 41a Abs. 2 Z 1 BVergG von Euro 130.000,-- im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht überschreite. Der vorliegende Nachprüfungsantrag sei daher offensichtlich unbegründet. Insofern werde die Interessenabwägung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG zu Lasten des Antragstellers erfolgen müssen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Burgenländische Gebietskrankenkasse. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe etwa BVwG 05.02.2014, W123 2000167-1/33E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich nach den Angaben der Auftraggeberin um einen Lieferauftrag iSd § 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Anwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Nach § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der Wahl des Vergabeverfahrens. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Entgegen der offenkundigen Annahme der Auftraggeberin ist aber über die inhaltliche Begründetheit im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.

Da somit nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zutreffen und hierdurch eine erfolgreiche Beteiligung erschwert wird, droht der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens über die hier verfahrensgegenständlichen Leistungen an die Antragstellerin wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Die Antragstellerin wäre bei Fortlauf der Angebotsfrist genötigt, ein Angebot zu einer möglicherweise rechtswidrigen Ausschreibung abzugeben. Durch die Öffnung der Angebote würden Konkurrenten Kenntnis über Inhalte ihres Angebotes erlangen. Bei Nichtigerklärung der Ausschreibung und Neudurchführung bzw. allenfalls Berichtigung derselben, könnten Konkurrenten diese Informationen möglicherweise zu ihrem Nachteil verwerten. Es droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten daher ein Schaden, der nur durch die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist abgewendet werden kann (siehe dazu bereits BVA 07.06.2013, N/0050-BVA/13/2013-EV10).

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14. 5. 2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 5. 2. 2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal auch die Auftraggeberin kein besonderes öffentliches Interesse an einer unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens vorgebracht hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Hingegen war der "Hauptantrag", der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung zu untersagen, schon deshalb mangels Möglichkeit einer unmittelbar drohenden Schädigung iSd § 328 Abs 1 BVergG abzuweisen, da die Auftraggeberin - durch die verfügte Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist - im derzeitigen Stadium gar keine Zuschlagsentscheidung treffen kann.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; 30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254; 29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.