Testo completo

BVwG W139 2001504-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 16.05.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W139.2001504.1.01

Spruch

W-139-2001504-1/41E

Im Namen der Republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm 292 Abs 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Vorsitzende sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Corinna Greger als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Sterile OP-Sets für alle AUVA-Behandlungseinrichtungen; Zeichen WA106900/6200-SHS" über den Antrag der XXXX, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, vom 17. Februar 2014 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24. April 2014 sowie am 5. Mai 2014 zu Recht erkannt:

SPRUCH

I. Der Antrag, "die Entscheidung der Auftraggeberin vom 7.2.2014, das Angebot der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, für nichtig zu erklären", wird gemäß §§ 129 Abs 1 Z 2 und 7 sowie 312 Abs 2 BVergG abgewiesen.

II. Der Antrag, "der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen" sowie der Antrag, "das BVwG möge der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen", werden gemäß § 319 BVergG abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 17. Februar 2013 das im Spruch ersichtliche Begehren verbunden mit einem Antrag auf Gebührenersatz. Darüber hinaus beantragte sie Folgendes:

"Aus all diesen Gründen werden daher gestellt die

Anträge,

7.1. die Entscheidung der Auftraggeberin vom 7.2.2014, das Angebot der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, für nichtig zu erklären;

7.2. eine mündliche Verhandlung anzuberaumen;

7.3. Akteneinsicht in den Vergabeakt zu gewähren;

7.4. die Beilage ./2 wegen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen;

7.5. der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen."

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt habe mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 21. September 2013, 2013/S 184-317406 ein offenes Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Lieferauftrages betreffend "Sterile OP-Sets für alle AUVA-Behandlungseinrichtungen" eingeleitet.

Die Antragstellerin habe binnen offener Angebotsfrist ein (ausschreibungskonformes) Angebot abgegeben. Die Angebotsöffnung, an der auch Vertreter der Antragstellerin teilgenommen haben, habe am 4. November 2013 stattgefunden. Laut Angebotsöffnungsprotokoll vom 4. November 2013 sei die Antragstellerin mit ihrem Angebotspreis von EUR 1.473.700,24 preislich an erster Stelle gelegen. In der Folge sei die Antragstellerin aufgefordert worden, Strafregisterauszüge für die Geschäftsführer der Antragstellerin sowie die Geschäftsführer ihres Subunternehmers sowie ISO-Zertifizierungen für das Unternehmen XXXX vorzulegen. Dem habe die Antragstellerin einerseits durch Vorlage eines Strafregisterauszuges für XXXX sowie eidesstättige Erklärungen der beiden anderen Geschäftsführer, XXXX und XXXX, sowie eine eidesstättige Erklärung des Vorstandes der XXXX und andererseits durch Vorlage von Zertifikaten der XXXX gemeinsam mit einem Vertrag zwischen der XXXX Mutter und unter anderem der Antragstellerin sowie einem Qualitätshandbuch (jeweils mit beglaubigter Übersetzung) fristgerecht entsprochen. Mit Schreiben vom 7. Februar 2014 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschieden werde. Eine Zuschlagsentscheidung sei nach Informationsstand der Antragstellerin noch nicht ergangen.

Angefochten werde die Ausscheidensentscheidung vom 7. Februar 2014. Dabei handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lita sublit aa BVergG. Entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin mangle es der Antragstellerin weder an der beruflichen Zuverlässigkeit noch an der technischen Leistungsfähigkeit.

Gemäß Punkt 14 a der "Allgemeinen Bedingungen" seien zum Nachweis der Eignung Auszüge aus dem Strafregister oder Bescheinigungen einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers, aus denen hervorgehe, dass gegen den Unternehmer bzw gegen in der Geschäftsführung tätigen physischen Personen kein rechtskräftiges Urteil ergangen sei, das die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stelle, vorzulegen. Gemäß Punkt 14 c der "Allgemeinen Bedingungen" konnten sich Bieter zum Nachweis auf eine Eigenerklärung stützen. Dies habe die Antragstellerin getan. Bei der Aufforderung vom 8. November 2013 zur Vorlage von Strafregisterauszügen handle es sich um die erstmalige Aufforderung zur Vorlage (und sohin gerade um keine Verbesserung oder Nachreichung). Die Auftraggeberin hätte bei Zweifeln an der Unzuverlässigkeit der genannten Personen der Antragstellerin unter Vorhalt dieser Zweifel die Möglichkeit einräumen müssen, zu diesen Vorwürfen in einem kontradiktorischen Verfahren Stellung zu nehmen, oder aber die Möglichkeit zur Verbesserung einräumen müssen. Dies insbesondere deshalb, weil die Nicht-Vorlage einer Strafregisterauskunft (als bloßer Nachweis) nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden einen behebbaren Mangel darstelle. Darüber hinaus sei die Vorlage eines einer Strafregisterbescheinigung gleichwertigen Nachweises jedenfalls auch deshalb gerechtfertigt und ausreichend, da die Erlangung eines "polizeilichen Führungszeugnisses" (das XXXX Äquivalent zur Strafregisterbescheinigung) bzw eines "Disclosure and Barring Checks" (das britische Äquivalent zur Strafregisterbescheinigung) mit großem Aufwand und einem langwierigen Verfahren verbunden sei. Die dafür seitens der Auftraggeberin eingeräumte Frist sei dafür zu kurz bemessen gewesen.

Auch hinsichtlich der Aufforderung zur Vorlage der Strafregisterauszüge bezüglich des Subunternehmers XXXX vom 22. November 2013 handle es sich um die erstmalige Aufforderung zur Vorlage und nicht um eine Verbesserung oder Nachreichung. Die Auftraggeberin habe auf das Ersuchen der Antragstellerin, mitzuteilen, ob die Nachweise für die XXXX oder infolge deren Umstrukturierung für die XXXX zu erbringen seien, erst einen Tag vor Ablauf der gesetzten Frist geantwortet und einem Ersuchen um Fristverlängerung nicht Folge geleistet, weswegen aufgrund der extrem kurzen Frist eidesstättige Erklärungen der Vorstände der XXXX vorgelegt worden seien. Auch in diesem Fall habe die Auftraggeberin keine Möglichkeit zur Stellungnahme bzw zur Verbesserung gewährt.

Die Antragstellerin habe mit Abgabe des Angebotes gültige Zertifizierungen ihrer Muttergesellschaft, die die ausschreibungsgegenständlichen Produkte in ihren Produktionsstätten herstelle, eingereicht. Am 12. Dezember 2013 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, Zertifikate für die Antragstellerin selbst vorzulegen, womit die Auftraggeberin erstmalig die Anforderungen der Ausschreibungsunterlage dahingehend konkretisiert habe, für welche Unternehmen bzw Produkte oder Vertriebsniederlassungen die Zertifikate zu erbringen seien. Insbesondere vor diesem Hintergrund sei die in der Aufklärung gesetzte Frist von lediglich fünf Tagen extrem kurz. Die Antragstellerin habe daraufhin fristgerecht (erneut) das globale Zertifikat der XXXX und gleichzeitig einen Vertrag zwischen ihr und der XXXX vorgelegt, wonach die Antragstellerin vom Zertifikat gedeckt sei und sohin die Zertifizierungsanforderungen erfülle. Darüber hinaus habe sie das Qualitätshandbuch XXXX (jeweils mit beglaubigter Übersetzung) vorgelegt, woraus ebenfalls die Einhaltung der Zertifizierungsanforderungen ersichtlich sei. Der von der Antragstellerin vorgelegte Nachweis über die Erfüllung der Anforderungen für die Zertifizierungen sei daher - entgegen den Ausführungen von XXXX, der für die Auftraggeberin ein Gutachten über die Gültigkeit und "Reichweite" der vorgelegten Zertifikate erstellt habe - den geforderten Zertifizierungen gleichwertig. Die Auftraggeberin hätte vor Ausscheiden des Angebots im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens die Möglichkeit geben müssen, zu den Vorwürfen und Erwägungen des beigezogenen Gutachters Stellung zu nehmen. Sie hätte der Antragstellerin Gelegenheit zur Verbesserung oder zur Aufklärung zur Gleichwertigkeit geben müssen. Abgesehen davon seien die vorgelegten Zertifizierungen als Nachweis ohnehin ausreichend. Weiters habe die Antragstellerin aufgrund der fehlenden Spezifizierung in den Ausschreibungsunterlagen davon ausgehen müssen, dass bei einem Lieferauftrag die Zertifizierung für den Produktionsstandort bzw den Produzenten gefordert sei und nicht für einen Bieter, der eine bloße Vertriebsniederlassung sei und keinen Einfluss auf die Qualität der maßgeblichen Produktionsprozesse habe. Es weiche von der gewöhnlichen Praxis ab, dass bloße Vertriebsniederlassungen ISO-Zertifizierungen vorzuweisen haben. Darüber hinaus sei ein Nachweis für Umweltmanagementmaßnahmen weder im BVergG noch nach der VergabeRL vorgesehen. Ein Ausscheiden sei daher aus diesem Grund jedenfalls rechtswidrig. Festzuhalten sei auch, dass die Erfüllung der Eignungs- und Qualitätsanforderungen durch die Antragstellerin in Referenzbestätigungen der Auftraggeberin selbst bereits ausdrücklich bestätigt worden sei.

Im Übrigen sei das gegenständliche Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, da bei ordnungsgemäßer Angebotsprüfung die Angebote sämtlicher Bieter mangels Erfüllung der Mindestanforderungen an die zu liefernden Muster aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden seien. Da derselbe Ausscheidensgrund gegen alle Angebote vorliege und sohin ein zwingender Widerrufsgrund gegeben sei, sei die Antragstellerin angesichts der Rsp des EuGH in der Rechtssache C-100/12 (Fastweb) auch zur Geltendmachung dieser Rechtswidrigkeit legitimiert.

Bei der Antragstellerin handle es sich um das österreichische Tochterunternehmen eines weltweit führenden Herstellers von Textilien für den Gesundheitsbereich und Dienstleistungen für Chirurgie und professionelle Wundversorgung. Sie betreue seit vielen Jahren als Vertriebsstandort neben internationalen Märkten auch den österreichischen Markt. Die Lieferung von sterilen OP-Sets wie den ausschreibungsgegenständlichen sei ein wesentlicher Geschäftszweig der Antragstellerin. Der gegenständliche Lieferauftrag stelle für die Antragstellerin in Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Österreich, der Anzahl der bei der AUVA Versicherten sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass sie ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe und den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt habe. Würde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung nicht stattgegeben, so wäre mit einer (rechtswidrigen) Zuschlagserteilung an ein Unternehmen, das nicht tatsächlich Bestbieter sei bzw bei rechtskonformer Angebotsprüfung auszuscheiden wäre, zu rechnen. Es drohe daher ein Schaden in Höhe des Gewinnentganges bzw des Verlusts des Deckungsbeitrages. Darüber hinaus sei die Antragstellerin auch insofern geschädigt, als die Kosten der Angebotslegung, der rechtlichen Vertretung und der entrichteten Pauschalgebühren frustriert wären. Weiters drohe ein Schaden in Form des Verlustes eines wesentlichen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich generell im Recht auf Durchführung eine vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, im Recht auf Nicht-Ausscheiden eines ausschreibungskonformen Angebotes, im Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden, sowie im Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt.

In einer weiteren Stellungnahme vom 6. März 2014 führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin lediglich aufgrund der Nichtvorlage von Strafregisterbescheinigungen trotz Vorliegens gleichwertiger Erklärungen die berufliche Zuverlässigkeit abspreche. Dies sei jedenfalls unzulässig. Die von der Auftraggeberin geltend gemachten (sich zum Teil überschneidenden) Ausscheidensgründe gemäß § 129 Abs 1 Z 1 und Z 2 BVergG würden die Ausschlussgründe des § 68 BVergG betreffend die mangelnde berufliche Zuverlässigkeit widerspiegeln. Die Geltendmachung der Ausschlussgründe des § 68 Abs 1 Z 1 und Z 4 BVergG erfordere jedoch die positive Kenntnis der Auftraggeberin von einer einschlägigen, die berufliche Zuverlässigkeit hindernden Verurteilung. Ebenso verlange der Ausschlussgrund des § 68 Abs 1 Z 5 BVergG, dass eine schwere berufliche Verfehlung von der Auftraggeberin nachweislich festgestellt worden sei. Die Auftraggeberin trage sohin die Beweislast für das Vorliegen der mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit. Hätte die Auftraggeberin - trotz der von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen zum Nachweis ihrer beruflichen Zuverlässigkeit - einen Verdacht oder Hinweis auf eine schwere berufliche Verfehlung gehabt, so hätte sie der Antragstellerin jedenfalls im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens die Möglichkeit zur Äußerung zu diesen Vorwürfen einräumen müssen. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin jedoch allein deshalb die berufliche Zuverlässigkeit abgesprochen, weil sie anstatt von Strafregisterbescheinigungen gleichwertige Nachweise zu ihrer beruflichen Zuverlässigkeit vorgelegt habe. Die Antragstellerin könne auch entsprechende Strafregisterbescheinigungen vorlegen. Die Auftraggeberin habe sie aber niemals zur weiteren Darlegung ihrer Zuverlässigkeit aufgefordert.

Darüber hinaus behaupte die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2014 erstmals, dass der Ausschlussgrund nach § 68 Abs 1 Z 7 BVergG vorliege. Die Antragstellerin habe jedoch weder eine Falscherklärung erstattet noch Auskünfte betreffend ihre Eignung nicht erteilt. Sie sei vielmehr jeder Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen fristgerecht nachgekommen. Weiters sei die Unterstellung der Auftraggeberin, die Antragstellerin habe sich einer Falscherklärung schuldig gemacht, weil sie zu ihrer Eignung auf das ANKÖ verwiesen habe und dort nicht alle Strafregisterbescheinigungen hinterlegt gewesen seien, verfehlt. Der Umstand, dass manche Nachweise nicht beim ANKÖ hinterlegt gewesen seien, sei - da es sich um bloße Nachweise der tatsächlich gegebenen Eignung handle - ein unbedenklicher und behebbarer Mangel. Im Übrigen habe die Antragstellerin gemäß § 108 Abs 2 BVergG ohnehin bereits durch Abgabe ihres Angebots erklärt, sämtliche Anforderungen für die Ausführung des Auftrags (sohin selbstverständlich auch die geforderte Eignung) zu erfüllen.

Die Antragstellerin sei aus gutem Grunde davon ausgegangen, dass die vorgelegten Nachweise als ausreichend erachtet worden seien und kein weiterer Aufklärungsbedarf bestehe. Erst beinahe 3 Monate nach der Vorlage der Nachweise und umfangreichen anderweitigen Aufklärungen (Neuvorlage von Mustern) sei die Antragstellerin aufgrund angeblich mangelnder Nachweise ausgeschieden worden. Sofern die Auftraggeberin aber tatsächlich bereits am 26. November 2013 von ihrer Rechtsberaterin darauf hingewiesen worden sei, dass die Antragstellerin zwingend auszuscheiden sei, so wäre es völlig unverständlich, warum sie zu den weiteren Nachreichungen aufgefordert worden sei. Hinsichtlich der hierdurch entstandenen frustrierten Kosten (ua die kosten- und personalintensive Produktion neuer Muster für die Nachreichung!) wäre die Auftraggeberin in diesem Fall aufgrund der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten ersatzpflichtig.

Aufgrund der vorgelegten und notariell beglaubigten Erklärungen habe kein Grund bestanden, an der Zuverlässigkeit von Herrn XXXX und Herrn XXXX zu zweifeln. Aus der Erklärung, dass es in den letzten fünf Jahren zu keinen Strafverfahren gekommen sei, könne geschlossen werden, dass es auch zuvor keine derartigen Verfahren gegeben habe. Auch sei die Vorlage eines XXXX bzw britischen Strafregisterbescheinigung völlig unüblich. Entsprechend der e-Certis Datenbank sei die Vorlage einer eidesstättigen Erklärung als Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit ausreichend. Ein Ausscheiden aufgrund der Vorlage einer eidesstättigen Erklärung anstatt einer Strafregisterbescheinigung sei jedenfalls unverhältnismäßig.

Auch sei die österreichische Strafregisterbescheinigung der taugliche Nachweis der Zuverlässigkeit von Herrn XXXX. Dass eine Strafregisterbescheinigung aus dem Herkunftsland der entsprechenden Person vorzulegen sei, sei unrichtig und widerspreche auch dem Wortlaut des Punktes 14 a) 5) der Allgemeinen Bedingungen. Die Antragstellerin sei eine österreichische GmbH. Vielmehr habe ein Geschäftsführer, gleich aus welchem Land er ursprünglich stamme, in aller Regel seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Herkunftsland des Unternehmens, dessen Geschäftsführer er sei, weswegen ein Strafregisterauszug aus diesem Land bedeutend aussagekräftiger sei. Sollte die Bestimmung unklar sein, so könne diese Unklarheit gemäß § 915 ABGB nicht zum Nachteil der Antragstellerin ausgelegt werden. Hätte die Antragstellerin auch ein deutsches Führungszeugnis gewünscht hätte sie dies konkret vorhalten müssen und eine Nachfrist zur Beibringung setzen müssen.

Hinsichtlich der Subunternehmerin übersehe die Auftraggeberin, dass die Aufforderung zur Vorlage der Nachweise am Freitag 22. November 2013 ergangen sei. Die Antragstellerin habe sodann nach Prüfung der Umstrukturierung des Subunternehmers am Dienstag, 26. November 2013,

8. 35 Uhr, ersucht, bekannt zu geben, für welche Gesellschaft die Nachweise zu erbringen seien. Die telefonische Auskunft vom selben Tag habe sich darauf beschränkt, keine Auskunft geben zu können und nachfragen zu müssen. Erst am 28. November 2013 nachmittags habe die Auftraggeberin telefonisch Auskunft gegeben, weswegen aufgrund der extrem kurzen Frist eine eidesstättige Erklärung fristgerecht vorgelegt worden sei. Folglich sei auch entgegen dem nunmehrigen Vorbringen der Auftraggeberin der Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs 2 BVergG nicht verwirklicht.

Die Auftraggeberin behaupte, dass das von der Antragstellerin nachgewiesene Qualitätsmanagement den von den angeführten ISO-Normen beschriebenen Systemen nicht gleichwertig sei. Dabei stütze sie sich auf ein Gutachten von Herrn XXXX. Dieses Gutachten sei jedoch nicht geeignet, die Gleichwertigkeit des von der Antragstellerin implementierten Qualitätsmanagements zu den Norm-Anforderungen abschließend zu beurteilen. XXXX habe nämlich die Gleichwertigkeit des Qualitätsmanagements der Antragstellerin ohne Gutachtensauftrag, aufgrund unzureichender Gutachtensgrundlagen und ohne Hinzuziehung der Antragstellerin beurteilt. Zur Entkräftung dieses auf unzureichenden Grundlagen basierenden Gutachtens habe die Antragstellerin bereits ein Gutachten in Auftrag gegeben.

Im Übrigen sollte aus dem Vergabeakt klar hervorgehen, dass die Antragstellerin sowie alle anderen Bieter zur Neuvorlage von (nicht den Mindestanforderungen entsprechenden) Mustern aufgefordert worden seien. Sollten sich diese Aufforderungen nicht im Vergabeakt finden, so wäre der Vergabeakt unrichtig oder zumindest unvollständig vorgelegt worden. Zumal es sich um zwingende Mindestanforderungen handle, wären sohin alle Angebote ohne Möglichkeit zur "Verbesserung" auszuscheiden und das Vergabeverfahren zu widerrufen gewesen.

Am 18. März 2014 übermittelte die Antragstellerin dem BVwG eine weitere Stellungnahme. Die Antragstellerin habe sich hinsichtlich ihrer Eignung - erlaubter Weise - auf eine Eigenerklärung berufen. Mit ihrem Angebot habe sie die in Punkt 14. b) Allgemeine Bedingungen (AB) geforderten Zertifikate für ihre Produktionsstandorte demnach "freiwillig" vorgelegt. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin sodann ausdrücklich zur Vorlage von Zertifizierungen für die Antragstellerin selbst aufgefordert, somit noch nicht zum "Nachweis der gleichen Aussagekraft" iSd § 70 Abs 5 BVergG. Die Antragstellerin habe daraufhin aufforderungsgemäß weitere Nachweise vorgelegt, die aus ihrer Sicht die Erfüllung der Norm-Anforderungen (EN ISO 9001, 13485 und 14001) durch ihr eigenes Unternehmen belegen würden. Daraufhin habe die Auftraggeberin aufgrund eines von ihr eingeholten Gutachtens die Antragstellerin ohne Aufforderung zur weiteren Erläuterung und ohne Äußerungsmöglichkeit zur Aussagekraft der vorgelegten Unterlagen ausgeschieden. Normalerweise dauere die vollständige Implementierung und Zertifizierung derartiger Qualitätssicherungs-/Umweltmanagementmaßnahmen rund sechs bis zwölf Monate, weswegen eine Zertifizierung innerhalb der rund sechswöchigen Angebotsfrist nicht erlangt werden hätte können.

Hätte die Auftraggeberin Zweifel an den vorgelegten Nachweisen gehabt, so hätte sie die Antragstellerin gemäß § 70 Abs 5 BVergG iVm § 77 Abs 1 bzw Abs 2 BVergG auffordern müssen, weitere Unterlagen vorzulegen bzw hätte sie die Antragstellerin zur Erläuterung auffordern müssen, wenn sie den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen nicht die gleiche Aussagekraft wie einer Zertifizierung beigemessen hätte. Da die Auftraggeberin dies unterlassen habe, sei die Angebotsprüfung im Zeitpunkt der Ausscheidensentscheidung noch nicht abgeschlossen gewesen und die Ausscheidensentscheidung bereits insofern rechtswidrig.

Auch befinde sich die Antragstellerin gerade im Zertifizierungsprozess und werde die Zertifizierungen sehr schnell, voraussichtlich am 23. Juni 2014 erhalten, was deutlich belege, dass die Antragstellerin ohnehin bereits entsprechende gleichwertige Maßnahmen implementiert gehabt habe.

Da der Gutachtensauftrag von der Auftraggeberin an Herrn XXXX lediglich dahingehend gelautet habe, die Gültigkeit der eingereichten ISO-Zertifizierungen für die Antragstellerin zu prüfen, habe die Auftraggeberin zu keinem Zeitpunkt während der laufenden Angebotsprüfung das Thema "Gleichwertigkeit" (iSd § 77 Abs 1 und Abs 2 BVergG) bzw der "gleichen Aussagekraft" (iSd § 70 Abs 5 BVergG) geprüft. Demnach sei der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit gegeben worden, dazu Stellung zu nehmen.

Die Antragstellerin habe nun selbst ein Gutachten betreffend die Erfüllung der in der Ausschreibungsunterlage geforderten Normen eingeholt. Mit der Gutachtenserstellung sei Herr XXXX beauftragt worden. Dieser gelange zu dem Schluss, dass das von der Antragstellerin (bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung) geübte Qualitäts- und Umweltmanagement dem in den angegebenen Normen (ISO 9001, 13485 und 14001) beschriebenen gleichwertig sei. Die Antragstellerin halte sämtliche Grundsätze der - der ISO Norm 9001 vergleichbaren - Qualitätsmanagement-Norm ISO 9004 ein und erreiche teils weitaus höhere Werte. Aufgrund der gleichen Zielsetzungen bzw Grundsätze dieser Normen sei das Qualitätsmanagement der Antragstellerin als gleichwertig zur Norm ISO 9001 zu beurteilen. Da die Antragstellerin Medizinprodukte lediglich vertreibe (und nicht herstelle), sei die Norm ISO 13485 für sie nur hinsichtlich der Vorgaben, die nicht auf den Produktionsprozess abstellen, einschlägig. Die Einhaltung dieser Vorgaben sei vom Sachverständigen überprüft worden und die Gleichwertigkeit dieser Qualitätssicherungsmaßnahmen bestätigt worden. Eine Umweltmanagement-Zertifizierung für eine reine Vertriebsniederlassung sei nicht sinnvoll und bringe keinerlei Mehrwert für einen Auftraggeber. Eine reine Vertriebsniederlassung sei nicht der Norm-Adressat der ISO 14001. Die vorliegende Konstellation, dass die Antragstellerin ausschließlich die Produkte von jenen gemäß ISO 14001 zertifizierten Produktionsstätten des XXXX - Konzerns beziehe, bringe für die Auftraggeberin jenen Nutzen, welcher (aus Sicht des SV's) sinngemäß aus den festgelegten Eignungskriterien gemäß Ausschreibung seitens der ausschreibenden Stelle gefordert gewesen sei. Punkt 14 b) Allgemeine Bedingungen sei demnach dahingehend auszulegen, dass die Auftraggeberin die Nachweise betreffend das Umweltmanagement immer von der Produktionsstätte der ausschreibungsgegenständlichen Produkte gewollt habe und nicht bloß von den Vertriebsniederlassungen. Dass es die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen verabsäumt habe, hier eine ausdrückliche schlüssige Regelung für den Fall zu formulieren, dass eine Vertriebsniederlassung an der Ausschreibung teilnehme, dürfe nicht zum Nachteil der Antragstellerin ausgelegt werden. Daher sei die Vorlage eines Umweltmanagement-Zertifikats der Produktionsstätten (der von der Antragstellerin angebotenen Produkte) gleichwertig mit einer Zertifizierung der Antragstellerin selbst. Aus diesem Grund sei auch die Schlussfolgerung von XXXX unrichtig, wonach die von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise dem Dokumentationsniveau eines von einem unabhängigen Dritten ausgestellten Zertifikat nicht entsprechen würden. XXXX beziehe seine Prüfung aber auf den falschen Standort. Wesentlich für die Einhaltung des Umweltmanagements seien die Produktionsstätten.

Darüber hinaus sei die Behauptung der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2014, das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Angebote sämtlicher Bieter die Mindestanforderungen nicht erfüllt haben und in der Folge unzulässiger Weise zur Verbesserung (de facto zur Angebotsänderung) aufgefordert worden seien, unrichtig sei, faslch. Der ehemalige Mitbieter XXXX habe Gegenteiliges bestätigt.

In einer weiteren Stellungnahme vom 14. April 2014 führte die Antragstellerin aus, XXXX verkenne in seiner Gutachtensergänzung offenbar den Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit. Gleichwertigkeit liege nicht ausschließlich nur dann vor, wenn ausnahmslos alle Normenbedingungen eingehalten würden. Vielmehr liege Gleichwertigkeit bereits dann vor, wenn mit ähnlichen Mitteln bzw einer vergleichbaren Systematik dasselbe Ziel erreicht werde. Das Ziel eines Qualitätsmanagements - nämlich die Sicherung einer entsprechenden hohen Qualität - werde durch die von der Antragstellerin implementierten Maßnahmen hinsichtlich des erreichten Ergebnisses sowie der angewandten Systematik zweifellos sichergestellt.

Im Übrigen seien die Aussagen von XXXX zur Dauer der Prüftätigkeit des Sachverständigen XXXX widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Demnach sei die Einschau und Prüftätigkeit im Betrieb zu kurz gewesen. Demgegenüber traue sich XXXX eine Beurteilung der Gleichwertigkeit zu, ohne auch nur eine einziges Mal im Betrieb der Antragstelleruin gewesen zu sein. Er gestehe mit seinen Aussagen zur Dauer der Einschau durch den Sachverständigen XXXX selbst zu, dass seinen Stellungnahmen nicht dieselbe Aussagekraft wie jenen von XXXX zukomme. Überdies würden die bewusst schwach und zurückhaltend

formulierten Aussagen ("häufig ... beinflussbar") von XXXX die

Argumentation der Antragstellerin unterstreichen, dass die Möglichkeiten zur Beeinflussung von Umweltfaktoren für Vertriebsniederlassungen extrem eingeschränkt seien und daher eine Umweltzertifizierung für Vertriebsniederlassungen gegenüber einer Zertifizierung des Produktionsbetriebes keinerlei Mehrwert für die Auftraggeberin biete.

Im Übrigen sei die von der Auftraggeberin zitierte Entscheidung des LVwG Steiermark auf den hier vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Einerseits habe die Antragstellerin ihre berufliche Zuverlässigkeit rechtzeitig durch eidesstättige Erklärungen nachgewiesen. Zum anderen bestätige eine Strafregisterauskunft das Nicht-Vorliegen von Verurteilungen auch rückwirkend. Die Strafregisterauskunft sei daher - anders als die auf den aktuellen "Abgabensaldo" abstellende Rückstandsbescheinigung in der Entscheidung des LVwG Steiermark - keine "Momentaufnahme". Folglich sei auch eine nach Angebotsöffnung erstellte Strafregisterauskunft ein tauglicher Nachweis für das Nicht-Vorliegen von Verurteilungen im Zeitpunkt der Angebotsöffnung. Es handle sich sohin lediglich um den Nachweis der - im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden - Eignung und sohin einen behebbaren Mangel.

Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2014 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien , dem BVwG die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Weiters übermittelte sie die Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Lieferauftrag gemäß § 5 BVergG (CPV-Code 39518100), welcher am 21. September 2013 österreichweit und im Amtsblatt der EU bekannt gemacht worden sei. Als Art des Vergabeverfahrens iSd § 25 BVergG bezeichnet die Auftraggeberin ein offenes Verfahren. Die Vergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 4. November 2013 seien drei Angebote eingelangt. Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Auftraggeberin sodann festgestellt, dass alle Angebote mangelhaft bzw aufklärungsbedürftig gewesen seien und habe die Bieter aufgefordert, Verbesserungen vorzunehmen. Da die Antragstellerin weder mit dem Angebot noch im Zuge der Nachreichung ausschreibungsgemäße Strafregisterauszüge oder gleichwertige Bescheinigungen einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunfts- oder Aufenthaltslandes der beiden Geschäftsführer XXXX und XXXX vorgelegt habe, sondern nur Eigenbestätigungen in englischer Sprache eingereicht habe, bei denen ein XXXX Notar die Identität der beiden Unterzeichner festgestellt habe, sei das Angebot der Antragstellerin mangels Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit ausgeschieden worden. Darüber hinaus sei es der Antragstellerin nicht möglich gewesen, innerhalb der vorgegebenen Frist Auszüge aus dem Strafregister oder Bescheinigungen einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes bezüglich der in der Geschäftsführung tätigen natürlichen Personen des Subunternehmers einzuholen, wodurch ebenfalls ein zwingender Ausscheidensgrund verwirklicht sei. Schließlich habe die Antragstellerin weder mit dem Angebot noch im Zuge der Nachreichung Zertifizierungen über EN ISO 9001, 13485 und 14001 eingereicht, auf denen die (österreichische) XXXX aufscheine. Sie habe nur einen Vertrag zwischen dem Stammhaus XXXX und dem Marktstandort Zentralregion sowie ein Qualitätshandbuch XXXX übermittelt. Von der Auftraggeberin sei daraufhin ein Gutachten über die Gültigkeit der auf die XXXX ausgestellten ISO-Zertifizierungen 9001, 13485 und 14001 für die (österreichische) XXXX eingeholt worden, welches besage, dass diese Zertifizierungen nicht für den (österreichischen) Bieter gültig seien und die im Zuge einer Nachreichung übermittelten Dokumente auch nicht als gleichwertig anzusehen seien. Sohin sei die Antragstellerin auch mangels Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ausgeschieden worden.

Neben der Antragstellerin sei auch die XXXX mit Schreiben vom 7. Februar 2014 ausgeschieden worden. Auch die dritte Bieterin, die Bietergemeinschaft bestehend aus der XXXX und der XXXX habe hinsichtlich der Muster Verbesserungen vornehmen müssen Die Verbesserung sei vollständig und fristgerecht erfolgt, sodass dieses Angebot die Eignungserfordernisse erfülle.

Bislang sei weder eine Zuschlagsentscheidung noch eine Widerrufsentscheidung bekannt gegeben worden, sohin sei auch kein Widerruf erklärt oder der Zuschlag erteilt worden.

In ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2014 führte die Auftraggeberin ergänzend zum Ausscheidungsgrund "Nichtvorlage der Strafregisterauszüge" aus, dass sie die Antragstellerin mangels Nachweis der Zuverlässigkeit mittels Verzeichnis eines Dritten gemäß § 70 Abs 5 BVergG mit Aufklärungsschreiben vom 8. November 2014 aufgefordert habe, die fehlenden Strafregisterauszüge nachzureichen. Die Aufklärungsschreiben des Bieters bezüglich der Geschäftsführer XXXX und XXXX würden lediglich in der von Herrn XXXX bzw XXXX unterfertigten "Erklärung" bestehen, dass weder im Aufenthaltsland (Schweden/Vereinigtes Königreich) noch im Herkunftsland (Frankreich) in den letzten 5 Jahren ein Verfahren einer Strafverfolgungsbehörde anhängig sei bzw. gewesen sei ("no pending proceedings in any public

Prosecutors office by the Court of Law ... in the last five years").

Die Erklärung enthalte weiter eine Bestätigung eines XXXX Notars, dass diese Erklärung von Herrn XXXX bzw XXXX unterfertigt worden sei. Diese Erklärungen würden weder die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen noch die des BVergG erfüllen. Es liege kein Auszug aus dem (österreichischen) Strafregister oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunfts- oder Aufenthaltslandes Frankreich bzw Schweden vor. Vielmehr liege lediglich eine schriftliche Erklärung der Geschäftsführer vor. Die Bestätigung des Notars beziehe sich nur auf die Frage, wer diese Erklärung unterfertigt habe. Daher müsse auch nicht geprüft werden, ob ein XXXX Notar eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde iSd § 72 Abs 2 Z 1 BVergG sei (was zudem zu verneinen wäre). Auch greife bereits der Wortlaut der Erklärung zu

kurz. Dieser beziehe sich nur auf "anhängige Verfahren ... in den

letzten fünf Jahren" und erfasse etwa nicht vor sechs Jahren eingetragene strafrechtliche Verurteilungen. Auch könne die Bestimmung des Punktes 14. a) (5) der "Allgemeinen Bedingungen" nur so zu verstehen sein, dass auch das Herkunftsland des Geschäftsführers gemeint sei (und nicht der juristischen Person des Bieters). Dies müsse auch dann gelten, wenn - wie hier - der Geschäftsführer seinen aktuellen Hauptwohnsitz in Österreich habe. Aus diesem Grund sei die Vorlage des österreichischen Strafregisterauszuges mit dem Hinweis, dass eine Auskunft aus dem Strafregister des Herkunftsstaates des Herrn XXXX eingeholt werde, nicht ausreichend. Vielmehr hätte der Bieter fristgerecht (auch) ein Führungszeugnis des deutschen Bundesamtes für Justiz vorlegen müssen.

Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei die Auftraggeberin auch nicht verpflichtet gewesen, die Antragstellerin nochmals zur Verbesserung aufzufordern. Nach der Rsp des VwGH stelle die

"Nichterteilung von Auskünften betreffend die ... berufliche

Zuverlässigkeit... einen Ausschlussgrund dar. Angebote von Bietern, die gemäß § 68 Abs. 1 BVergG 2006 auszuschließen sind, sind zwingend nach § 129 Abs. 1 Z. 1 BVergG 2006 auszuscheiden. Ein Beurteilungsspielraum ("Ermessen") besteht daher in diesem Fall nicht." Eine weitere Aufklärung oder Ermöglichung einer Nachreichung wäre daher weder geboten noch zulässig gewesen. Da die Antragstellerin in ihrer Eigenerklärung explizit keine Angaben zu Strafregisterauszügen gemacht habe, also eben nicht bestätigt habe, über die Eignungsnachweise der Strafregisterauszügen zu verfügen und diese jederzeit vorlegen zu können, könne sie sich auch nicht auf die Abgabe einer Eigenerklärung berufen. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die "Eigenerklärung" auch die Strafregisterauszüge umfassen würde, wäre diese "Eigenerklärung" falsch und würde den Ausschlusstatbestand des § 68 Abs 1 Z 7 BVergG erfüllen. Denn unbestrittene Tatsache sei, dass die Antragstellerin im eignungsrelevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung über keine Strafregisterauszüge verfügt habe. Dies bekräftigte sie auch in ihrem Nachprüfungsantrag, wenn sie auf Seite 7 ausführe, dass die Beischaffung der Strafregisterauszüge "mit großem Aufwand und einem langwierigen Verfahren" verbunden gewesen wäre.

Die Antragstellerin habe überdies die XXXX als Subunternehmerin angeführt. Diese habe im Formblatt "Subunternehmer-Erklärung / Subunternehmer-Eigenerklärung" angegeben, ein "notwendiger" Subunternehmer insofern zu sein, als die Antragstellerin sie für die Erfüllung der technischen Leistungsfähigkeit benötige. Weiters habe sie angegeben, "über folgende Eignungsnachwelse zu verfügen:

"Kontoauszug VAEB, Firmenbuchauszug".

Da dem Angebot weder Einzelnachweise betreffend die Zuverlässigkeit des Subunternehmers beigelegen seien, noch solche als beim ANKÖ hinterlegt angeführt gewesen seien, habe die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. November 2013 ua aufgefordert, hinsichtlich des namhaft gemachten Subunternehmers die fehlenden Eignungsnachweise bis 29. November 2013 vorzulegen. Die Anfrage der Antragstellerin, für welches Unternehmen infolge einer Umstrukturierung der Subunternehmerin die Eignungsnachweise vorzulegen seien, sei erst vier Tage nach Aufforderung eingelangt und sei die Antwort bereits am nächsten Tag erfolgt und nicht überraschend gewesen.

Die vorgelegte eidestattliche Erklärung könne unstrittig nicht die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen und auch nicht die des BVergG 2006 erfüllen. Eine nochmalige Aufforderung zur Verbesserung sei schon deshalb nicht nötig gewesen, weil der Subunternehmer in seiner Eigenerklärung gar nicht erklärt habe, über die geforderten Strafregisterauszüge zu verfügen. Dies wäre im Formblatt "Subunternehmer-Erklärung /Subunternehmer-Eigenerklärung" jedoch ausdrücklich anzugeben gewesen. Daher sei bereits die Eigenerklärung des Subunternehmers mangelhaft, womit laut Judikatur ein nicht verbesserungsfähiger Mangel vorliege. Da es sich zudem um einen "notwendigen" Subunternehmer handle, sei das Angebot der Antragstellerin zwingend gemäß § 129 Abs 1 Z 1 iVm Z 2 iVm Abs 2 BVergG auszuscheiden gewesen.

Zum Ausscheidungsgrund "Nichtvorliegen eines gültigen Zertifikats nach EN ISO 9001, 13485, 14001": Aus den vorgelegten Zertifikaten ergebe sich klar, dass ausschließlich ihre Muttergesellschaft XXXX und die auf den Folgeseiten genannten Tochtergesellschaften, nicht aber die Antragstellerin erfasst seien. Es sei zwar richtig, dass nach § 77 Abs 1 zweiter Satz BVergG "gleichwertige Bescheinigungen

von Stellen anderer Vertragsparteien des EWR-Abkommens ... anerkannt

werden [müssen]". Die Voraussetzungen einer solchen Gleichwertigkeit würden aber hier nicht vorliegen. Dies da keine einer akkreditierten Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstelle gleichwertige und vom geprüften Unternehmen unabhängige Stelle die Gleichwertigkeit bescheinigt habe. Auch sei die Gleichwertigkeit des Inhalts der zu ergreifenden Qualitätsmanagementmaßnahmen zweifelhaft. Der knapp zweiseitige Vertrag verweise nur kurz auf die "Gemäß der Einsatzstrategie im Qualitätsmanagementsystem des Marktstandortes in "XXXX" festgelegte Aufgaben" sowie auf weitere, aber mit keinem Wort konkretisierte "Ausgewiesene Prozesse und Verfahren". Konkrete Vorgaben seien diesem Handbuch nicht zu entnehmen. Vielmehr enthalte das Handbuch allgemeine Aussagen zu Zielen und Visionen sowie eine Reihe von Begriffsdefinitionen. Auch sei nicht klar ersichtlich, ob die Antragstellerin überhaupt Vertragspartei des Vertrages sei.

Die Behauptungs- und Beweislast der Gleichwertigkeit liege stets beim Bieter, der eine vom Auftraggeber geforderte Zertifizierung nicht beibringen könne. Im hier vorliegenden Fall habe aber die Antragstellerin im Zuge der Angebotsprüfung weder explizit behauptet, eine gleichwertige Bescheinigung vorzulegen, noch irgendwelche näheren Ausführungen oder Begründungen dazu erstattet. Sie habe überdies entgegen § 77 Abs 1 letzter Satz BVergG nicht begründet, warum sie die geforderten Zertifikate nicht vorlegen könne.

Die Vorlage genau jener Unterlagen, welche die Antragstellerin bereits mit dem Angebot vorgelegt hatte, erfülle im Übrigen den zwingenden Ausscheidungstatbestand des § 68 Abs 1 Z 7 BVergG. Dies gelte auch für die Nichterfüllung der Anforderungen an die Vorlage von Zertifikaten von Umweltmanagementmaßnahmen gemäß § 77 Abs 2 BVergG.

Es sei unrichtig, dass entsprechend den Ausschreibungsunterlagen nur die Muttergesellschaft der Antragstellerin als Herstellerin zertifiziert sein müsse. Überdies sei nicht lediglich maßgeblich, dass der jeweilige Produktionsstandort die Zertifizierungsbedingungen (Qualitätsmanagement-Vorgaben) einhalte. Denn die geforderten Qualitätsmanagementsysteme und Umweltschutzmaßnahmen würden sich auch auf Aktivitäten jenseits der Produktion der OP-Sets, wie etwa deren Lieferung und Lagerung, Verpackung und Entsorgung von Verpackung, die Gewährleistung und Produktbeobachtung (Marktbeobachtung) etc erstrecken. Dies entspreche auch dem ganzheitlichen Ansatz eines Qualitätsmanagement- und Umweltmanagementsystems. Dies zeige auch, dass die Zertifikate auch die eingetragenen Aktivitäten verschiedener Tochtergesellschaften der XXXX ausschließlich in Ansehung ihrer Aktivitäten "Verkauf und Vertrieb" umfassen würden. Da dieser Lieferauftrag auch Dienstleistungselemente (Einrichtung eines Konsignationslagers, Schulung) aufweise, sei die Vorgabe eines Umweltmanagementsystems sinnvoll und zulässig und im Übrigen bestandsfest festgelegt.

Darüber hinaus entspreche es nicht den Tatsachen, dass sämtliche Bieter die Mindestanforderungen an die zu liefernden Muster nicht erfüllen würden.

In einer weiteren Stellungnahme vom 3. April 2014 führte die Auftraggeberin aus, dass die Ausscheidung des Angebotes klar (auch) aufgrund der Nichtvorlage der Strafregisterauszüge betreffend die Geschäftsführer XXXX und XXXX gemäß § 68 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm § 129 Abs 1 Z 1 und 2 BVergG erfolgt sei. Eine positive Kenntnis vom Vorliegen eines strafgerichtlichen Urteils im Sinn des § 68 Abs 1 Z 1 oder 4 BVergG sei hierfür nicht Voraussetzung. Da die Ausscheidung nicht gemäß § 68 Abs 1 Z 5 BVergG erfolgt sei, sei auch irrrelevant, ob die Antragsgegnerin eine "schwere berufliche Verfehlung" im Sinn dieser Bestimmung nachweislich festgestellt habe oder nicht. Im Übrigen stelle sich die Frage nach der Kenntnis der Auftraggeberin von einer Verurteilung gar nicht, da die zwingende Vorlage des Nachweises eines Strafregisterauszuges in den Ausschreibungsunterlagen bestandskräftig festgelegt worden sei und das Fehlen dieses Auszuges daher einen Angebotsmangel darstelle. Die Antragstellerin habe diesen Mangel unstrittig nicht behoben und sei schon deswegen aufgrund der Nichtvorlage der Strafregisterauszüge und damit der Nichterteilung einer Auskunft nach § 68 Abs 1 Z 7 BVergG bzw § 129 Abs 2 BVergG zwingend ausgeschieden worden, nicht aber aufgrund einer falschen Erklärung, weswegen sich auch nicht die Frage stelle, ob der Antragstellerin ein "gravierender Verstoß gegen Treu und Glauben" anzulasten sei oder nicht.

Es sei logisch unhaltbar, dass aus dem Umstand, dass es in den letzten fünf Jahren keine Strafverfahren gegeben habe, geschlossen werden könne, dass es auch zuvor keine derartigen Verfahren gegeben habe. Weiters gehe der Verweis der Antragstellerin auf die e-certis Datenbank ins Leere, da diese keine Hinweise darüber enthalte, welche Nachweise ein französischer oder britischer Staatsangehöriger in einem Vergabeverfahren eines österreichischen Auftraggebers einreichen muss. Dies richte sich vielmehr ausschließlich nach den - hier bestandskräftigen - Ausschreibungsbedingungen des österreichischen Vergabeverfahrens, wonach als Eignungsnachweis ein Strafregisterauszug vorzulegen sei. Überdies wäre für Herrn XXXX der Strafregisterauszug des Herkunftslandes Deutschland vorzulegen gewesen, da andernfalls die die betroffene Person permanent ihren Hauptwohnsitz in die verschiedenen Länder der Europäischen Union verlegen könnte, sobald in einem Mitgliedsstaat eine strafrechtliche Verurteilung registriert sei, und so die Zuverlässigkeitsprüfung ad absurdum führen könnte.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei auch nicht ausschlaggebend, ob die Auftraggeberin der Antragstellerin eine schwere berufliche Verfehlung nachweisen könne, sondern ausschließlich, ob die bestandsfeste Anforderung an die Vorlage eines Strafregisterauszuges fristgerecht erfüllt worden sei. Im Übrigen sei die Behauptung, dass die Frist zu kurz bemessen sei, irrelevant, da zum einen die geforderten Eignungsnachweise "in der Schublade" bereit liegen müssten und die Frist demnach nicht so lange bemessen sein müsse, dass der Unternehmer die nachgeforderten Unterlagen erst erstellen könne. Zum anderen müsse das Ausstellungsdatum der Strafregisterauszüge ohnehin vor dem relevanten Eignungszeitpunkt liegen.

Zum Ausscheidengrund des Nichtvorliegens der geforderten ISO-Zertifizierungen sei der Antragstellerin zu entgegnen, dass ihr im Einklang mit der Rsp einmalig die Gelegenheit zur Aufklärung geboten worden sei, zumal dem Angebot bloß Nachweise über die Zertifizierung der Muttergesellschaft beigelegen seien, wobei die Antragstellerin im Angebot keine näheren Angaben dahingehend gemacht habe, dass diese Unterlagen die Erfüllung gleichwertiger Qualitätssicherungsnormen im Sinn § 77 Abs 1 zweiter Satz BVergG bescheinigen sollten. Dies habe die Antragstellerin auch nicht in Folge der Aufforderung vom 12. Dezember 2013, gültige EN ISO-Zertifikate zu übermitteln, getan. Die Behauptung der gelichwertigen Bescheinigung sei erst im Nachprüfungsantrag und der (behauptete) Nachweis erst mit Stellungnahme vom 18. März 2014 (Gutachten des XXXX) erfolgt. All dies entspreche nicht den Voraussetzungen einer wirksamen Aufklärung im Sinn des § 68 Abs 1 Z 7 BVergG bzw § 129 Abs 2 BVergG bzw dem Nachweis einer gleichwertigen Bescheinigung gemäß § 77 Abs 1 zweiter Satz BVergG. Die Antragstellerin hätte mit dem Angebot die "gleichwertige Bescheinigung" vorlegen müssen. Da sie dies nicht getan habe, sei es auch nicht geboten gewesen, den SV XXXX mit der Gleichwertigkeitsprüfung zu beauftragen. Abgesehen davon komme der SV XXXX aber zu dem Schluss, dass die Gleichwertigkeit zu verneinen sei, weil eine einmalige, stichprobenartige Einschau an einem Tag durch den SV XXXX nicht belegen könne, dass die für notwendige Auditierungen erforderlichen zeitlichen Aufwände getätigt worden seien und weil der SV XXXX nicht als akkreditierte Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstelle sei. Darüber hinaus könne der Nachweis in Form des rund viereinhalb Monate nach Ablauf der Angebotsfrist und rund drei Monate nach der Aufforderung zur Aufklärung vorgelegten Gutachtens des SV XXXX aber auch nicht belegen, dass die (angeblichen) Qualitätssicherungsmaßnahmen bereits zum relevanten Eignungszeit des § 69 BVergG ergriffen und implementiert worden seien.

Am 24. April 2014 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Die Antragstellerin brachte ergänzend vor, dass die Auftraggeberin lediglich Strafregisterauszüge bzw den Nachweis einer Zertifizierung nachgefordert habe, nicht jedoch alternative Nachweise, welche nach den Ausschreibungsunterlagen sowie nach dem Bundesvergabegesetz zulässig gewesen wären. Ebenso sei nicht zum Nachweis der gleichen Aussagekraft gemäß § 70 Abs 5 BVergG aufgefordert worden. Die Auftraggeberin habe es demnach unterlassen, ein sorgfältiges, kontradiktorisches Vorhalteverfahren durchzuführen.

Im Übrigen sei - unter Verweis auf § 2 Abs 1 Z 1 Strafregistergesetz - der österreichische Strafregisterauszug für Herrn GF XXXX der richtige Nachweis. Hinsichtlich der vorgelegten Eigenerklärungen für die GF XXXX und XXXX verwies die Antragstellerin darauf, dass allein der Umstand, dass Eigenerklärungen der einschlägige Nachweis im Herkunftsland der beiden Geschäftsführer seien, einen gerechtfertigten Grund iSd § 70 Abs 5 BVergG darstelle. Abgesehen davon sei laut eigener bestandskräftiger Festlegung der Auftraggeberin eine einfache Eigenerklärung vor einem Notar ausreichend. Darüber hinaus seien andere Nachweise für die GF XXXX und XXXX innerhalb der Angebotsfrist nicht erhältlich gewesen. Sofern die Auftraggeberin Zweifel an der gleichen Aussagekraft der Eigenerklärungen gehabt hätte, hätte sie ausdrücklich gemäß § 70 Abs 5 BVergG zu deren Nachweis auffordern müssen.

Im Übrigen habe die Antragstellerin im Zusammenhang mit den angeblich fehlenden Strafregisterauszügen keinen gesetzlichen Ausscheidungsgrund des BVergG verwirklicht. Im Zweifelsfall hätte die Antragstellerin die Möglichkeit erhalten müssen, ihre berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 73 Abs 1 und 2 BVergG glaubhaft zu machen. Die Antragstellerin könne die Strafregisterauszüge im Übrigen nunmehr vorlegen, sei hierzu aber durch die Auftraggeberin nicht mehr aufgefordert worden. Dass die Antragstellerin in der Eigenerklärung bei den konkret anzuführenden Eignungsnachweisen Strafregisterauszüge nicht genannt habe, ändere nichts an der abgegebenen Erklärung dahingehend, dass die Antragstellerin alle Eignungskriterien erfülle und alle verlangten Nachweise beibringen könne. Die Antragstellerin könne nicht bestätigen, dass Strafregisterauszüge bzw äquivalente Bescheinigungen beim ANKÖ hinterlegt gewesen seien bzw dass diese nunmehr hinterlegt seien.

Gemäß Angebotsdeckblatt der Ausschreibungsunterlagen sei die Vorlage von Zertifikaten für die Normen ISO 9001, 13485 und 14001 nicht Pflicht, weswegen die Vorlage der Zertifizierung nicht verpflichtend und die Ausscheidung aus diesem Grund nicht zulässig gewesen sei.

Zur Erfüllung der Mindestanforderungen der vorgelegten Muster führte die Antragstellerin aus, dass sie nicht außer Streit stellen könne, dass die Muster nicht den Qualitätsvorgaben hinsichtlich der Stabilität, der elastischen Spitze des Kamerabezuges beim Kreuzbandset (mit Auffangbeutel) und der Größe und der Länge der Umschlagkante des Unterschlupftuches beim Orthopädieset entsprochen hätten. Sie sei davon ausgegangen, dass die vorgelegten Muster die Anforderungen erfüllen würden. Sie habe vorher die Größe nachgemessen und kontrolliert.

Im Übrigen sei bei der Angebotsöffnung laut Protokoll nur die XXXX (nicht auch die XXXX) verlesen worden, sodass mangels Verlesung der Bietergemeinschaft eine Zuschlagserteilung an diese nicht in Betracht komme. Bei Ausscheiden der Antragstellerin wäre das Vergabeverfahren daher zwingend zu widerrufen, da auch die Bietergemeinschaft XXXX auszuscheiden wäre.

Die Auftraggeberin hielt ergänzend fest, dass es Sache des Bieters sei, den Fall bzw die Voraussetzungen des "Nicht-Beibringen-Könnens" iSd § 72 Abs 3 bzw § 77 Abs 1 BVergG zu behaupten und zu beweisen. Die Antragstellerin habe dies aber weder hinsichtlich der Strafregisterauszüge noch der geforderten Zertifizierungen getan. Ein entsprechendes Vorbringen sei erst in diesem Nachprüfungsverfahren erstattet worden. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass auch eine Bestätigung eines Notars nach Punkt 14. a) der AB ausreichend sei, gehe ins Leere. Voraussetzung für einen solchen ersatzweisen Nachweis sei nämlich, dass im Herkunftsland des Unternehmers keine Strafregisterauszüge ausgestellt würden. Dies treffe auf die Herkunftsländer der drei Geschäftsführer der Antragstellerin nicht zu. Im Übrigen sei entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin die Vorlage der ISO-Zertifikate nach Punkt 14. b) der AB gefordert und seien diese nach Aufforderung einzureichen.

Am 5. Mai 2014 fand eine weitere mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf das Erfüllen bzw Nichterfüllen der Mindestanforderungen an die seitens der Antragstellerin für die Qualitätsüberprüfung gemäß Punkt 18. der Besonderen Bedingungen (BB) eingereichten Muster statt.

Die Auftraggeberin führte aus, dass im Leistungsverzeichnis, in den Spalten A und D die Mindestanforderungen an die Qualität der OP-Sets festgelegt seien und dass ein Nichterfüllen dieser Mindestanforderungen das Ausscheiden des Angebotes zur Folge habe (Leistungsbeschreibung, Seite 4 "Mindestanforderungen").

Hinsichtlich des Unterschlupftuches seien dessen Ausmaß (90 x 80 cm) sowie das Ausmaß der abgenähten Tasche (mindestens 20 cm) Mindestanforderungen. Da das eingereichte Muster eine Länge von 105,5 cm aufweise, sei damit klar die Mindestanforderung von 90 cm, auch unter Berücksichtigung der Toleranz von plus 10cm, überschritten. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei ein Überschreiten der Größe des Abdecktuches nicht zulässig. Dies ergebe sich aus einer Interpretation der Ausschreibungsunterlagen nach Sinn und Zweck und aus der Festlegung der Toleranzen (+/- 2 bzw 10 cm) in der Leistungsbeschreibung, Seite 1, wonach ein Überschreiten sohin auch nur innerhalb der Toleranzgrenze zulässig sei. Abgesehen davon handle es sich bei den Ausmaßen nicht um Qualitäten bzw Qualitätsstandards iSd von der Antragstellerin zitierten Stellen der Leistungsbeschreibung, weil evident sei, dass die Auftraggeberin keine Abdecktücher mit nach oben offener Größe benötige. Es sei klar, dass die Auftraggeberin Abdecktücher einer bestimmten Größe benötige. Es komme auf den Blickwinkel an, ob eine Mindestanforderung über- oder unterschritten werde. Weiters sei für die abgenähte Tasche keine Toleranz festgelegt. Wenn überhaupt handle es sich dabei um eine Öffnung, wofür eine Toleranz von +/- 1 cm vorgesehen sei. Die Interpretation der Antragstellerin, dass hier ein Abweichen von +/-10 cm zulässig sei, wiederspreche dem offenkundigen Sinn der abgenähten Tasche, nämlich die Sterilität beim Unterschieben des Tuches zu gewährleisten.

Hinsichtlich des Kamerabezuges sei als Mindestanforderung "mit elastischer Spitze klebend" festgelegt. Diese Mindestanforderung erfülle das Muster der Antragstellerin nicht. Beim nachgereichten Muster handle es sich insbesondere auf Grund der unterschiedlichen Artikelnummern um eine unzulässige Angebotsänderung. In der Leistungsbeschreibung Seite 3, sei festgelegt, dass in der Set-Dokumentation auch die Artikelnummer des Herstellers sowie weitere konkretisierende Angaben aufzunehmen seien. Es müssten nicht die individuell für die AUVA angefertigten OP-Sets, sondern vielmehr die einzelnen Bestandteile, wie zB der Kamerabezug Artikelnummern aufweisen, wie dies auch der von der Antragstellerin vorgelegte Produktkatalog belege.

Die Antragstellerin führte aus, dass entgegen der Ansicht der Auftraggeberin für die abgenähte Tasche des Unterschlupftuches die allgemeine Toleranz von +/- 10 cm zur Anwendung komme und nicht jene für Löcher und Öffnungen. Unklare Festlegungen wären zu Lasten der Auftraggeberin auszulegen. Eine sterile Applikation des Unterschlupftuches wäre überdies auch ohne Tasche oder auch mit einer nur 10 cm breiten Tasche möglich. Abgesehen davon handle es sich bei den in der Spalte D angegebenen Größen um bloße Mindestanforderungen, die laut ausdrücklicher Festlegung der Auftraggeberin (Seite 1 und 4 in der Leistungsbeschreibung, Punkt 18. der BB) nicht unterschritten, sehr wohl aber übererfüllt werden dürfen. Auch die Auftraggeberin halte fest, dass es sich bei der Größe der Abdecktücher um eine Mindestanforderung handle.

Hinsichtlich des Kamerabezuges gab die Antragstellerin zu Protokoll, dass die Antragstellerin zwei verschiedene Kamerabezüge in Verwendung habe und dass sowohl das ursprünglich eingereichte Musterprodukt, als auch das auf Nachforderung nachgereichte Musterprodukt eine elastische Spitze aufweisen würden. Das nachgereichte (Artikelnummer XXXX) werde ebenso wie das ursprünglich vorgelegte Musterprodukt (Artikelnummer XXXX) im Produktkatalog der Antragstellerin als Kamerabezug mit perforierter Spitze (und nicht mit elastischer Spitze) geführt. Hätte die AG einen Kamerabezug mit einer Spitze wie bei dem nachgereichten Muster gewünscht, so hätte sie in die Leistungsbeschreibung eine entsprechende Beschreibung der Spitze mit Angabe von Materialien und bestimmten Maßen zur Elastizität aufnehmen müssen. Beide Kamerabezüge würden demnach die Mindestanforderungen laut Leistungsverzeichnis erfüllen. Eine Angebotsänderung liege nicht vor. Die Ausschreibungsunterlage bzw das Leistungsverzeichnis sehe vor, die Artikelnummer für das gesamte Set anzuführen, nicht aber eine bestimmte Artikelnummer für die einzelnen Komponenten des Sets. Die Artikelnummer des gesamten Sets sei für die Abwicklung der Bestellung notwendig. Auf der Set-Dokumentation für das erste eingereichte Muster sei Kamerabezug mit elastischer Spitze vermerkt, was zeige, dass der ersteingereichte Kamerabezug aus Sicht der Antragstellerin eine elastische Spitze aufweise bzw die Antragstellerin die Leistungsbeschreibung so verstanden habe, dass das ersteingereichte Produkt ausschreibungskonform sei. Das Klebeband beim ersten vorgelegten Muster diene dazu, die Öffnung gegebenenfalls zu fixieren und zu ändern und die Elastizität maximal einzuschränken. Da die Musterprodukte seit Jahren bei der Auftraggeberin in Verwendung seien, wäre eine Vorlage im Zuge der Angebotslegung allerdings ohnedies nicht erforderlich gewesen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens, aufgrund von Internetrecherchen (www.gov.uk; www.faq.cjn.justice.gou.fr;

www.vos-droits.justice.gouv.fr; ec.europa.eu; e-justice.europe.eu;

http://www.molnlycke.com/Old/Global/NewsAndEvents_Local/CH-DE/Produktkatalog/MHC_Produktebl%C3%A4tter%20DE_2013_lowres.pdf;

http://www.molnlycke.com/Documents/GLOBAL%20-%20ENG/Surgical/surgical-product-catalogue-2012.pdf;

www.duden.de; synonyme.woxikon.de) sowie aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2014 und vom 5. Mai 2014 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA), Adalbert Stifter Straße 65, 1200 Wien, schrieb im September 2013 die gegenständliche Lieferung "Sterile OP-Sets für alle AUVA-Behandlungseinrichtungen" in Form eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus (CPV-Code 39518100; Amtsblatt der Europäischen Union 2013/S 184-317406; abgesandt am 19. September 2013). Das Vergabeverfahren wird über das Beschaffungsportal VEMAP abgewickelt. Die Angebotsfrist endete am 4. November 2013, 11.00 Uhr. Die Antragstellerin legte neben zwei weiteren Bietern fristgerecht ein Angebot. Die Angebotsöffnung erfolgte am selben Tag.

Die maßgeblichen Ausschreibungsbestimmungen lauten:

Allgemeine Bedingungen:

"14. a) Folgende Unterlagen werden vom Auftraggeber zwecks Nachweis der Eignung festgelegt:

....

Auszug aus dem Strafregister oder Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers, aus der hervorgeht, dass gegen den Unternehmer bzw. gegen in der Geschäftsführung tätige physische Personen kein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt (nicht älter als 3 Monate). ....

Werden unter 1) bis 5) genannte Bescheinigungen im Herkunftsland des Unternehmers nicht ausgestellt, so genügt insoweit eine entsprechende, vor einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dafür zuständigen Berufsorganisation des Herkunftslandes des Unternehmers abgegebene Erklärung.

b) darüber hinaus werden vom Auftraggeber zusätzlich folgende relevante Eignungskriterien festgelegt, der Nachweis dieser Eignungskriterien ist auf Aufforderung durch den Auftraggeber zu erbringen: ...

Folgende gültige Qualitätsmanagement Zertifizierungen werden gefordert und sind nach Aufforderung einzureichen:

aktuelles gültiges Zertifikat nach EN ISO 9001

aktuelles gültiges Zertifikat nach EN ISO 13485

aktuelles gültiges Zertifikat nach EN ISO 14001

c) Der Bieter kann die Erfüllung der unter lit a und b festgelegten Eignungskriterien nach Maßgabe des § 70 Abs 2-4 BVergG mittels Eigenerklärung bestätigen. Zu dieser Erklärung sind die Nachweise anzuführen, über die der Unternehmer konkret verfügt. Gleiches gilt für namhaftgemachte Subunternehmer.

Auf Aufforderung sind dem Auftraggeber bestimmte Nachweise binnen 7 Kalendertagen vorzulegen."

Besondere Bedingungen:

"18. Q u a l i t ä t s p r ü f u n g

Für die Überprüfung der ausgeschriebenen Qualitäten werden folgende in der Datei "OP-Sets" definierten OP-Abdecksets und OP-Abdecktücher definiert:

Wundversorgungsset 2

Kreuzband Set mit Auffangbeutel und/oder Variante

Orthopädie Set und/oder Variante

Schulter Set und/oder Variante

Handtuch 370 x 175 x 365 cm (enthalten im Hand-Set und im Hand-Set-Variante)

Fußtuch 230 x 315 cm (enthalten im Fuß-Set und im Fuß-Set-Variante)

Vertikaltuch 330 x 250 cm (enthalten im TUR-Set)

Craniotomie Abdeckung 330 x 290 cm (enthalten im Schädel-Set)

Beach-Chair-Tuch 400 x 240 cm (enthalten im Schulter-Arthroskopie-Set und Schulter-Arthroskopie-Set-Variante)

OP Mantel Verbrennung groß

OP Mantel Verbrennung klein

Die Überprüfung findet im Zuge der Angebotsprüfung durch das fachkundige Personal des Auftraggebers statt. Der Bieter hat die o. a. OP-Abdeck-Sets, OP Abdecktücher und OP Mäntel wie im jeweiligen Download (OP-Sets, Beschreibung OP-Mäntel) spezifiziert, in 3facher Ausführung, steril und unter Verwendung des Musterkuvert.pdf einzureichen. Die Kosten der einzureichenden OP-Abdecksets und OP Abdecktücher werden gemäß den im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Preisen vom Auftraggeber übernommen. Eine Übererfüllung der Mindestanforderungen im kritischen bzw saugenden Bereich wird akzeptiert, es findet jedoch keine Besserreihung des Angebotes statt."

Leistungsbeschreibung:

"Allgemeine Beschreibung

Allgemeine Setinformationen:

In der Datei "OP-Sets" sind sämtliche vom Auftraggeber benötigten

OP-Sets mit deren genauen Beschreibung enthalten. ... In diesem

Tabellenblatt sind in der Spalte A all jene Produkte angeführt, die den Inhalt dieses Sets bilden. ...

In der Spalte D sind die geforderten Mindestqualitäten der einzelnen Abdecktücher und Einwegmaterialein angeführt, deren Qualitäten nicht unterschritten werden dürfen.

Bei der in der Spalte D angeführten Beschaffenheit der Abdecktücher sind bei den Tischabdeckungen, Hockerbezügen Größentoleranzen von maximal +/- 5 cm zulässig. Bei den Stockinetten, Klebestreifen und Schlauchfixierungen Größentoleranzen von maximal +/- 2 cm zulässig. Bei allen anderen Abdecktüchern sind Größentoleranzen von maximal +/- 10 cm zulässig. Bei Abdecktüchern mit diversen Öffnungen bzw. Löchern sind die angegebenen Größen der Öffnungen bzw. Läöher Größentoleranzen von maximal +/- 1 cm zulässig. ...

Setzusammenstellung:

Die in der Datei OP-Sets angeführten beschriebenen Qualitäten der anzubietenden Artikel stellen Mindestanforderungen dar. Diese Qualitätsstandards dürfen nicht unterschritten werden. ...

Mindestanforderungen

Die in den Dateien "OP-Sets", "Skizzen" und OP-Mäntel-Beschreibungen" spezifizierten Qualitäten stellen Mindestanforderungen an die benötigten Produkte dar, die nicht unterschritten werden dürfen. Ein Nichterfüllen dieser Mindestanforderungen hat das Ausscheiden des Angebotes zur Folge.

..."

Hinsichtlich des Kreuzband-Sets mit Auffangbeutel wird in der Datei "OP-Sets" ua als Packungsinhalt in der Spalte A "Kamerabezug 12 x 240 cm elastische Spitze klebend" festgelegt. Zur Qualität wird in der Spalte D vorgegeben: "elastische Spitze klebend, transparent, Reverse gefaltet."

Das Angebot der Antragstellerin bestand ua aus folgenden Teilen:

Formblatt 2 "Unterlagen auf gesonderte Aufforderung":

"UNTERLAGEN AUF GESONDERTE AUFFORDERUNG

Folgende Unterlagen sind auf gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber unverzüglich vorzulegen:

Nachweise zur Zuverlässigkeit und zur Befugnis Einzelnachweis ANKÖ

ANKÖ-Mitgliedsnummer oder Strafregisterauszüge von jedem Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft (max 3 Monate) ( (

ANKÖ-Mitgliedsnummer oder Firmenbuchauszug von jedem Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft (max 3 Monate) ( (

ANKÖ-Mitgliedsnummer oder letztgültiger Kontoauszug der zuständigen Sozialversicherungsanstalt von jedem Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft (max 3 Monate) ( (

ANKÖ-Mitgliedsnummer oder letztgültige Lastschriftanzeige der zuständigen Finanzbehörde von jedem Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft (max 3 Monate) ( (

ANKÖ-Mitgliedsnummer oder Nachweis der Befugnis von jedem Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft ( (

Formblatt 3 "Eigenerklärung betreffend Eignung"

"EIGENERKLÄRUNG BETREFFEND EIGNUNG

Der Bieter erklärt hiermit, die in dem Vergabeverfahren verlangten Eignungskriterien zu erfüllen und die darin festgelegten Nachweise auf Aufforderung binnen 7 Kalendertagen beibringen zu können.

Er bestätigt, über folgende Eignungsnachweise zu verfügen:

XXXX

XXXX XXXX

Hiermit bestätige ich die oben angeführten Eignungsnachweise aufrecht inne zu haben.

(

Formblatt 4 "Bietererklärung" :

"BIETERERKLÄRUNG

"Der Bieter akzeptiert mit Abgabe des Angebotes sämtliche Bedingungen der Ausschreibung vollinhaltlich und vorbehaltlos.

Die oben angeführt Erklärung gilt! X"

Formblatt 9 "Subunternehmerin":

"SUBUNTERNEHMERIN

Der Bieter beabsichtigt, im Zuge der Leistungserbringung die nachstehend genannten Subunternehmer einzusetzen.

XXXX

XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX

XXXX

XXXX,

XXXX

[...]

Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit sowie die Zuverlässigkeit im Sinne des Österreichischen Bundesvergabegesetzes besitzt.

[...] Subunternehmererklärung (Formblatt AUVA-HBE Ausschreibung WA 106900/6200) (handschriftlich) ausgefüllt wie folgt:

"SUBUNTERNEHMER-ERKLÄRUNG

SUBUNTERNEHMER-EIGENERKLÄRUNG

[...]

Der Subunternehmer erklärt, für die nachstehenden Leistungsteile dem Bewerber/Bieter seine Kapazitäten zur Verfügung zu stellen.

Falls der Bewerber/Bieter für den Nachweis seiner (ihm selbst

fehlenden) ... technischen Leistungsfähigkeit (Spalte C) auf die

Kapazitäten des genannten Subunternehmers zurückgreifen will ("notwendiger Subunternehmer"), hat er die nachstehenden Spalten entsprechend zu kennzeichnen:

XXXX

XXXX XXXX

XXXX

Der Subunternehmer bestätigt die Richtigkeit der gemachten Angaben durch seine Unterschrift. Weiters erklärt der Subunternehmer mit seiner Unterschrift ausdrücklich, verbindlich und unwiderruflich, die oben genannten Leistungsteile Im Falle der Zuschlagserteilung zu erbringen (verbindliche Leistungszusage).

[...]

Der Subunternehmer erklärt mit seiner Unterschrift ferner ausdrücklich, dass

er zur Durchführung der von Ihm zu erbringenden Leistungen befugt ist;

keine Ausschlussgründe gemäß§ 68 BVergG 2006 vorliegen;

[...]

Der Subunternehmer erklärt hiermit, die in der Ausschreibungsunterlage verlangten Eignungskriterien zu erfüllen und die darin festgelegten Nachweise auf Aufforderung binnen 7 Kalendertagen beibringen zu können.

Er bestätigt, über folgende Eignungsnachwelse zu verfügen

Kontoauszug VAEB

Firmenbuchauszug

30.92013_________________ Unterschrift u Stempel

Datum XXXX"

Eintragungsbescheinigung ISO 9001:2008 (beglaubigte Übersetzung),

Eintragungsbescheinigung ISO 13485:2003 ua (beglaubigte Übersetzung) sowie Eintragungsbescheinigung ISO 14001:2004: Sämtliche auf die XXXX, ausgestellt, wobei die Antragstellerin bei den in den Geltungsbereich fallenden Standorten nicht aufscheint.

Zum Zeitpunkt des Abrufs beim ANKÖ durch die Auftraggeberin am 6. November 2013 waren bei diesem unter "Angaben zur Zuverlässigkeit" weder Strafregisterauszüge oder sonstige die Zuverlässigkeit betreffende Bescheinigungen in Bezug auf die Geschäftsführer der Antragstellerin (XXXX, XXXX, XXXX) hinterlegt.

Am 8. November 2013 versandte die Auftraggeberin das nachstehende Schreiben (per e-mail) an die Antragstellerin:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir ersuchen Sie, für Ihr Angebot beim Vergabeverfahren 007 Sterile OP-Sets für alle

AUVA-Behandlungseinrichtungen folgende fehlende Eignungskriterien/Aufklärungen nachzureichen:

Strafregisterauszug von Herrn XXXX

Termin: bis spätestens 2013-11-15 23:59 ..."

Die Antragstellerin übermittelte am 11. November 2013 über das Beschafferportal VEMAP für den Geschäftsführer XXXX, einem deutschen Staatsbürger, wohnhaft in Österreich, einen Auszug aus dem Strafregister der Republik Österreich vom 25. Oktober 2013. Hierin wird ausgeführt, dass "aus Anlass Ihres Antrages auf Ausstellung einer Strafregisterbescheinigung gemäß § 10a Strafregistergesetz eine Auskunft aus dem Strafregister Ihres Herkunftsstaates eingeholt [wird]. Diese wird Ihnen vom Strafregisteramt der Landespolizeidirektion gesondert übermittelt." Weiters übermittelte die Antragstellerin eine eidesstattliche Erklärung vom 14. Oktober 2014 des Geschäftsführers XXXX, einem britischen Staatsbürger, wohnhaft im Vereinigten Königreich, folgenden Inhalts: "I, the undersigned XXXX, attest to have no pending proceedings in any public Prosecutors office by the Court of Law in my country of residence, the United Kongdom, in the last five years." Überdies übermittelte die Antragstellerin eine eidesstattliche Erklärung vom 14. Oktober 2014 des Geschäftsführers XXXX, einem französischen Staatsbürger, wohnhaft in Schweden, folgenden Inhalts: "I, the undersigned XXXX, attest to have no pending proceedings in any public Prosecutors office by the Court of Law in my country of residence, Sweden, nor in my country of origin, France, in the last five years." Bei beiden eidesstattlichen Erklärungen wurde die Identität der Unterzeichnenden durch einen XXXX Notar wie folgt bestätigt: "I, the undersigned, XXXX, Notary Public of Göteborg,

Sweden, do hereby certify that (...) ... has personally signed this

document...". Die Antragstellerin übermittelte ausschließlich die bezeichneten Unterlagen und schloss diesen kein Begleitschreiben an.

Sowohl im Vereinigten Königreich als auch in Frankreich besteht die Möglichkeit, einen Auszug aus dem dortigen Strafregister zu erhalten ("standard certificate", "enhanced certificate", "basic disclosure" bzw "bulletin nr 3").

Am 22. November 2013 richtete die Auftraggeberin ein weiteres Schreiben folgenden Inhalts an die Antragstellerin:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir ersuchen Sie, für Ihr Angebot beim Vergabeverfahren 007 Sterile OP-Sets für alle

AUVA-Behandlungseinrichtungen folgende fehlende Eignungsnachweise nachzureichen:

Referenzbestätigung vom Bieter gemäß Ausschreibungsunterlage (Allgemeine Bedingungen Seite

3, Punkt 14b)

Fehlende Eignungsnachweise des Subunternehmers:

Auszug aus dem Strafregister oder Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des

Herkunftslandes des Unternehmers aller Vorstandsmitglieder (nicht älter als 3 Monate)

Letztgültiger Kontoauszug der zuständigen Sozialversicherungsanstalt (nicht älter als 3 Monate)

Letztgültige Lastschriftanzeige der zuständigen Finanzbehörde (nicht älter als 3 Monate)

Angabe des Gesamtumsatzes in den letzten 3 Jahren

Referenzliste

Termin: bis spätestens 2013-11-29 16:00 ..."

Am 27. November 2014 wurden die von der Antragstellerin vorgelegten Qualitätsmuster auf die Einhaltung der Mindestanforderungen überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass der dem Kreuzbandset (mit Auffangbeutel) beiliegende Kamerabezug keine elastische Spitze aufweist un damit die betreffende Anforderung nicht erfüllt.

Am 29. November 2013 reichte die Antragstellerin u.a. eine eidesstattliche Erklärung der Vorstandsmitglieder der XXXX vom 29. November 2013 über VEMAP nach, wonach diese an Eides statt erklären, keinen der Ausschlussgründe (des § 68 Abs 1 BVergG) zu verwirklichen. Überdies übermittelte die Antragstellerin folgendes, auszugsweise wiedergegebenes Begleitschreiben:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Bezugnehmend auf die Nachforderung der Eignungsnachweise nehmen wir noch zusätzlich zu den aufgeladenen Dokumenten wie folgt Stellung:

...

SUB-UNTERNEHMER

Es war uns binnen der gesetzten Frist leider nicht möglich, Strafregisterbescheinigungen der

Vorstandsmitglieder der XXXX zu erhalten. Aus diesem Grund übermitteln wir Ihnen

anbei unter Punkt 3. eine eidesstattliche Erklärung der XXXX, dass gegen ihre

Vorstandmitglieder keine der angeführten Verurteilungen bzw. Ausschlussgründe vorliegen.

Wir bemühen uns um die ehestmögliche Vorlage der Strafregisterbescheinigungen und ersuchen

dazu um eine Fristverlängerung für die Vorlage der Strafregisterbescheinigungen von einer Woche. ..."

Dem Ersuchen um Fristverlängerung wurde seitens der Auftraggeberin nicht entsprochen.

Am 12. Dezember 2013 wurde die Antragstellerin aufgefordert, aktuell gültige "EN ISO-Zertifikate 9001, 13485 und 14001, auf denen der Bieter (die österreichische XXXX) als eingetragener Standort aufscheint", bis 17. Dezember 2014 zu übermitteln.

Am 17. Dezember 2013 übermittelte die Antragstellerin einerseits die bereits mit dem Angebot abgegebenen, auf die XXXX, ausgestellten ISO-Zertifizierungen (mit beglaubigter Übersetzung) sowie einen zweiseitigen "Vertrag" zwischen dem "Stammhaus XXXX" und dem "Marktstandort Zentrale Region" sowie ein Qualitätshandbuch (unter dem Titel "XXXX").

Am 9. Jänner 2014 gab die Auftraggeberin zur Frage, ob "die drei eingereichten ISO Zertifizierungen auch für die österreichische GmbH gemäß BVergG 2006 gültig" sind, ein Gutachten in Auftrag.

Am 17. Jänner 2014 richtete die Auftraggeberin das nachstehende Schreiben an die Antragstellerin:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Im Zuge der Überprüfung der eingereichten Muster wurden gemäß beiliegendem Dokument einige Mindestanforderungen nicht erfüllt.

Wir fordern Sie daher auf, alle im beiliegenden Dokument angeführten Musterartikel (siehe Datei 1 -

Abweichung der OP-Sets (Muster) XXXX.pdf) ausschreibungsgemäß nachzureichen und

um Aufklärung bzgl. der Abweichung zur Gewichtsangabe.

Muster

Aufklärungen zu Gewichtsangaben

Termin: bis spätestens 2014-01-20 15:00..."

Diesem Schreiben war eine Aufstellung der nach Ansicht der Auftraggeberin nicht erfüllten Mindestanforderungen angeschlossen. Darunter findet sich hinsichtlich des Kreuzbandsets mit Auffangbeutel bezüglich des Kamerabezuges folgende Schlussfolgerung:

"Ergebnis:

Der Kamerabezug hat keine elastische Spitze. Die Anforderung wurde nicht erfüllt."

Am 20. Jänner 2014 legte die Antragstellerin verschiedene Muster vor und führt in einem Begleitschreiben unter anderem aus:

"Punkt 4: Kamerabezug

...

Unsere Stellungnahme:

Wir übermitteln ein neues Muster vom Kamerabezug 705380 (18 x 250 mit elastischer Spitze) der Ihren Anforderungen lt. Ausschreibung entspricht und wir deshalb empfehlen. ..."

In der Niederschrift über die Angebotsprüfung hält die Auftraggeberin unter anderem fest, dass der "nachgereichte Kamerabezug (Nr. XXXX) [...] den Anforderungen" entspricht.

Am 7. Februar 2014 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes per e-mail bekannt gegeben:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir bedauern, dass Ihr Angebot für das Vergabeverfahren 007 Sterile OP-Sets für alle

AUVA-Behandlungseinrichtungen gemäß § 129 BVergG 2006 ausgeschieden werden muss.

Begründung:

Da Sie weder mit dem Angebot noch im Zuge der Nachreichung ausschreibungsgemäße

Strafregisterauszüge oder gleichwertige Bescheinigungen einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunfts- oder Aufenthaltslandes Ihrer beiden Geschäftsführer XXXX und XXXX vorgelegt haben, sondern nur Eigenbestätigungen in englischer Sprache eingereicht haben, bei denen ein XXXX Notar die Identität der beiden Unterzeichner festgestellt hat, ist Ihr Angebot gemäß § 129 Abs 1 Z 1 iVm Z 2 BVergG mangels Nachweis der Zuverlässigkeit zwingend auszuscheiden.

Wie aus dem Begleitschreiben der Nachreichung vom 29.11.2013 hervorgeht, war es Ihnen nicht möglich, innerhalb der vorgegebenen Frist Auszüge aus dem Strafregister oder Bescheinigungen einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes bezüglich der in der Geschäftsführung tätigen natürlichen Personen Ihres Subunternehmers XXXX einzuholen, wodurch ebenfalls ein zwingender Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 1 iVm Z 2 BVergG mangels Nachweis der Zuverlässigkeit verwirklicht ist.

Sie haben weder mit dem Angebot noch im Zuge der Nachreichung gültige Zertifizierungen über EN ISO 9001, 13485 und 14001 eingereicht, auf denen die (österreichische) XXXX aufscheint, sondern einen Vertrag zwischen dem Stammhaus XXXX und dem Marktstandort Zentralregion sowie ein Qualitätshandbuch XXXX nachgereicht. Daher wurde von uns bei einem unabhängigen Gutachter ein Gutachten über die Gültigkeit der auf die XXXX ausgestellten ISO-Zertifizierungen 9001, 13485 und 14001 sowie der nachgereichten Dokumente für die (österreichische) XXXX eingeholt, das besagt, dass diese Zertifizierungen nicht für den (österreichischen) Bieter gültig sind und die im Zuge der Nachreichung übermittelten Dokumente auch nicht als gleichwertig anzusehen sind, womit diesbezüglich ebenfalls ein zwingender Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG mangels Nachweis der Leistungsfähigkeit verwirklicht ist.

..."

Darüber hinaus wurde auch das Angebot einer weiteren Bieterin am 7. Februar 2014 ausgeschieden.

Am 17. Februar 2014 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welchem nicht stattgegeben wurde, beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin wurde weder eine Zuschlagsentscheidung bzw Widerrufsentscheidung bekannt gegeben noch wurde der Zuschlag erteilt bzw der Widerruf erklärt.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2014 wurden die ursprünglich von der Antragstellerin vorgelegten und der Qualitätsüberprüfung unterzogenen Muster sowie die aufgrund der Aufforderung vom 17. Jänner 2014 nachgereichten Muster im Hinblick auf das dem Orthopädieset beiliegende Unterschlupftuch und den dem Kreuzbandset (mit Auffangbeutel) beiliegenden Kamerabezug in Augenschein genommen.

Dabei wurde hinsichtlich des Kamerabezuges Folgendes festgestellt:

Der mit dem Angebot abgegebene Kamerabezug besteht durchgängig aus einer Kunststofffolie, an der Spitze kann ein beim Kamerabezug mitgeliefertes Klebeband befestigt werden. Dieser Kamerabezug führt bei der Antragstellerin die Artikelnummer "XXXX" und wird in der Sortimentsübersicht 2014 als "Kamerabezug 14 x 250 cm, perforierte Spitze" beschrieben.

Der über Aufforderung der Auftraggeberin gelieferte Kamerabezug weist ein "gummiartiges" Ende auf. Auch diesem liegt ein Klebeband zur allfälligen Fixierung bei. Dieser Kamerabezug führt bei der Antragstellerin die Artikelnummer "XXXX" und wird in der Sortimentsübersicht 2014 als "Kamerabezug 18 x 250 cm, perforierte Spitze" beschrieben.

Entsprechend den Angaben im Produktkatalog 2013/2014 sowie im

Product Catalogue 2012 der Antragstellerin handelt es sich beim

Kamerabezug mit der Artikelnummer "XXXX" um einen "Kamerabezug, 14 x

250 cm, perforierte Spitze mit integriertem Tape" bzw wird dieser

wie folgt beschreiben: "Camera Drape ... perforated tip". Der

Kamerabezug mit der Artikelnummer "XXXX" wird als "Kamerabezug 18 x

250 cm, elastische Spitze mit integriertem Tape" bzw als "Camera

Drape ... elastic tip" geführt.

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Während der Übermittlung von Unterlagen am 29. November 2014 durch die Antragstellerin an die Auftraggeberin ein Begleitschreiben beigelegen ist, in welchem auch auf die Vorlage der eidesstattlichen Erklärung anstelle von Strafregisterbescheinigungen Bezug genommen wird, ist den Vergabeverfahrensunterlagen ein Begleitschreiben betreffend die am 11. November 2014 erfolgte Unterlagenübermittlung nicht zu entnehmen. Die Antragstellerin konnte in der mündlichen Verhandlung hierzu keine näheren Angaben machen bzw ein allfälliges Begleitschreiben vorlegen, weswegen diesbezüglich nicht von der Unvollständigkeit der vorgelegten Verfahrensunteralgen auszugehen, sondern anzunehmen ist, dass die Antragstellerin im Zuge der Übermittlung der Unterlagen am 11. November 2014 kein Begleitschreiben angeschlossen hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A I.

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe ua BVA vom 7. November 2011, N/0094-BVA/06/2011-26; BVA vom 3. Februar 2009, N/0171- BVA/04/2008-23). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd § 5 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Abgaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.

3.2. Zulässigkeit des Antrages

Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2014 stellte die Antragstellerin den unter Spruchpunkt A I. wiedergegebenen Nachprüfungsantrag. Dieser genügt den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs 1 BVergG. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebotes vom 7. Februar 2014. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG. In einem solchen Fall bildet die Hauptfrage des Vergabenachprüfungsverfahrens allein die Frage, ob die Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist, sohin ob die Antragstellerin einen Ausscheidenstatbestand gemäß § 129 BVergG verwirklicht hat oder nicht (VwGH 25. März 2014, Ra 2014/04/0001 unter Verweis auf VwGH 25. Jänner 2011, 2009/04/0302; BVA vom 31. Jänner 2014, W139 2000171-34E). Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § § 320 Abs 1 BVergG plausibel dargestellt, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 BVergG iVm §§ 1 und 2 BVwg-PauschGebV Vergabe). Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs 2 BVergG liegt daher gegenständlich nicht vor.

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Der Antragstellerin wurde am 7. Februar 2014 das Ausscheiden ihres Angebotes mitgeteilt. Die Auftraggeberin begründete diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die Antragstellerin trotz Aufforderung zur "Nachreichung" die geforderten Nachweise (Strafregisterauszüge bzw gleichwertige Bescheinigungen und ISO-Zertifizierungen) nicht vorgelegt habe, weswegen der Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 1 iVm Z 2 BVergG mangels Nachweis der Zuverlässigkeit und der Ausscheidensgrund gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG mangels Nachweis der Leistungsfähigkeit vorliege.

Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG lauten:

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

...

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 69. Unbeschadet der Regelung des § 20 Abs. 1 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens

1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,

...

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber

§ 70. (1) Der Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.

(2) Bewerber oder Bieter können ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Bei der Vergabe von Aufträgen kann der Auftraggeber die Vorlage bestimmter Nachvon bestimmten Bewerbern oder Bietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Auftraggebers erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich hat der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) Nach Maßgabe des Abs. 3 kann der Auftraggeber den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern. Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch vorgelegt werden.

(5) Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen in der vom Auftraggeber gewünschten Aktualität vorliegen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind. Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen.

(6) Im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nach Maßgabe der Abs. 2 und 3 nachzuweisen.

Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 72. (1) Der Auftraggeber hat als Nachweis für die berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 70 Abs. 1 Z 2 festzulegen, dass die Unternehmer zu belegen haben, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 68 Abs. 1 vorliegt. Der Auftraggeber hat überdies von für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Bewerbern, Bietern und deren Subunternehmern eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, einzuholen, ob diesen eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zuzurechnen ist. Diese Auskunft darf nicht älter als sechs Monate sein.

(2) Der Nachweis kann für Ausschlussgründe

1. gemäß § 68 Abs. 1 Z 1 bis 4 durch Vorlage eines Auszuges aus einem in Anhang VII angeführten Berufs- oder Handelsregister, dem Strafregister oder einer gleichwertigen Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers, aus der hervorgeht, dass diese Ausschlussgründe nicht vorliegen, sowie

2. gemäß § 68 Abs. 1 Z 6 durch Vorlage des letztgültigen Kontoauszuges der zuständigen Sozialversicherungsanstalt oder die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, oder gleichwertiger Dokumente der zuständigen Behörden des Herkunftslandes des Unternehmers

erbracht werden.

(3) Werden die in Abs. 2 genannten Bescheinigungen, Rückstandsbescheinigungen, Kontoauszüge oder Dokumente im Herkunftsland des Unternehmers nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle in § 68 Abs. 1 Z 1 bis 4 und 6 vorgesehenen Fälle erwähnt, kann der Auftraggeber eine Bescheinigung über eine eidesstattliche Erklärung oder eine entsprechende, vor einer dafür zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, vor einem Notar oder vor einer dafür qualifizierten Berufsorganisation des Herkunftslandes des Unternehmers abgegebene Erklärung des Unternehmers verlangen, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 68 Abs. 1 Z 1 bis 4 und 6 vorliegt.

...

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 79. ...

(2) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

...

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 101. ...

(4) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

Zuschlagsfrist

§ 112. ...

(2) Während der Zuschlagsfrist ist der Bieter an sein Angebot gebunden. ...

...

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen.

...

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

...

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

...

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

...

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde und sohin Bestandskraft erlangt hat und folgedessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote ist, wenn deren Bestimmungen unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (siehe VwGH vom 7. November 2005, 2003/04/0135; dem folgend ua BVA vom 16. April 2008, N/0029-BVA/09/2008-27 = ZVB 2008, 209 [Hackl]). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl EuGH vom 25. April 1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse, RN 89). Bei der Erstellung der Angebote sind die Bieter auch im Verhandlungsverfahren an die Ausschreibung gebunden und dürfen davon nicht abweichen (BVA vom 16. August 2012, N/0070-BVA/10/2012-39 mwN; BVA vom 14. Dezember 2012, N/0102-BVA/09/2012-46). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt auch im Verhandlungsverfahren, dass alle Angebote den Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen zu entsprechen haben, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH vom 22. Juni 1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält (ua BVA vom 25. November 2009, N/0110-BVA/09/2009-28; Latzenhofer in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 53 zu § 321). Das bedeutet in weiterer Folge auch, dass es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt ist, derart bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (siehe grundlegend VwGH vom 15. September 2004, 2004/04/0054; VwGH vom 7. September 2009, 2007/04/0090; VwGH vom 27. Juni 2007, 2005/04/0234; VwGH vom 7. November 2005, 2003/04/0135; für viele ua BVA vom 8. Februar 2008, N/0008-BVA/06/2008-29, mwN).

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen (siehe ua BVA vom 18. Jänner 2008, N/0118- BVA/04/2007-36; BVA vom 11. Jänner 2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA vom 28. Juni 2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (siehe VwGH vom 19. November 2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; VwGH vom 29. März 2006, 2004/04/0144, 0156, 0157; ebenso ua BVA vom 2. Mai 2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mwN; BVA vom 11. Jänner 2008, N/0112-BVA/14/2007-20). Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie dies der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (BVA vom 4. Juni 2012, N/0045-BVA/07/2012-23 unter Verweis auf VwGH 16. Februar 2005, 2004/04/0030 sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 Rz 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes). Ebenso ist für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter und damit für das Angebot der Antragstellerin der objektive Erklärungswert maßgeblich (VwGH vom 21. November 2011, 2006/04/0024; vom 25. Jänner 2011, 2006/04/0200; BVA vom 14. Juni 2012, N/0048-BVA/03/2012-23 ua).

Zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

Die Antragstellerin machte von der Möglichkeit Gebrauch, eine Eigenerklärung iSd Punktes 14. c) der Allgemeinen Bedingungen abzugeben (Formblatt 3). Im Rahmen dieser Eigenerklärung erklärte sie, "die in dem Vergabeverfahren verlangten Eignungskriterien zu erfüllen und die darin festgelegten Nachweise auf Aufforderung binnen 7 Kalendertagen beibringen zu können." Weiters bestätigte sie, über konkret bezeichnete Eignungsnachweise zu verfügen und diese aufrecht inne zu haben. Strafregisterauszüge bzw eine entsprechende Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers (Punkt 14 a) 5 der Allgemeinen Bedingungen) führte die Antragstellerin an dieser Stelle nicht an.

In Formblatt 2 ("Unterlagen auf gesonderte Aufforderung") verwies die Antragstellerin hinsichtlich des Nachweises der Zuverlässigkeit nicht auf den Nachweis durch Einzelnachweis sondern durchwegs, auch bezüglich der Strafregisterauszüge, auf die Eintragung im ANKÖ (Auftragnehmerkataster Österreich).

Im Falle der Abgabe einer Eigenerklärung stellt die Aufforderung gemäß § 70 Abs 3 und 4 BVergG, Eignungsnachweise nachzureichen, grundsätzlich keine Aufforderung zur Mängelbehebung dar, sondern ist dies das erstmalige Ersuchen um Vervollständigung von Eignungsnachweisen. Dabei handelt es sich um einen regulären "Schritt" im Zuge der Angebotsprüfung. Kommt ein Bieter in der Folge diesem Vorlageersuchen nicht entsprechend nach, so ist der Auftraggeber gegebenenfalls verpflichtet, Gelegenheit zur Mängelbehebung zu geben (BVA vom 27. Februar 2013, N/0123-BVA/14/2012-35; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1432; Schramm, Einzelfragen zu Eignungsnachweisen und zur Eignungsprüfung nach der BVergG-Novelle 2009, ZVB 2010, 446 ff).

Vorliegend machte die Antragstellerin parallel zur Möglichkeit der Abgabe einer Eigenerklärung unmissverständlich durch Ausfüllen des Formblattes 2 auch davon Gebrauch, den Nachweis (zur Zuverlässigkeit) durch den Verweis auf die entsprechende Eintragung im ANKÖ zu führen. In Zusammenhalt mit den Ausschreibungsbedingungen kommt dieser Erklärung bei Anlegen des oben aufgezeigten Interpretationsmaßstabes zweifellos die Bedeutung zu, dass die Antragstellerin insofern nicht den Nachweis durch Einzelnachweise zu führen beabsichtigt, sondern durch deren Eintragung im ANKÖ. Die Antragstellerin bringt damit zum Ausdruck, dass die geforderten Nachweise durch Befüllen der Spalte betreffend die Strafregisterauszüge und somit auch jene Nachweise iSd Punktes 14.

a) 5) der Allgemeinen Bedingungen, beim ANKÖ in der von der Auftraggeberin gewünschten Aktualität vorhanden und demnach auch abrufbar sind (§ 70 Abs 5 BVergG). Die Auftraggeberin konnte sohin davon ausgehen, dass beim ANKÖ bereits entsprechende Nachweise hinterlegt sind, welche gegebenenfalls (bloß) zu aktualisieren wären. Insofern kann sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, dass das Formblatt 2 Unterlagen auf gesonderte Aufforderung betrifft.

Damit scheidet aber nach Ansicht des erkennenden Senates in der vorliegenden Konstellation der erste Schritt, nämlich die gesonderte Aufforderung zur Vorlage von bislang angesichts der Abgabe einer Eigenerklärung nicht vorgelegten Einzelnachweisen, aus. Andernfalls würde einem Bieter im Falle der Nutzung einer Eigenerklärung bei gleichzeitigem Verweis auf die Nachweisführung mittels ANKÖ entgegen den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung, mehrmals die Möglichkeit zur "Verbesserung" eines - im fehlenden Eignungsnachweis liegenden - Angebotsmangels ermöglicht werden (ua BVA vom 20. Dezember 2007, N/0110-BVA/02/2007-43; BVA vom 21. April 2008, N/0030-BVA/10/2008-36; BVA vom 15. März 2013, N/0009-BVA/03/2013-22; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1430 und 1438; Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 129 Rz 148; C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 70 Rz 39).

Die Aufforderung der Auftraggeberin vom 8. November 2013 ist sohin nicht als das erstmalige Auffordern zur Vorlage der Strafregisterauszüge, sondern aufgrund der mangelnden Hinterlegung von Strafregisterauszügen bzw von anderen Bescheinigungen zum Nachweis der Zuverlässigkeit beim ANKÖ als die Aufforderung zur Mängelbehebung des insofern grundsätzlich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrollbehörden mit einem behebbaren Mangel, nämlich einem bloßen Nachweismangel (unterlassene Vorlage von Eignungsnachweisen), behafteten Angebotes anzusehen (siehe ua VwGH vom 12. Mai 2011, 2008/04/0087; VwGH vom 3. September 2008, 2007/04/0017 mwN; VwGH vom 29. März 2006, 2003/04/0192; ua BVA vom 7. November 2011, N/0094-BVA/06/2011-26; BVA vom 27. Mai 2011, N/0024-BVA/13/2011-24; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergabrecht³ [2010] Rz 1429).

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war die Aufforderung zur Vorlage von Strafregisterauszügen der namentlich genannten Geschäftsführer auch hinreichend genau, zumal sie selbst in Formblatt 2 diesbezüglich auf den ANKÖ verwiesen hat und - wie bereits aufgezeigt - damit in Zusammenschau mit den Ausschreibungsunterlagen nur die in Punkt 14. a) 5) der Allgemeinen Bedingungen festgelegten Nachweise ("Auszug aus dem Strafregister oder Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers, aus der hervorgeht, dass gegen den Unternehmer bzw. gegen in der Geschäftsführung tätige physische Personen kein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt [nicht älter als 3 Monate]") verstanden werden können. Zum einen kann sohin entweder ein innerstaatlicher Nachweis, der Auszug aus dem Strafregister, oder aber zum anderen ein entsprechender ausländischer Nachweis vorgelegt werden (vgl C.Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 72 Rz 18). Da eine Überprüfung der Zuverlässigkeit auch in einer Konstellation wie der vorliegenden, nämlich, wenn die Geschäftsführer eines österreichischen Unternehmers nicht österreichische Staatsbürger sind, gewährleistet sein muss, ist die Festlegung in Punkt 14. a) 5) der Allgemeinen Bedingungen nach Ansicht des erkennenden Senates dahingehend zu verstehen, dass grundsätzlich für die in der Geschäftsführung tätigen Personen ausländischer Herkunft eine entsprechende Bescheinigung ihres Herkunftslandes als Nachweis vorzulegen ist, zumal damit - jedenfalls auf europäischer Ebene - die größtmögliche Information bezüglich allfälliger, einschlägiger Verurteilungen sichergestellt werden kann. Im Rahmen des seit April 2012 eingerichteten "Europäischen Strafregisterinformationssystems" (ECRIS -European Criminal Records Information System) ist jener Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit die verurteilte Person besitzt ("Herkunftsmitgliedstaat"), die zentrale Erfassungs- und Speicherstelle für sämtliche Urteile, die gegen diese Person ergangen sind.

Die Antragstellerin legte am 11. November 2013 hinsichtlich des Geschäftsführers XXXX eine österreichische Strafregisterbescheinigung und hinsichtlich der Geschäftsführer XXXX und XXXX - ohne nähere Begründung - jeweils eine eidesstattliche Erklärung vor.

Wenngleich, wie oben aufgezeigt, grundsätzlich nur durch die Vorlage einer "Strafregisterbescheinigung" aus dem jeweiligen Herkunftsland der geforderte Nachweis erbracht werden kann, so konnte im konkreten Fall entgegen der Auffassung der Auftraggeberin das Ausscheiden nicht bereits auf die bloße Vorlage des österreichischen Strafregisterauszuges gestützt werden, da aus dem Strafregisterauszug auch hervorgeht, dass im Rahmen des "ECRIS" entsprechende Informationen aus dem Herkunftsstaat eingeholt und übermittelt werden.

Dem gegenüber entsprechen die eidesstattlichen Erklärungen ganz offensichtlich nicht den von der Auftraggeberin geforderten Nachweisen. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, dass laut eigener bestandskräftiger Festlegung der Auftraggeberin eine einfache Eigenerklärung vor einem Notar ein ausreichender Nachweis sei, legte die Auftraggeberin vielmehr bestandsfest fest, dass alternativ eine entsprechende vor einem Notar abgegebene Erklärung nur für den Fall genügt, dass die unter Punkt 14. a) 5) der Allgemeinen Bedingungen festgelegten Nachweise im Herkunftsland nicht ausgestellt werden. Vorliegend ist allerdings ein derartiger "Rechtfertigungsgrund" nicht ersichtlich. Derartige Bescheinigungen sind sowohl in Frankreich als auch im Vereinigten Königreich grundsätzlich erhältlich, was auch die Vorlage eines "Bulletin Numéro 3" für Herrn XXXX und eines "Enhanced Certificate" für Herrn XXXX im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2014 bestätigt. Abgesehen davon behauptete die Antragstellerin im Zuge der Vorlage der betreffenden Unterlagen auch nicht, dass der Erhalt der unter Punkt 14. a) 5) der Allgemeinen Bedingungen festgelegten Nachweise von vornherein ausgeschlossen gewesen wäre und demnach alternative Nachweise gerechtfertigter Weise beigebracht werden könnten. Gemäß § 70 Abs 5 BVergG obliegt es aber dem Unternehmer, einen allfälligen gerechtfertigten Grund für das Nichtbeibringen der gewünschten Unterlagen bereits mit der Nachweisführung darzulegen. Die Antragstellerin führte allerdings erst im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens aus, dass das Erlangen derartiger Bescheinigungen mit erheblichem Aufwand und einem langwierigen Verfahren verbunden, die dafür eingeräumte Frist zu kurz bemessen und dass es im Übrigen - in Schweden wie im Vereinigten Königreich - unüblich sei, zum Nachweis der Zuverlässigkeit die Vorlage einer Strafregisterauskunft zu verlangen. Damit hat es die Antragstellerin unterlassen, rechtzeitig mit der Nachweisführung Gründe für ein gerechtfertigtes Abweichen von den Festlegungen der Auftraggeberin darzulegen.

Aber selbst wenn man eine nachträgliche Rechtfertigung zuließe, so kann die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen ohnehin keinen gerechtfertigten Grund darlegen. Denn in den Herkunftsländern der betreffenden Geschäftsführer werden "Strafregisterbescheinigungen", wie bereits aufgezeigt, unstrittig ausgestellt. Die Ausschreibungsunterlagen erlangten mangels Anfechtung Bestandskraft, weswegen überdies die Frage der Üblichkeit der festgelegten Nachweise bzw einer allenfalls zu kurz bemessenen Angebotsfrist in diesem Verfahrensstadium keine Rolle mehr spielt und eine Berufung hierauf ins Leere geht. Abgesehen davon war auch die zur Beibringung der Eignungsnachweise eingeräumte Frist jedenfalls ausreichend, zumal diese Frist grundsätzlich (sei es im Rahmen des Ersuchens um erstmalige Vorlage oder eines Mängelbehebungsauftrages) nicht dazu dient, dem Bieter erst das "Produzieren" der Nachweise zu ermöglichen (siehe auch VwGH vom 25. Februar 2004, 2003/04/0186; BVA vom 16. Dezember 2011, N/0112-BVA/10/2011-32; Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1019; Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 129 Rz 142; EBRV 327 BlgNR XXIV. GP 19). Darüber hinaus wäre aber auch die Begründung, dass die beiden Geschäftsführer angesichts ihrer beruflichen Auslastung und Reisetätigkeit nicht imstande gewesen seien, die betreffenden Bescheinigungen rechtzeitig zu erhalten, nicht zielführend, zumal es nicht auf das subjektive Unvermögen des betreffenden Bieters ankommt, sondern entsprechend bestandsfester Festlegung darauf, dass die betreffenden Bescheinigungen objektiv im Herkunftsland nicht ausgestellt werden (in diesem Sinne auch C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 70 Rz 50; BVA vom 24. Jänner 2013, N/0108-BVA/02/2012-22). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall.

Abschließend ist zur Frage der gleichen Aussagekraft bzw der Entsprechung mit einer Strafregisterbescheinigung festzuhalten, dass dem Vorbringen der Antragstellerin, es handle sich bei den eidesstattlichen Erklärungen um mit den Strafregisterbescheinigungen gleichwertige Nachweise, auch insofern nicht gefolgt werden kann, als die Erklärungen auf Verfahren während der letzten fünf Jahre im Aufenthaltsstaat bzw Herkunftsstaat beschränkt bleiben. Damit werden aber einerseits - entgegen der Interpretation der Antragstellerin - keinesfalls mehr als fünf Jahre zurückliegende Verfahren bzw (möglicherweise noch nicht getilgte) Verurteilungen und andererseits auch keine Verfahren in anderen als den bezeichneten Staaten erfasst.

Da sich die Antragstellerin sohin nicht auf die Vorlage alternativer Nachweise in Form der vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen berufen kann, ist sie dem Mängelbehebungsersuchen unzureichend nachgekommen und vermag sie sohin ihre berufliche Zuverlässigkeit im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht mit den von der Auftraggeberin festgelegten Nachweisen zu belegen. Sie hat weder einen Strafregisterauszug noch eine ausländische Bescheinigung iSd Punktes 14. a) 5) der Allgemeinen Bedingungen vorgelegt. Damit ist das Angebot der Antragstellerin bereits aus diesem Grunde gemäß § 129 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG im Ergebnis zu Recht ausgeschieden worden (BVA vom 30. April 2009, N/0028-BVA/03/2009-19; BVA vom 20. Dezember 2007, N/0111-BVA/03/2007-37; BVA vom 19. November 2007, N/0083-BVA/04/2007-29 und N/0095-BVA/04/2007-18; BVA vom 24. August 2007, N/0072-BVA/02/2007-24).

Zum Nichterfüllen von Mindestanforderungen

Darüber hinaus hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die Antragstellerin einen weiteren Ausscheidensgrund verwirklicht. Nach der Judikatur des VwGH kann die Vergabekontrollbehörde bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vom Auftraggeber bekannt gegeben Ausscheidensentscheidung auch Ausscheidensgründe, die der Auftraggeber der Ausscheidung nicht zugrunde gelegt hat, berücksichtigen (VwGH vom 12. Mai 2011, 2007/04/0012). Dies unter der Voraussetzung, dass dem Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit geboten wurde, die Stichhaltigkeit dieser Ausscheidensgründe anzuzweifeln (vgl das oben zit VwGH-Erkenntnis mit Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 28. März 2007, 2005/04/0200, mit weiterem Hinweis auf das Urteil des EuGH "Hackermüller" sowie auf die Erkenntnisse des VwGH vom 28. März 2008, 2005/04/0025; VwGH vom 1. Oktober 2008, 2005/04/0233). Die Antragstellerin selbst sprach bereits im Nachprüfungsantrag die Thematik "Erfüllung der Mindestanforderungen an die zu liefernden Muster" an. Diese Frage war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlungen am 24. April 2014 und am 5. Mai 2014.

Gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen wird in Punkt 18. der Besonderen Bedingungen eine Überprüfung der ausgeschriebenen Qualitäten durch das fachkundige Personal des Auftraggebers festgelegt. Dafür werden jene in der Datei "OP-Sets" definierten OP-Abdecksets und OP-Abdecktücher bestimmt, welche der Qualitätsprüfung unterzogen werden sollen. In der Leistungsbeschreibung (Allgemeine Beschreibung, Mindestanforderungen) wird determiniert, dass die in den Dateien "OP-Sets", "Skizzen" und "OP-Mäntel Beschreibungen" in der Spalte D spezifizierten Qualitäten Mindestanforderungen an die benötigten Produkte darstellen, die nicht unterschritten werden dürfen, wobei durch die Festlegung verschiedener Größentoleranzen eine maximale Abweichung nach oben und unten festgelegt wird. Ein Nichterfüllen dieser Mindestanforderungen hat das Ausscheiden des Angebotes zur Folge.

Nach Ansicht des erkennenden Senates wird mit diesen Festlegungen unmissverständlich festgelegt, dass die zur Bemusterung einzureichenden OP-Abdeck-Sets, OP-Abdecktücher sowie OP-Mäntel den ausgeschriebenen Qualitäten unter Berücksichtigung der Größentoleranzen zu entsprechen haben und dass diese Muster sohin bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes, da die Einhaltung ohne jegliche Einschränkung auf bestimmte Mindestanforderungen gefordert wird, sämtliche in den Dateien "OP-Sets", "Skizzen" und "OP-Mäntel Beschreibungen" festgelegten Mindestanforderungen erfüllen müssen. Die festgelegte Überprüfung der Qualitäten dient sohin der Wahrnehmung einer allfälligen ausschreibungswidrigen Nichterfüllung der Mindestanforderungen.

In der Datei "OP-Sets" ist hinsichtlich des Kreuzband-Sets mit Auffangbeutel ua als Packungsinhalt in der Spalte A festgelegt:

"Kamerabezug 12 x 240 cm elastische Spitze klebend". Zur Qualität wird in der Spalte D vorgegeben: "elastische Spitze klebend, transparent, Reverse gefaltet." Somit handelt es sich bei dieser Vorgabe um Mindestanforderungen an die Qualität des Kamerabezuges.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 5. Mai 2014 wurde - insofern auch von der Antragstellerin unwidersprochen - festgestellt, dass der ursprünglich mit dem Kreuzband-Set mit Auffangbeutel vorgelegte Kamerabezug "durchgängig aus einer Kunststofffolie besteht und dass an der Spitze ein mitgeliefertes Klebeband fixiert werden kann." Dieses dient den Angaben der Antragstellerin zufolge dazu, die Öffnung gegebenenfalls zu fixieren und abzuändern und die Elastizität maximal einzuschränken. Demgegenüber weist der über Aufforderung der Auftraggeberin vom 14. Jänner 2014 nachgelieferte Kamerabezug ein "gummiartiges" Ende auf. Auch diesem liegt ein Klebeband zur allfälligen Fixierung bei.

Der erkennende Senat kann der Argumentation der Antragstellerin, dass es sich auch beim ersten Muster des Kamerabezuges um einen Kamerabezug mit elastischer Spitze gehandelt habe, nicht folgen. Die allgemeine Wortbedeutung von "elastisch" im Zusammenhang mit einem Material wird nach dem Duden mit "biegsam, dehnbar" definiert (www.duden.de; ebenso synonyme.woxikon.de; vgl auch Wikipedia:

"Elastizität ist die Eigenschaft eines Körpers oder Werkstoffes, unter Krafteinwirkung seine Form zu verändern und bei Wegfall der einwirkenden Kraft in die Ursprungsform zurückzukehren"). Dem Erfordernis der "Elastizität" der Spitze des Kamerabezuges kommt demnach unter Berücksichtigung des hiermit verfolgten Zwecks, höchstmögliche Sterilität zu gewährleisten, die Bedeutung zu, dass der Kamerabezug eine "dehnbare", seine Form unter Krafteinwirkung verändernde und sich grundsätzlich ohne Notwendigkeit weiteren Zutuns an die betreffende Kamera anpassende (anschmiegende) Spitze aufweist. Es kommt folglich auf die besondere Eigenschaft der Dehnbarkeit der Spitze des Kamerabezuges an, während die Argumentation der Antragstellerin im Ergebnis die "Elastizität" im Sinne einer "Flexibilität" des Kamerabezuges insgesamt vor Augen zu haben scheint. Dass mit dem beigelegten Klebeband eine Fixierung und Anpassung an die jeweilige Kamera erreicht werden kann, vermag dem Erfordernis der Elastizität im Sinne der hier geforderten "Dehnbarkeit" und damit Anpassungsfähigkeit der Spitze des Kamerabezuges nicht gerecht zu werden und konnte diese Darstellung den Senat nicht überzeugen. Abgesehen davon, wird dieses Ergebnis durch eine Einschau in den, von der Antragstellerin nicht vorgelegten, im Internet öffentlich zugänglichen Produktkatalog 2013/2014, bestätigt. Danach wird der unter der Artikelnummer "XXXX" geführte, für die erste Qualitätsüberprüfung vorgelegte Kamerabezug als "Kamerabezug, 14 x 250 cm, perforierte Spitze mit integriertem Tape" bezeichnet. Ebenso wird im "Product Catalogue 2012" dieser

Kamerabezug als "Camera Drape ... perforated tip" beschrieben.

Demgegenüber wird, entgegen den Ausführungen der Antragstellerin, der unter der Artikelnummer "XXXX" geführte, über Ersuchen der Auftraggeberin nachgelieferte Kamerabezug als "Kamerabezug 18 x 250 cm, elastische Spitze mit integriertem Tape" geführt. Damit übereinstimmend wird im "Product Catalogue 2012" dieser Kamerabezug

als "Camera Drape ... elastic tip" beschrieben. Es ist demnach im

Sinne der Ausführungen der Antragstellerin zwar richtig, dass die Antragstellerin in ihrem Sortiment über verschiedene Kamerabezüge verfügt. Allerdings differenziert sie selbst, und dies nicht erst seit dem Jahr 2014, zwischen Kamerabezügen mit perforierter Spitze und solchen mit elastischer Spitze.

Da die von der Antragstellerin für die erstmalige Qualitätsüberprüfung vorgelegten Muster die festgelegten Mindestanforderungen ("elastische Spitze") im Hinblick auf den dem Kreuzbandset (mit Auffangbeutel) zugehörigen Kamerabezug nicht erfüllten, wäre das Angebot sohin auch aus diesem Grund mangels Ausschreibungskonformität gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen (vgl VwGH vom 3. September 2009, 2008/04/0084; VwGH vom 28. Februar 2012, 2009/04/0120). Eine nachträgliche Angebotsänderung ist im offenen Verfahren unzulässig und scheidet demnach eine "Verbesserung" der vorgelegten Muster aus (§§ 101 Abs 4 iVm 112 Abs 2 BVergG; Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 101, Rz 18). Es liegt nicht in der Disposition der Auftraggeberin von - im Übrigen hier bestandskräftig festgelegten - Ausscheidenstatbeständen gemäß § 129 Abs 1 BVergG nach ihrem Gutdünken Gebrauch oder eben nicht Gebrauch zu machen (siehe ua VwGH vom 4. September 2002, 2000/04/0181; BVA vom 1. Februar 2008, BVA/0121-BVA/07/2007-41; BVA vom 2. Dezember 2008, N/0134-BVA/06/2008-55 und N/0146-BVA/06/2008-17). Dies gebietet schon der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter. Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1358).

Zum zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens

Der Verwaltungsgerichtshof hat unlängst in einem vergleichbaren Fall ausgesprochen, dass die von der Revisionswerberin behauptete fehlende Rechtsprechung zur Unterlassung des zwingend gebotenen Widerrufs nicht relevant sei, weil Sache des betreffenden Nachprüfungsverfahrens alleine die Rechtsmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensentscheidung gewesen sei (VwGH vom 25. März 2014, Ra 2014/04/0001). Daher ist das allfällige Vorliegen eines Ausscheidensgrundes auch bei den anderen Bietern nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens (in diesem Sinne das dem og VwGH Beschluss zugrundeliegende Erkenntnis des BVwG vom 30. Jänner 2014, W139 2000171/34E sowie dem folgend BVwG vom 28. April 2014, W134 2004838-1/18E). Eine in der Unterlassung des (zwingend gebotenen) Widerrufs liegende Rechtswidrigkeit kann folglich die Rechtswidrigkeit einer Ausscheidensentscheidung nicht begründen.

Schlussfolgerung

Im Ergebnis wurde das Angebot der Antragstellerin sohin jedenfalls zu Recht ausgeschieden. Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, kann nicht in seinen geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden sein (vgl VwGH vom 18. Mai 2005, 2004/04/0094). Auf die weiteren, von der Auftraggeberin zur Begründung ihrer Ausscheidensentscheidung heran gezogenen Ausscheidensgründe war daher nicht mehr einzugehen (ua BVA vom 20. Oktober 2012, N/0072-BVA/14/2011-40).

Zu A II.

3.4. Ersatz der Pauschalgebühren

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 319 Abs 3 BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesverwaltungsgericht.

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren in der Höhe von gesamt EUR 3.078,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Nachprüfungsantrag tatsächlich bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1, 4 und 5 BVergG; § 1 und 2 Abs 2 BVA-GebV 2012).

Da dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, besteht weder ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag noch für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Zu B Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl zum Ausscheiden: ua VwGH vom 25. März 2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 3. September 2009, 2008/04/0084; VwGH vom 12. September 2007, 2005/04/0181; VwGH vom 4. September 2002, 2000/04/0181; zur Behebbarkeit von Angebotsmängeln: ua VwGH vom 12. Mai 2011, 2008/04/0087; VwGH vom 3. September 2008, 2007/04/0017 mwN; VwGH vom 29. März 2006, 2003/04/0192; zur Interpretation der Ausschreibung und der Willenserklärungen der Bieter: ua VwGH vom 19. November 2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; VwGH 22. November 2011, 2006/04/0024; zur Bestandskraft von Auftraggeberentscheidungen: ua VwGH vom 7. November 2005, 2003/04/0135; zur Nichterfüllung von Mindestanforderungen: VwGH vom 3. September 2009, 2008/04/0084; zur Berücksichtigung anderer als vom Auftraggeber zu Grunde gelegter Ausscheidensgründe: VwGH vom 12. Mai 2011, 2007/04/0012) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

BVwG W139 2001504-1

Regest

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BVwG W139 2001504-1

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Begründung

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