BVwG W122 2004645-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W122.2004645.1.00

Spruch

W122 2004645-1/2E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXXim Ruhestand, in XXXX, vom 24.02.2014 gegen einen Bescheid des Präsidenten des Obersten Gerichtshofs vom 19.02.2014 wegen Nichtzuerkennung einer Urlaubsersatzleistung, nach mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 13 Gehaltsgesetz 1956 iVm § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war Richter des Obersten Gerichtshofs und trat am XXXX nach Erreichen des 65. Lebensjahres gemäß § 13 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) in den Ruhestand. Am 14.01.2014 beantragte der Beschwerdeführer eine Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e Gehaltsgesetz 1956 für den nicht verbrauchten Erholungsurlaub der Jahre 2011 und 2012. Begründend führt der Beschwerdeführer an, in Folge des großen Arbeitsanfalls als Senatsvorsitzender und Vizepräsident sei es ihm - wie auch bereits in früheren Jahren - nicht möglich gewesen, seinen Urlaub in vollem Umfang zu konsumieren, sodass mit Jahresende 2012 der gesamte Urlaubsanspruch der Jahre 2011 und 2012 (60 Tage) offen blieb. Der Beschwerdeführer habe das durch das Diensterfordernis begründete Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten und es lägen keine Hinderungsgründe gemäß § 13e Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956 vor.

I.2. Auftragsgemäß brachte der Beschwerdeführer am 07.02.2014 einen ergänzenden Schriftsatz ein, dem er rechtlichen Überlegungen (siehe unten II.2.2.) voranstellte.

Zum Sachverhalt führt der Beschwerdeführer an, er habe im Zeitpunkt seines Pensionsantritts die noch nicht existente Novelle des Gehaltsgesetzes 1956 nicht vorhersehen können. Rechtsmissbrauch sei nicht gegeben. Zur Dienstverrichtung führt der Beschwerdeführer an, er habe das Gericht kaum jemals vor 18 Uhr verlassen und habe auch an vielen Samstagen im Gericht gearbeitet. Der Beschwerdeführer habe unter Abzug einer Mittagspause im Durchschnitt zumindest sieben bis acht Stunden täglich gearbeitet. Ab dem Jahr 2002 sei der Beschwerdeführer mit der Vertretung der Dienststelle bei der Gebäudesanierung betraut worden. Es habe zahlreiche Besprechungen gegeben. Der Beschwerdeführer habe Aufträge vergeben und Zahlungsanordnungen unterfertigt.

In der Obersten Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter habe sich der Beschwerdeführer nach längerem Zögern bereit erklärt, Senatsmitglied zu werden. Der Beschwerdeführer wurde für fünf Jahre zum Präsidenten dieser Kommission gewählt und habe weiterhin einen Senat zu führen gehabt und über Rechtsmittel in Eintragungssachen und über die Delegierungen zu entscheiden gehabt. Darunter seien zwei Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gewesen.

Als Leiter der Medien- und Kontaktstelle des OGH und Sprecher in Zivilsachen sei der Beschwerdeführer oft nach Dienstschluss von Journalisten angerufen worden.

Als Vorsitzender des neunten Senats habe der Beschwerdeführer einen Gesamtaktenanfall von 230 im Jahr 2011 und 220 im Jahr 2012 gehabt. Es sei vermieden worden, Sitzungen durch Stellvertreter abhalten zu lassen.

Als Vizepräsident habe der Beschwerdeführer im Jahr 2011 fünf Auslandsdienstreisen in der Dauer zwischen zwei und drei Tagen unternommen. Im Jahr 2012 habe der Beschwerdeführer drei Auslandsdienstreisen unternommen. Hinzugekommen seien in den Jahren 2011 und 2012 mehrere Inlandsdienstreisen, weiters habe der Beschwerdeführer in- und ausländische Besuchergruppen betreut. Der Beschwerdeführer sei Mitglied des Personal- und des Außensenats gewesen und sei zuständig für die Planstellen der Präsidenten und Vizepräsidenten der Oberlandesgerichte gewesen. Der Beschwerdeführer nennt hierzu vier Ernennungsvorgänge. Weiters sei er für Budget und Controlling verantwortlich gewesen. Weiters seien aufgrund eines Todesfalles Angelegenheiten des XXXXauf den Beschwerdeführer übertragen worden.

Im Jahr 2012 seien dem Beschwerdeführer Personalangelegenheiten der Beamten und Vertragsbediensteten zugewiesen worden. (Aus- und Fortbildung, Mitarbeitergespräche, Gleitzeit, Genehmigung von Urlaub, Sonderurlaub und Pflegefreistellung, Genehmigung von Dienstreisen, Bewilligung von Überstunden, Zulagen, Belohnungen, Leistungsprämien und Geldaushilfen, allgemeine Weisungen, Verfügungen und Belehrungen, PMSAP Anweisungen). Die jeweiligen Erledigungen hätten eine halbe bis dreiviertel Stunde täglich in Anspruch genommen. Weiters seien auch immer wieder weitreichendere Verfügungen, wie der Abschluss von Dienstverträgen zu treffen gewesen und Gespräche mit Mitarbeitern zu führen gewesen. Weiters habe der Beschwerdeführer auf Wunsch des Präsidenten eine langwierige Auflösung des Dienstverhältnisses mit einem Chauffeur betrieben. Des Weiteren sei der Beschwerdeführer für den zivilen Teil des Tätigkeitsberichts, im Jahr 2012 auch für die Gesamtredaktion verantwortlich gewesen. Der Beschwerdeführer führt an, im Jahr 2012 habe es umfangreiche Gespräche über eine Gesetzesbeschwerde gegeben. Er habe während des Urlaubes des Präsidenten unter Mithilfe der zweiten Vizepräsidentin sämtliche im Präsidium anfallenden Geschäfte zu führen gehabt. Der Beschwerdeführer habe, wann immer es gegangen sei, tageweise Urlaub genommen aber längere Urlaube seien nicht möglich gewesen. Es erschien dem Beschwerdeführer unvertretbar, längere Urlaube zu machen, da die Kollegenschaft einer hohen Arbeitsbelastung ausgesetzt gewesen sei und der Beschwerdeführer den Vorteil hatte, eingearbeitet zu sein. Der Beschwerdeführer habe die von ihm gewählte Vorgangsweise als im dienstlichen Interesse gelegen gesehen, worin er auch durch die insgesamt vier Beschlüsse über die Übertragung nichtkonsumierter Urlaubstage bestärkt worden sei. Die offenen Urlaubstage seien ab dem Jahr 2006 nahezu korrespondierend, zu den zusätzlich übernommenen Aufgaben, gestiegen. Die Nichtkonsumation aus dienstlichen Gründen sei durch die Übertragung von 2007 18 Arbeitstagen, 2008 17 Arbeitstagen, 2009 29 Arbeitstagen und 2010 28 Arbeitstagen anerkannt worden. Außerdem sei es dem Beschwerdeführer aufgrund einer Kur vom 25.06. bis 16.07.2012 nicht möglich gewesen, neben dem Rückstand auch noch den laufenden Urlaub abzubauen. Der Beschwerdeführer ergänzte den Antrag auf Ersatzleistung für nichtkonsumierte Urlaubstage um das Ersuchen um Zahlung auf sein angeführtes Konto.

I.3. Am 14.02.2014 wurde der Beschwerdeführer vom Ergebnis des Beweisverfahrens informiert:

Der Beschwerdeführer gehe seit vielen Jahren einer Nebenbeschäftigung als Redakteur des Evidenzblatts der Rechtsmittelentscheidungen nach.

Bis zur Einführung des ESS (EmployeeSelf Service) ab November 2011 sei ein Formular in Verwendung gewesen, mit welchem der Erholungsurlaub bloß mitgeteilt wurde. Diese Zeit sei nicht zur Genehmigung vorgelegt worden, sondern nur buchhalterisch erfasst worden. Die Mitglieder hätten autonom über den Verbrauch entschieden

Die Beurkundung der für die Verhinderung von Urlaubsverfall erforderlichen "Unmöglichkeit des Verbrauchs aus dienstlichen Gründen" sei ohne inhaltliche Prüfung durch die jeweiligen Präsidenten erfolgt. In sämtlichen Fällen sei die Unmöglichkeit des Verbrauchs ohne inhaltliche Prüfung vorgenommen worden.

Der Beschwerdeführer habe keine Dienstreise über Bitte des Präsidenten angetreten. Er habe sich aus eigenem Entschluss dafür entschieden.

Die mit der geplanten Einführung einer Gesetzesbeschwerde angefallene Arbeit sei im Zusammenhang mit wissenschaftlichen Überlegungen von sechs anderen Kollegen maßgeblich gestaltet worden.

Die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen sei der freien Entscheidung des Mitglieds überlassen worden.

Der Beschwerdeführer habe bei der Einholung der Zustimmung zur Nebentätigkeit keinen Hinweis auf die Beeinträchtigung von Interessen gegeben.

Es bestehe kein Anhaltspunkt, dass das Funktionieren der OBDK ohne die Mitwirkung des Beschwerdeführers beeinträchtigt gewesen wäre.

Die Vertreter des Beschwerdeführers seien fähig und willig gewesen.

Die Leiterin der Präsidialgeschäftsabteilung habe die Erledigungen stets unterschriftsfertig vorbereitet oder vorbereiten lassen. Sie habe einen Präsidialsekretär verzichtbar gemacht.

Zur Auflösung des Dienstverhältnisses eines Vertragsbediensteten sei ein Rechtsgutachten nicht in Auftrag gegeben worden, es sei davon ausgegangen geworden, dass der Beschwerdeführer als in einem XXXX Fachsenats des Obersten Gerichtshofs tätiger Richter und Vorsitzender mit den bei vorgetäuschter Dienstunfähigkeit anzuwendenden Bestimmungen des Arbeitsrechts vertraut war.

I.4. Hierauf nahm der Beschwerdeführer am 16.02.2014 Stellung: Die Tätigkeit für die XXXX habe im Erfassen, Aufbereiten und Kommentieren von OGH Entscheidungen für einen Teilbereich der Zeitschrift, das XXXX bestanden. Diese Beschäftigung habe von ihrem Umfang her keinen Einfluss auf die Dienstverrichtung und die Möglichkeit, Urlaub zu nehmen, haben können und sei seit 2005 ausgeübt worden.

Es seien bis gegen Ende des Jahres 2011 sämtliche Urlaubsanträge vom Präsidenten oder einem der Vizepräsidenten genehmigt worden. Dies würde auch für Dienstreisen gelten. Der Beschwerdeführer habe keine Dienstreise ohne Antrag vorgenommen und jeweils einen Bericht erstattet. Es habe Konsens bestanden, dass der OGH national und international repräsentiert sein solle. Zur Beendigung des Dienstverhältnisses eines Vertragsbediensteten führt der Beschwerdeführer an, dass nicht eine vorgetäuschte Dienstunfähigkeit, sondern die gewünschte Kündigung während der Väterteilzeit das Problem gewesen sei.

I.5. Mit Bescheid vom 19.02.2014 wies der Präsident des Obersten Gerichtshofes den Antrag des XXXX vom 14.01.2014 auf Gewährung der Urlaubsersatzleistung für den nicht verbrauchten Erholungsurlaub der Jahre 2011 und 2012 gemäß § 13e Gehaltsgesetz 1956 ab. Begründend wird angeführt: Die Unabhängigkeit der Rechtsprechung und die damit verbundene Eigenverantwortlichkeit der Mitglieder des Obersten Gerichtshofs wurde durch bewusste Selbstbeschränkung der monokratischen Justizverwaltung, wie auch in anderen Bereichen der Dienststelle, unterstrichen. Die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen sei freiwillig erfolgt. Bis zur Einführung der automatisierten Zeitverwaltung (ESS) seien die Formulare für den Erholungsurlaub stets automatisch genehmigt worden. Die mitgeteilte Urlaubszeit sei also bloß buchhalterisch erfasst worden. Das jeweilige Mitglied des OGH habe somit völlig autonom über den Urlaubsverbrauch entschieden. Die Unmöglichkeit des Verbrauchs aus dienstlichen Gründen sei ohne inhaltliche Prüfung durch die jeweiligen Präsidenten erfolgt. Es sei davon ausgegangen worden, dass alle Mitglieder des Höchstgerichts in der Lage und willens seien würden, dass, was sonst in die Fürsorgepflicht des Dienstgebers fallen möge, in vollständiger Eigenverantwortung wahrzunehmen. Es sei weiters davon ausgegangen worden, dass keine den Dienstgeber schädigenden Konsequenzen aus diesem freiwilligen Entgegenkommen abzuleiten, also Rechtsmissbrauch zu begehen, seien. Angesichts des gegenständlichen und eines weiteren solchen Antrags sei von der jahrelang in gegenseitigem Einverständnis gepflogenen Übung abgegangen worden. Jedem Betroffenen sei stets klar gewesen, dass Nichtverbrauch von Urlaubszeiten ganz allein der freien Disposition des Mitglieds überlassen war. Es sei damit die Eigenverantwortlichkeit von Höchstrichtern betont worden und ermöglicht worden aus eigenem auf Urlaub zu verzichten. Bei Höchstrichtern sei kaum Anwesenheit im Gerichtsgebäude verlangt. Mancher Spitzenvertreter der Justiz habe etwa mit Repräsentation zusammenhängende dienstliche Obliegenheiten durchaus mit einer Freude ausgeübt, die Urlaubsfreuden nicht nachstehe. Vorsitztätigkeit als Richter sollte nicht durch Urlaubszwang unterbunden, Vorsitzenden vielmehr die freie Entscheidung überlassen werden. Wenngleich § 4 OGH Gesetz dies nur dem Präsidenten des OGH zugestehe, habe der Verwaltungsgebrauch in bewusster Betonung richterlicher Souveränität auch allen anderen Mitgliedern im Ergebnis diese vollständig eigenständige Festsetzung ermöglicht, was von den Mitgliedern auch gesehen und geschätzt worden sei. Vertrauen auf ein geleitet werden im Rahmen von Fürsorge durch den Dienstgeber zum möglichst vollständigen Verbrauch des Urlaubs zwecks Erhaltung der individuellen Arbeitsfähigkeit sei damit nicht entstanden. Die Dienstreisen seien nicht über Bitte des Dienstvorgesetzten angetreten worden und es habe in mehreren Fällen ein höchst attraktives Rahmenprogramm gegeben. Der Beschwerdeführer habe gebeten daran teilnehmen zu dürfen. Das Engagement im Rahmen der Gesetzesbeschwerde sei freiwillig gewesen. Es sei eine Anerkennung und Betonung einer besonderen Stellung im Gremium gewesen. Die mit wirklicher Arbeit verbundenen wissenschaftlichen Überlegungen seien von sechs anderen Juristen und Juristinnen erfolgt. Aufgrund der von anderen geleisteten Grundlagenarbeit habe es keiner besonderen Vorbereitung bedurft. Nichts anderes habe für die Nebentätigkeit des Beschwerdeführers im Rahmen der OBDK gegolten. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Zustimmung zur Nebentätigkeit keinen Anhaltspunkt gegeben, dass nicht genügend Mitglieder zur Mitwirkung bereit gewesen wären. Das prestigeträchtige Amt des XXXX sei nicht ausgeschlagen worden und das Funktionieren dieser Kommission insgesamt ohne Mitwirkung des Beschwerdeführers sei nicht beeinträchtigt gewesen. Die Nebentätigkeit des Beschwerdeführers als XXXX sei arbeitsintensiv gewesen. Gemäß § 63 Richter und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz dürften Nebenbeschäftigungen nicht ausgeübt werden, die den Richter an der Erfüllung seiner Dienstpflichten behindern. Durch das Ausüben einer Nebenbeschäftigung gebe der Richter damit zu erkennen, alle Dienstpflichten erfüllen zu können. Die Beurkundung der Übertragungsnotwendigkeit von Urlaub im gegenseitigen Einverständnis sei nur als inhaltsleerer Formalakt gesehen worden. Dies sei Dienstgeber und Dienstnehmer im gleichen Maß bekannt gewesen und eine Fürsorgeverpflichtung des Dienststellenleiters von niemanden ernsthaft in Betracht gezogen worden. Die Leiterin der Präsidialgeschäftsabteilung habe die Erledigungen unterschriftsfertig vorbereitet oder vorbereiten lassen. Durch die Einsatzbereitschaft der Vertreter des Beschwerdeführers sei es nie zu Engpässen bei der Erledigung gekommen. Zur Auflösung des Dienstverhältnisses mit einem Vertragsbediensteten sei kein Rechtsgutachten beim Beschwerdeführer in Auftrag gegeben worden. Der Beschwerdeführer habe keinen Hinweis darauf gegeben, dass seine Vertreter nicht in der Lage oder Willens gewesen wären, für eine Vertretung im Fall des vollständigen Verbrauchs des Erholungsurlaubs des Beschwerdeführers zu sorgen. Der Beschwerdeführer habe niemals auch bloß angedeutet, sich - gegen seinen Willen - nicht in der Lage zu sehen, seinen Resturlaub vollständig zu konsumieren, sodass keine Möglichkeit bestanden habe, ihn dazu zu veranlassen. Besonderheiten, die den Beschwerdeführer unersetzbar gemacht haben könnten, lägen nicht vor und habe er dies auch nicht behauptet. Rechtlich beurteilt der Präsident des OGH in seinem Bescheid vom 19.02.2014 folgendes:

Nicht zu vertreten habe der Dienstnehmer das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs dann, wenn die Gründe dafür (aus normativer Sicht) nicht in seiner Sphäre lägen. Das bedeutet, dass diese der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnen oder sonst auf höhere Gewalt zurückzuführen seien. Die vorliegend geltend gemachte Unvertretbarkeit aufgrund dienstlicher Inanspruchnahme komme allein auf als solche erkennbare Inanspruchnahme durch den Dienstgeber, nicht auf die eigene Einschätzung von Unverzichtbarkeit an. Richtern in eigenständiger Gestaltung ihrer Dienstzeit, einschließlich des Urlaubsverbrauchs, komme Unvertretbarkeit solange nicht zu statten, als sie den Gerichtsvorsteher keinen Hinweis geben, der es ihm ermöglicht, auf die Disposition über den Verbrauch des Urlaubs gestaltend einzuwirken. Wenn ein solcher Richter dem Dienstgeber die Entscheidung aus der Hand nähme, sei es auch nur, in dem er ohne Not auf einen Hinweis verzichtet, sich angesichts der dienstlichen Obliegenheiten nicht in der Lage zu sehen, den gesamten Resturlaub rechtzeitig zu verbrauchen, habe er das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten. Bloß von einem Dienstnehmer für sich in Anspruch genommene Unabkömmlichkeit und Unersetzbarkeit komme als Grundlage von Unvertretbarkeit nicht in Betracht. Es sei nach § 1035 ABGB derjenige, der sich ohne von der Rechtsordnung gebilligte Veranlassung "in das Geschäft eines anderen" mengt, "für alle Folgen verantwortlich", habe sie mit anderen Worten zu vertreten. Von der Abwendung eines bevorstehenden Schadens könne hier keine Rede sein (§ 1036 ABGB) werde dem Dienstgeber vom Dienstnehmer gar nicht die Chance gegeben, über einen Urlaubsantrag abschlägig zu entscheiden, könne von Unvertretbarkeit seitens des Dienstnehmers nicht die Rede sein. Ist es der Dienstnehmer selbst, der im Wissen um diese vom Dienstgeber ihm eröffnete Möglichkeit den Dienstgeber davon abhält, seine Dispositionsbefugnis auszuüben, einen Urlaubsantrag abzulehnen, habe der Dienstnehmer das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten. Die beim Antragsteller verzeichneten Zeiten von Krankenstand oder Kuraufenthalt hätten diesen keineswegs außer Stande gesetzt auch bloß im Jahr 2012 sämtliche unter dem Titel der Ersatzleistung angesprochenen Urlaubstage restlos zu verbrauchen. Abschließend sei anzumerken, dass ein Umkehrschluss aus § 13e Abs. 2 Gehaltsgesetz 1996 logisch ungültig wäre. Die Vorschrift normiere nicht notwendige, sondern hinreichende Bedingungen für die rechtliche Beurteilung von Unvertretbarkeit.

I.6. Am 24.02.2014 erstattete der Beschwerdeführer gegen den oben bezeichneten Bescheid Beschwerde, die er im Wesentlichen folgendermaßen begründet: Auf der Sachverhaltsebene ergänzt der Beschwerdeführer seine Tätigkeit als Baureferent und tritt dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entgegen, weil keinerlei Beweisergebnisse für "den Dienstgeber schädigende Konsequenzen" sprächen. Die rückwirkende Einführung einer Urlaubsersatzleistung habe nicht einmal erahnt werden können. In Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung verweist der Beschwerdeführer auf seinen Schriftsatz vom 07.02.2014 ergänzend führt der Beschwerdeführer an, dass das Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz eine vom allgemeinen Arbeitsrecht abweichende Sicht des Urlaubsrechts vermittle. Wenngleich dem Richter keine feste Dienstzeit vorgeschrieben ist, sei der Urlaubsanspruch genau nach Tagen und Stunden geregelt und es bestehe eine klare Zustimmungsbefugnis des Justizverwaltungsorgans wie dies auch im allgemeinen Arbeitsrecht hinsichtlich des Dienstgebers der Fall sei. Gemäß § 71 Abs. 3 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz seien bei Festlegung des Erholungsurlaubs u.a. die dienstlichen Interessen zu berücksichtigen. Diese Pflicht sei nicht nur dem Dienstnehmer, sondern auch dem Dienstgeber bei Zustandekommen einer Urlaubsvereinbarung auferlegt. Eine über die Urlaubsmeldung und die Bekanntgabe nicht verbrauchten Resturlaubs hinausgehende besondere Hinweispflicht gegenüber dem Justizverwaltungsorgan bestünde mangels gesetzlicher Grundlage nicht, sei aber im angefochtenen Bescheid postuliert worden. Es ginge jeweils nur um die eigenen Zuständigkeiten und nicht um irgendwelche "fremde Geschäfte". Die hohe Arbeitsauslastung der Gremiumsmitglieder hätte im Fall der Stellvertretung lediglich zu einer Verschiebung des Problems geführt, weil diese urlaubsfeindliche Mehrleistungen hätten erbringen müssen, um ihre eigene Arbeit zu bewältigen. Fortbildungsveranstaltungen würden gemäß § 75 Abs. 1 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz zu den Dienstpflichten zählen. Es sei nicht jede Arbeit auf Stellvertreter abzuwälzen, oder zugunsten des Urlaubsantritts zu vernachlässigen. Es habe sich daher der Urlaub nach dem Dienst und nicht der Dienst nach dem Urlaub bzw. dessen Ersatzanspruch zu richten. Daher stelle der Beschwerdeführer den Antrag, den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass seinem Antrag auf Ersatzleistung nichtkonsumierter Urlaubstage der Jahre 2011 und 2012 vollinhaltlich stattgegeben werde, allenfalls den angefochtenen Bescheid unter Bejahung des Anspruchs im Grunde nach aufzuheben und die Verwaltungssache zur Berechnung der zustehenden Ersatzleistung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

I.7. Der gegenständliche Verwaltungsakt wurde vom Präsidenten des Obersten Gerichtshofs unter Verzicht einer Beschwerdevorentscheidung unter Anschluss einer Aktenübersicht mit Erledigung vom 10.03.2014 an das BVwG vorgelegt.

Am 26.05.2014 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, bei der der Beschwerdeführer sich selbst und ein leitender Staatsanwalt des Bundesministeriums für Justiz den Leiter der Behörde vertrat. Dabei erläuterte der Beschwerdeführer seine Aufgaben hinsichtlich der Bauagenden, der OBDK, Personalangelegenheiten und der jeweiligen Vertretungsregelungen und an der Dienststelle übliche Möglichkeiten zu Urlaubsvereinbarungen. Es wurde dem Beschwerdeführer weder nahegelgt, auf Urlaub zu verzichten, noch abgeraten auf Urlaub zu gehen. Es sei aufgrund der Arbeitsbelastung ein Zwang entstanden, nicht auf Urlaub zu gehen. In der mündlichen Verhandlung wurde erläutert, dass die Bestimmung des Urlaubsgesetzes weiter sei als jene des § 13e Gehaltsgesetz 1956. Der Beschwerdeführer äußerte zur Sphärentheorie, wenn man diese wirklich befolgen würde wäre die Gesetzesstelle so gut wie inhaltsleer. "Da müsste man das ganze Jahr krank sein oder vom Leiter der Behörde ganzjährig mit einem Urlaubsverbot belegt sein, das entspricht aber nicht dem Sinn des Gesetzes. Aus der freien Dispositionsmöglichkeit der Richter über ihre Arbeitszeit kann nicht auf eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Arbeitnehmern geschlossen werden." Der Wendung "zu vertreten haben" misst der Beschwerdeführer eine Verschuldenskomponente bei. Aufgrund des unstrittigen Sachverhaltes zog der Beschwerdeführer den Antrag auf Ladung von Zeugen zurück.

Aus Sicht der Behörde wäre gerade bei Richtern und Staatsanwälten im Hinblick auf die unstrittigen Dispositionsmöglichkeiten des Urlaubsverbrauches im Zweifel davon auszugehen, dass ein solcher jedenfalls im letzten Jahr der Dienstverrichtung möglich ist. Es sei üblich dass Richter und Staatsanwälte mit Rücksicht auf die eigene Vertretung ihren Urlaub selbst festlegen. Ein Urlaubsantrag des Beschwerdeführers sei niemals abgelehnt worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer versah in seinem letzten Jahr vor der Ruhestandsversetzung aufgrund Erreichens des gesetzlichen Pensionsalters Dienst, hatte beinahe während des gesamten letzten Dienstjahres die Möglichkeit einer Stellvertretung und wurde weder indirekt durch reguläre Zuteilung von Tätigkeiten noch direkt angehalten, den unbestritten bestehenden, in Vorjahren aus dienstlichen Gründen übertragenen Urlaubsanspruch nicht wahrzunehmen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine Sonderbestimmung wie § 135a Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) existiert für Dienstverhältnisse von Richtern nicht.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß Art 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Feststellungen des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Mit der Dienstrechtsnovelle 2013, BGBl. I Nr. 210/2013, wurde jener unionsrechtliche Standard umgesetzt, zu dem die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung verpflichtet. Die im Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54/1956 in der Fassung des BGBl. I Nr. 210/2013 neu eingefügte Bestimmung des § 13e Gehaltsgesetz 1956 normiert den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für Beamte bei Ausscheiden aus dem Dienststand.

§ 13e Gehaltsgesetz 1956 lautet auszugsweise:

"Ansprüche bei Ausscheiden aus dem Dienst (Urlaubsersatzleistung)

§ 13e (1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung). Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.

(2) Die Beamtin oder der Beamte hat das Unterbleiben des Verbrauchs insbesondere dann zu vertreten, wenn sie oder er aus dem Dienst ausgeschieden ist durch

1. Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses aus einem der in § 10 Abs. 4 Z 1, 3 oder 4 BDG 1979 genannten Gründe, [Anmerkung:

Nichterfüllung von Definitivstellungserfordernissen, unbefriedigender Arbeitserfolg, pflichtwidriges Verhalten]

2. Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs. 1 Z 1, 3, 3a oder 4 BDG 1979, [Anmerkung: Austritt, Entlassung, Verurteilung gemäß den §§ 92, 201 bis 217, 312 und 312a StGB, Amtsverlust]

3. Versetzung in den Ruhestand vor dem Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters, sofern diese nicht wegen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgt ist.

...

(8) Im Fall des Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand vor dem 1. Jänner 2014 gebührt die Urlaubsersatzleistung nur auf Antrag und ist der Zeitraum vom 3. Mai 2012 bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 210/2013 nicht in den Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 13b einzurechnen."

Die Erläuterungen zu § 13e Gehaltsgesetz 1956 lauten auszugsweise:

"Der Europäische Gerichtshof erkannte im Fall Neidel, C-337/10, dass auch Beamtinnen und Beamte in den Anwendungsbereich der Arbeitszeitrichtlinie RL 2003/88/EG fallen und daher einen unionsrechtlichen Anspruch auf Erholungsurlaub im Ausmaß von mindestens vier Wochen pro Jahr haben. Zugleich wurde erkannt, dass Bedienstete, die ihren Erholungsurlaub krankheitsbedingt nicht konsumieren können, bei Übertritt in den Ruhestand einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung in diesem Ausmaß haben. Ein darüber hinaus gehender Anspruch auf Abgeltung besteht sowohl laut Europäischem Gerichtshof als auch laut Verwaltungsgerichtshof nicht (Erk. vom 27. Juni 2013, 2013/12/0059). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung wird daher ein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für Beamtinnen und Beamte eingeführt, wenn diese vor Ausscheiden aus dem Dienst ihren Erholungsurlaub aus Gründen nicht konsumieren konnten, die sie nicht zu vertreten haben. Unter Ausscheiden aus dem Dienst ist dabei sowohl der Antritt des Ruhestands als auch das Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis zu verstehen. Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie sieht vor, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub - und somit auch der Anspruch auf finanzielle Abgeltung - "nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten" besteht. Im nationalen Recht sind bereits derzeit Regelungen vorhanden, welche bei besonderen Pflichtverletzungen durch die Bedienstete oder den Bediensteten einen Entfall des Anspruchs auf Urlaubsersatzleistung vorsehen (vgl. zB VBG und Urlaubsgesetz, BGBl. 390/1976). Dem Sinne nach verwehren diese Regelungen dann einen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung, wenn die Bediensteten die Beendigung des Dienstverhältnisses und damit die Unmöglichkeit der Urlaubskonsumation selbst zu vertreten haben. Zu vertreten haben die Beamtinnen und Beamten das Unterbleiben des Urlaubsverbrauchs dabei zunächst dann, wenn das Dienstverhältnis beendet wird und sie ein Verschulden daran trifft (zB bei Entlassung). Darüber hinaus erfolgt auch dann keine Abgeltung, wenn die Bediensteten nur deshalb ihren Urlaub nicht mehr konsumieren können, weil sie auf eigene Initiative in den vorzeitigen Ruhestand versetzt werden, obwohl sie noch dienstfähig sind, oder austreten. Diese Einschränkung gegenüber der Urlaubsersatzleistung gemäß dem VBG bzw. dem Urlaubsgesetz entspricht auch dem Tenor der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach Regelungen nicht richtlinienkonform sind, "nach denen für nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte" (Urteil Schultz-Hoff ua., Randnr. 62). Diese Rechtsprechung stellt darauf ab, dass die Nichtkonsumation des Urlaubs aus Gründen erfolgte, die zumindest überwiegend nicht der Sphäre des oder der betreffenden Bediensteten zuzurechnen sind. Diese Einschränkung verfolgt so auch das Ziel, arbeitsfähige Bedienstete zum längeren Verbleib im Erwerbsleben anzuhalten. Allgemein wird das Ausmaß der Ersatzleistung auf die unionsrechtlich gebotenen vier Wochen (160 Stunden) Erholungsurlaub pro Kalenderjahr eingeschränkt (ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß). Dies soll vor allem als Anreiz dienen, den Erholungszweck des Urlaubs tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Bei Teilzeitbeschäftigungen verkürzt sich dieses Stundenausmaß entsprechend dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr, bei verlängertem Dienstplan verlängert es sich entsprechend. Im letzten Dienstjahr wird der Anspruch entsprechend der Dienstzeit aliquotiert. Das tatsächlich abzugeltende Stundenausmaß wird ermittelt, indem von diesem ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß jener tatsächlich verbrauchte Erholungsurlaub abgezogen wird, der diesem Kalenderjahr zuzurechnen ist. Die finanzielle Bemessungsbasis bildet dabei der letzte Monatsbezug (für die Vorjahre der volle Monatsbezug im Dezember des jeweiligen Kalenderjahres), die Ersatzleistung pro Urlaubsstunde entspricht der Grundvergütung für eine Überstunde."

II.2.1. Unionsrecht

Artikel 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der europäischen Union lautet:

"Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub."

Artikel 7 der Arbeitszeitrichtlinie (Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 4. November 2003, wortident mit Art. 7 der Richtlinie 93/104/EG vom 23.11.1993) lautet:

"Jahresurlaub

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden."

Artikel 17 dieser Richtlinie sieht die Möglichkeit vor, unter bestimmten Voraussetzungen von mehreren Bestimmungen der Richtlinie abzuweichen, nennt aber deren Artikel 7 insoweit nicht.

Das EuGH-Urteil vom 18.03.2004, C-342/01, Gomez gegen Intercontinental, lautet in Randnr. 29 und 30 auszugsweise:

"Der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ist als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft anzusehen, von dem nicht abgewichen werden darf und dessen Umsetzung durch die zuständigen nationalen Stellen nur in den in der Richtlinie 93/104 [Anmerkung: nunmehr 2003/88/EG] ausdrücklich gezogenen Grenzen erfolgen darf (Urteil BECTU, Randnr. 43).

Insoweit ist es bezeichnend, dass diese Richtlinie als Regel vorschreibt, dass der Arbeitnehmer normalerweise über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen können muss, damit ein wirksamer Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit sichergestellt ist, denn nur für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird, lässt Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie zu, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub durch eine finanzielle Vergütung ersetzt wird (Urteil BECTU, Randnr. 44)."

Das EuGH-Urteil in den Rechtssachen Gerhard Schultz-Hoff (C-350/06) und Stringer u. a. (C-520/06), lautet in Randnr. 62 auszugsweise:

"Nach alledem ist auf die zweite und, soweit sie sich auf die finanzielle Vergütung für nicht genommenen Jahresurlaub bezieht, die dritte Vorlagefrage in der Rechtssache C-350/06 sowie auf die zweite Vorlagefrage in der Rechtssache C-520/06 zu antworten, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Für die Berechnung der entsprechenden finanziellen Vergütung ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend."

Den EuGH Urteilen C-350/06 (Schultz-Hoff u.a.), C-277/08, C-277/08 (Vicente Pereda), C-519/09 (May), C-337/10 (Neidel), C-78/11 und C-194/12 (Maestre García) lagen krankheitsbedingte Abwesenheiten zu Grunde.

In EuGH, C-131/04 und C-257/04 war die Einbeziehung des Entgelts für den Jahresurlaub in den Stunden- oder Tageslohn gegenständlich.

In EuGH, C-486/08 (Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols) und C-229/11 (Heimann und Toltschin) war Urlaub nach Maßgabe der Arbeitszeitverkürzung gegenständlich.

Das Urteil C-350/06 (Schultz-Hoff u.a.) lautet auszugsweise in Randnr. 44, 49 und 51:

"Festzustellen ist jedoch, dass einem Arbeitnehmer, der wie der Kläger des Ausgangsverfahrens in der Rechtssache C-350/06 im Jahr 2005 während des gesamten Bezugszeitraums und über den im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraum hinaus krankgeschrieben ist, zu keiner Zeit die Möglichkeit eröffnet wird, in den Genuss seines bezahlten Jahresurlaubs zu kommen.

Daraus folgt, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

Jeder Arbeitnehmer, der wegen einer langfristigen Krankschreibung nicht in den Genuss einer Zeit bezahlten Jahresurlaubs gekommen ist, befindet sich nämlich in der in Randnr. 44 des vorliegenden Urteils beschriebenen Situation, da das Eintreten einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht vorhersehbar ist."

In Randnr. 55 und 61 dieser Entscheidung wird eine Ersatzleistung bejaht, da der Arbeitnehmer "tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte" und "aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben".

Das Urteil des Gerichts für den Dienst der europäischen Union bezüglich krankheitsbedingter Übertragung von Urlaubsansprüchen, F-120/07 vom 15.03.2011, aus anderen Gründen aufgehoben durch Urteil des Gerichts (Rechtsmittelkammer), T-268/11 P, vom 8.11.2012, wiederum aufgehoben durch Urteil des Gerichtshofes (Vierte Kammer) vom 19.9.2013, C-579/12 RX-II, Guido Strack gegen Europäische Kommission lautet in Randnr. 64 und 65 auszugsweise:

"Der Gerichtshof hat daher im Urteil Schultz-Hoff u. a. (Randnrn. 45 und 50) entschieden, dass das jedem Arbeitnehmer durch Art. 7 der dieser Richtlinie unmittelbar gewährte soziale Recht beeinträchtigt würde, wenn zugelassen würde, dass die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften, insbesondere die über die Festlegung des Übertragungszeitraums, unter solchen besonderen Umständen einer Arbeitsunfähigkeit das Erlöschen des in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 garantierten Anspruchs des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen können, ohne dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auszuüben.

Schließlich hat der Arbeitnehmer für den Fall, dass der bezahlte Urlaub aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht mehr genommen werden kann, nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist diese finanzielle Vergütung in der Weise zu berechnen, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er diesen Anspruch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses ausgeübt. Folglich ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, auch für die Berechnung der finanziellen Vergütung für bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht genommenen Jahresurlaub maßgebend (Urteil Schultz-Hoff u. a., Randnr. 61)."

Der Verwaltungsgerichtshof hat am 27.06.2013 in Zl. 2013/12/0059 zum Unionsrecht erwogen:

"Nach Art. 17 der RL können die Mitgliedstaaten von bestimmten Bestimmungen dieser Richtlinie abweichen. Im Hinblick auf ihren Art. 7 ist allerdings keine Abweichung erlaubt.

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat mit Urteil vom 3. Mai 2012, C-337/10, in der Rechtssache Georg Neidel gegen Stadt Frankfurt am Main zu dieser Bestimmung (entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Ansicht also nicht zu nationalen bundesdeutschen Vorschriften) Folgendes ausgeführt:

‚1. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er für einen Beamten gilt, der unter gewöhnlichen Umständen als Feuerwehrmann tätig ist.

2. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass ein Beamter bei Eintritt in den Ruhestand Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten Jahresurlaub hat, den er nicht genommen hat, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat.

3. Art. 7 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er Bestimmungen des nationalen Rechts nicht entgegensteht, die dem Beamten zusätzlich zu dem Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewähren, ohne dass die Zahlung einer finanziellen Vergütung für den Fall vorgesehen wäre, dass dem in den Ruhestand tretenden Beamten diese zusätzlichen Ansprüche nicht haben zugutekommen können, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst leisten konnte.

4. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts entgegensteht, die durch einen Übertragungszeitraum von neun Monaten, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt, den Anspruch eines in den Ruhestand tretenden Beamten auf Ansammlung der finanziellen Vergütungen für wegen Dienstunfähigkeit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub beschränkt.'

Damit ist klargestellt, dass auch ein Beamter Anspruch auf finanzielle Vergütung für einen aus Krankheitsgründen nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub von vier Wochen hat (vgl. in diesem Sinn weiters das Urteil des EuGH vom 21. Juni 2012, C-78/11 (ANGED), sowie den Beschluss des EuGH vom 21. Februar 2013, C-194/12 (Concepcion Maestre Garcia)). Lediglich darüber hinausgehende Ansprüche (im Umfang eines mehr als vierwöchigen Urlaubes) unterliegen der (in Österreich im Sinn ihres Ausschlusses wahrgenommenen) Disposition des nationalen Gesetzgebers.

Anhaltspunkte für eine - von der belangten Behörde angestrebte - Differenzierung danach, ob das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis mit der Ruhestandsversetzung formell endet oder weiterbesteht, sind der nach ihrem Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 weit zu verstehenden Richtlinie 2003/88/EG (so der EuGH im zitierten Urteil vom 3. Mai 2012, Rn 20 und 21) nicht zu entnehmen. Im Übrigen sah auch der diesem Urteil zu Grunde liegende § 50 Abs. 1 des Hessischen Beamtengesetzes (jedenfalls grundsätzlich) den Typus eines ‚Beamten auf Lebenszeit' vor."

II.2.2. Der Beschwerdeführer führt rechtlich aus:

Aus den parlamentarischen Materialien (Beilagen NR 41/A XXV. Gesetzgebungsperiode) ergebe sich, dass die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und das aufgrund dieser ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) C-337/10 den maßgeblichen § 13e Gehaltsgesetz 1956 begründete. § 13e Gehaltsgesetz 1956 habe einen weiteren Anwendungsbereich als das zitierte EuGH Erkenntnis. Durch die Wendung "insbesondere" in Abs. 2 habe das Gehaltsgesetz einen anderen Anwendungsbereich als das zitierte EuGH Urteil. Der Satz ein "darüber hinaus gehender Anspruch" bestehe nicht, bezöge sich klar auf das Urlaubsausmaß von vier Wochen, wie dies im zitierten VwGH Erkenntnis 2013/12/0059 zum Ausdruck komme.

Zur Rechtsprechung des EuGH führt der Beschwerdeführer an, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie verweise hinsichtlich des vierwöchigen Urlaubs auf einzelstaatliche Gepflogenheiten. Es dürften keine Voraussetzungen aufgestellt werden, durch die bestimmte Arbeitnehmer vom Urlaubsanspruch ausgeschlossen werden würden (EuGH C-173/99). Der Urlaub verlöre seine Bedeutung nicht, wenn er in einem späteren Zeitpunkt genommen werde (EuGH C-124/05). Um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der Unmöglichkeit des Urlaubsgenusses der Anspruch in finanzieller Form verwehrt werde, sähe Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf finanzielle Vergütung habe (EuGH C-350/06, C-337/10). Zum nationalen Recht führt der Beschwerdeführer an, dass Arbeitnehmer hinsichtlich des Anspruchs auf bezahlten Urlaub nicht unterschiedlich behandelt werden dürften. Gemäß Art. 31 Abs. 2 Grundrechtscharta sei der Anspruch auf bezahlten Urlaub ein Grundrecht. Für dessen Ausübung und Umsetzung seien die nationalen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten maßgeblich. § 10 Urlaubsgesetz regele die Urlaubsersatzleistung im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Danach könne die Zumutbarkeit des Verbrauchs nicht mehr geprüft werden. Zu einem Entfall der Urlaubsersatzleistung könne es nur im Fall eines Rechtsmissbrauchs des Arbeitnehmers kommen (OGH, 8 ObA 81/08g).

Der Beschwerdeführer folgert, dass die dargestellte Rechtsprechung zur Urlaubsersatzleistung auch zur Auslegung des § 13e Gehaltsgesetz 1956 heranzuziehen sei. Der EuGH habe eine schlechtere Sonderbehandlung einzelner Gruppen von Arbeitnehmern in diesem Belang ausdrücklich ausgeschlossen. Die Wendung "insoweit als die Beamtin und der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat" könne daher nur im Sinn der Prüfung eines allfälligen Rechtsmissbrauchs ausgelegt werden. Es ergäbe sich eine Verschuldenskomponente aus dem Wortsinn von "vertreten" und der mit dem Wort "insbesondere" eingeleiteten Aufzählung in Abs. 2.

II.2.3. Dem ist entgegenzuhalten:

In der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Entscheidung des OGH vom 30.07.2009, Zl. 8ObA81/08g war das rechtsmissbräuchliche Anhäufen von Urlaubsansprüchen gegenständlich: "Zu einem Entfall der Urlaubsersatzleistung kann es aber auch schon nach der Entscheidung 9 ObA 144/05z im Fall eines Rechtsmissbrauchs des Arbeitnehmers kommen (ähnlich 8 ObA 80/05f und 9 ObA 51/07a)."

Wenn der Beschwerdeführer daraus schließt, dass es zu einem Entfall der Urlaubsersatzleistung nur dann kommen könne, wenn der Arbeitnehmer Rechtsmissbrauch begehe, ist betreffend der hier anzuwendenden Rechtslage für ihn als Beamter nichts zu gewinnen. Es ist weder daraus noch aus der grundlegenden Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) zu vermuten, dass die gehaltsgesetzliche Wendung "insoweit als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat" auf einen Rechtsmissbrauch abstellen würde. § 10 UrlG stellt im Gegensatz zu § 13e Gehaltsgesetz 1956 nicht darauf ab, ob "der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat." Deshalb sind die vom OGH aufgestellten Maßstäbe nicht anzuwenden.

Die Frage, ob der EuGH zur Arbeitszeitrichtlinie, die Grenzen eines Anspruches auf Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Dienstverhältnisses erst - wie der OGH zum Urlaubsgesetz - bei einem Rechtsmissbrauch sehen würde kann aufgrund der oben zitierten Judikatur verneint werden. Die EuGH Judikatur insoweit der Bedienstete "tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte" und "aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben", bestätigt die für Beamten strengere Gesetzeslage, als sie für privatrechtlich Angestellte gilt.

Die angeführte Richtlinie verbietet zwar eine Ungleichbehandlung zwischen den Berufsgruppen, bezieht dies aber auf die Mindeststandards, die sowohl für Beamte als auch nach dem Urlaubsgesetz eingehalten wurden.

Zur verfassungsrechtlichen Situation betreffend der für Beamte nachteiligen und EU-rechtswidrigen Altrechtslage (Wiener Dienstordnung 1994) wird ergänzend auf das VfGH-Erkenntnis vom 29.11.2011, Zl. B1166/10 verwiesen, in dem unter Außerachtlassung des europäischen Unionsrechts verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit in einem Fall der Nichtauszahlung einer Urlaubsersatzleistung an einen auf Lebenszeit ernannten Beamten gesehen wurde. Gleichheitswidrigkeit wurde verneint, da kein "Widerspruch zum Unionsrecht (und damit die Unanwendbarkeit der entgegenstehenden nationalen Rechtsnormen) offenkundig wäre und ohne weitere Überlegungen festgestellt werden könnte".

Entscheidend ist nach dem hier anzuwendenden § 13e Gehaltsgesetz 1956, wie sowohl die parlamentarischen Materialien als auch die Bescheidbegründung richtig ausführen, ob die Nichtkonsumation des Urlaubes überwiegend der Sphäre des Bediensteten zuzurechnen ist (arg. "zu vertreten").

Der Anspruch nach § 13e Gehaltsgesetz 1956 geht über den unionsrechtlich geforderten Anspruch auf finanzielle Vergütung für einen aus Krankheitsgründen nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub von vier Wochen hinaus.

Ein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung ist im Gegensatz zur Rechtslage nach dem Urlaubsgesetz kurzgefasst also nur dann zu bejahen, wenn es der Beamte selbst nicht in der Hand hatte, den Urlaub vor dem Ende des Dienstverhältnisses zu konsumieren. Die Möglichkeit, das Ende des aktiven Dienstverhältnisses zu beeinflussen wurde durch § 13e Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956 als weitere Möglichkeit gewertet, über die Urlaubskonsumation selbst verfügen zu können. Wie die Behörde richtig festhält ist daraus kein Umkehrschluss zulässig. Die demonstrative Aufzählung in § 13e Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956 lässt weder direkt noch im Umkehrschluss auf ein gefordertes Tatbestandselement "Rechtsmissbrauch" schließen.

Diese speziellen Beendigungsgründe in Abs. 2 leg.cit. können zweifelsohne nicht die einzigen Gründe sein, bei denen es der Beamte zu vertreten hat, dass er den Urlaub nicht konsumieren konnte. Auch unabhängig von der Art und Weise der Beendigung des Dienstverhältnisses kann der Beamte die Konsumation oder Nichtkonsumation des Urlaubes selbst vertreten. Bewusstes Horten im Sinne von Rechtsmissbrauch ist dabei durch die Regelung im Gehaltsgesetz nicht gefordert.

Die Wendung "selbst zu vertreten" stellt weder auf Schuld noch auf Rechtsmissbrauch ab. Entscheidend ist, ob der Beamte die Möglichkeit hatte, Urlaub zu konsumieren.

Zu § 20b Abs. 6 Z 2 alte Fassung Gehaltsgesetz 1956 (Fahrtkostenzuschuss) erkannte der VwGH am 13.03.2002 mit Zl. 98/12/0052, zu Gründen, die der Beamte "selbst zu vertreten hat", hier im Zusammenhang mit der Wohnsitzwahl:

"Nicht selbst zu vertreten hat der Beamte ein solches Wohnen dann, wenn - unter Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalles - hiefür unabweislich notwendige Gründe vorliegen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dem Beamten zu der von ihm gewählten Möglichkeit zur Begründung eines Wohnsitzes außerhalb der 20 km-Zone keine zumutbare Handlungsalternative offen steht (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1995, Zl. 93/12/0259). Ob dies zutrifft, kann die Behörde im Regelfall (sofern keine offenkundigen Tatsachen im Sinn des § 45 Abs. 1 AVG gegeben sind) nur aufgrund eines entsprechend konkreten Vorbringens des Beamten beurteilen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 31. März 1989, Zl. 87/12/0083, mwN)."

Für den gegenständlichen Fall wäre auch aus diesen Erwägungen abzuleiten, dass dem Beschwerdeführer keine zumutbare Handlungsalternative zur Nichtkonsumation offen stehen darf, um diese nicht selbst zu vertreten und damit in den Genuss der Urlaubsersatzleistung zu kommen. Der Verzicht, Urlaub in Anspruch zu nehmen war nicht unabweislich notwendig.

Ein Konflikt mit den unionsrechtlichen Bestimmungen (insbesondere ein berufsgruppenunabhängiger Mindesturlaubsanspruch von 4 Wochen pro Jahr) und Urteilen wird hier nicht gesehen, da bis zuletzt eine freie Disponibilität über den Urlaubsanspruch bestand.

Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die offenen Urlaubskontingente in seinem letzten Dienstjahr nicht aufbrauchte, resultiert aus seiner Dienstbeflissenheit und nicht aus zwingenden dienstlichen Erfordernissen. Forderungen - direkt oder indirekt - auf Urlaub zu verzichten wurden aus der Sphäre des Dienstgebers weder ausgesprochen noch angedeutet. Die Übertragung von - wenn auch zahlreichen - Einzelaufgaben per se ist nicht geeignet, die Verfügungsmöglichkeit des Beschwerdeführers über seinen Urlaubsanspruch einzuschränken. Druck, nicht auf Urlaub zu gehen wurde dadurch nicht ausgeübt. Eine Vertretungsmöglichkeit war beinahe während des gesamten letzten Dienstjahres in allen Aufgabengebieten des Beschwerdeführers vorhanden. Urlaubsanträge, die abgelehnt wurden, hat der Beschwerdeführer nicht gestellt. Der Beschwerdeführer war trotz zweifelsohne vorhandener umfangreicher dienstlicher Aufgaben in voller Kenntnis und Verfügungsmöglichkeit über seine Urlaubsansprüche. Darüber hinaus kann eine erhöhte Schutzbedürftigkeit des Beschwerdeführers vor dem Dienstgeber, nicht angenommen werden. Im Gegenteil, der Beschwerdeführer hatte eine Spitzenfunktion in der österreichischen Jurisprudenz inne, verfügt über umfangreiche arbeitsrechtliche Spezialkenntnisse und vertrat selbst den Dienstgeber mit Vorgesetztenfunktion in Urlaubsfragen sowie anderen Personalangelegenheiten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es handelt sich um die Frage der Anspruchsberechtigung im Regelfall der Beendigung des Dienstverhältnisses aufgrund des Erreichens des gesetzlichen Pensionsalters ohne besondere Umstände, die den Beamten angehalten hätten, den Urlaubsanspruch nicht auszuschöpfen. Der gegenständliche Fall hat Auswirkungen auf zahlreiche andere ähnlich gelagerte Fallkonstellationen unabhängig von der Berufsgruppe des Beamten.

Abgesehen von einem Fall zur Rechtslage vor Einführung des § 13e Gehaltsgesetz 1956 betreffend krankheitsbedingter Unmöglichkeit, den Urlaub in Anspruch zu nehmen, gibt es keine diesbezügliche Judikatur des VwGH.