BVwG W134 2005135-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W134.2005135.1.01

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Dr. Sabine Weniger als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Gerd Trötzmüller als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren "KIS-Krankenhausinformationssystem der AUVA - Software und Implementierungsleistungen" (WA105500/4001/VOJ) der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert Stifter Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch XXXX, aufgrund der Anträge der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 17. März 2014, zu Recht erkannt:

A)

I.

Der Antrag "auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme bzw des Ausscheidens der Antragstellerin vom 7.3.2014", wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.

II.

Der Antrag "der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 3.078,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution an den rechtsfreundlichen Vertreter zu bezahlen" wird gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Vorbringen der Parteien

Mit Schreiben vom 14. März 2014 beim BVwG eingelangt am 14. März 2014, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme vom 7. März 2014, Akteneinsicht, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Erlassung der im Spruch zitierten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA) habe die beabsichtigte Vergabe eines Dienstleistungsauftrags im Oberschwellenbereich „KIS-Krankenhausinformationssystem Software und Implementierungsleistungen" (AZ WA105500/4001NOJ), bekannt gemacht. Die Antragstellerin habe rechtzeitig einen Teilnahmeantrag gestellt.

Mit Schreiben vom 13.02.2014 bzw 27.2.2014 sei sie zur Nachreichung von verschiedenen Nachweisen aufgefordert worden. Sie hätte Nachweise nachgebracht. Mit E-Mail vom 07.03.2014 habe ihr die Auftraggeberin mitgeteilt, dass ihr Teilnahmeantrag gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG ausgeschieden worden sei. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass 2 Strafregisterauszüge betreffend einen Subunternehmer nicht fristgerecht nachgereicht worden wären. Die Antragstellerin habe mit einer solchen kurzfristigen Nachforderung von Nachweisen betreffend Subunternehmer bereits im jetzigen Stadium des Vergabeverfahrens nicht rechnen können.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 18. März 2014 und vom 20. März 2014 gab diese zusammengefasst bekannt, dass Auftraggeberin die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von € 30,0 Mio,-- exklusive USt der in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 3.10.2013 in der EU am 30.9.2013 erfolgt. Eine Angebotsöffnung oder Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei noch nicht erfolgt. Bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen am 31.10.2013, 11 Uhr, seien acht Teilnahmeanträge eingelangt - darunter auch der Teilnahmeantrag der Antragstellerin. Im Zuge der Prüfung habe die Auftraggeberin festgestellt, dass dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin mangelhafte bzw. aufklärungsbedürftige Referenzen bzw -angaben (Formblatt B 8, 2 Formblätter B 9 und Formblatt B 12) beilagen. Daher habe die Auftraggeberin die Antragstellerin am 17.01.2014 aufgefordert, entsprechende Aufklärungen bzw. Nachbesserungen bis 23.01.2014 vorzunehmen. Am 23.01.2014 habe die Antragstellerin diverse Nachreichungen vorgenommen. Weiters habe die Auftraggeberin die Antragstellerin am 13.02.2014 aufgefordert, diverse Eignungsnachweise und Formblätter bis 20.2.2014 vorzulegen, darunter auch Strafregisterauskünfte. Dieser Aufforderung sei die Antragstellerin hinsichtlich diverser Strafregisterauskünfte nicht nachgekommen. Mit Schreiben vom 27.02.2014 sei die Antragstellerin nochmals aufgefordert worden bis spätestens 7.3.2014 diverse Strafregisterauszüge nachzureichen. In der Folge sei ein Strafregisterauszug fristgerecht nachgereicht worden, nicht jedoch die Strafregisterauszüge von XXXX und XXXX. Mit Schreiben vom 7.3.2014 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Teilnahmeantrag nicht berücksichtigt werden könne.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.3.2014, W134 2005135-1/8E, wurde der Auftraggeberin die Aufforderung zur Angebotsabgabe für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

Am 9. April 2014 fand im Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Dabei haben die Antragstellerin und die Auftraggeberin bestätigt, dass die Randziffern 2 bis 9 des Schreibens der Auftraggeberin vom 20.3.2014 richtig und vollständig sind. Ergänzend führte die Auftraggeberin aus, dass (obwohl rechtlich nicht geboten) eine weitere Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt worden sei: Mit Schreiben vom 27.2.2014 habe die Auftraggeberin eine neuerliche Frist bis 7.3.2014 zur Vorlage der Strafregisterauszüge betreffend die Geschäftsführer der XXXX gesetzt. Die Antragstellerin habe diese Frist neuerlich verabsäumt. Mit Schreiben vom 6.3.2014 habe die Antragstellerin das Führungszeugnis von XXXXvorgelegt und angegeben, dass die fristgerechte Vorlage der Führungszeugnisse von XXXX nicht möglich sei. Dem Schreiben sei weiter zu entnehmen, dass bezüglich XXXX erst am 4.3.2014 ein entsprechender Antrag auf Ausstellung des Führungszeugnisses gestellt worden sei; bezüglich XXXX sei der Antrag am 27.2.2014 gestellt und jeweils die entsprechenden Gebühren entrichtet worden. Die Bezeichnung Führungszeugnis sei das deutsche Äquivalent für Strafregisterauszug. Am 10.3.2014 habe die Antragstellerin die Führungszeugnisse von XXXX vorgelegt. Die Antragstellerin hat diese Angaben bestätigt.

Die Antragstellerin hat vorgebracht, dass sich aus dem Formblatt B2 für Subunternehmer ergebe, dass der Bewerber bei Aufforderung zur Angebotslegung die Zuverlässigkeit und Befugnis nachzuweisen habe. Da eine Aufforderung zur Angebotslegung noch nicht erfolgt sei, seien sämtliche erforderlichen Unterlagen rechtzeitig vorgelegt worden. Aus den Ausführungen der Auftraggeberin ergebe sich, dass diese von den bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen offensichtlich abgehe und sich nunmehr auf den Inhalt der Eigenerklärung im Formblatt B18 beziehe, wonach die in den Teilnahmeunterlagen festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beizubringen seien.

Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:

II. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt hat zur Beschaffung "KIS-Krankenhausinformationssystem der AUVA - Software und Implementierungsleistungen" (WA105500/4001/VOJ) einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit einem geschätzten Auftragswert von €

30,0 Mio,-- exklusive USt ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 3.10.2013, in der EU am 2.10.2013 erfolgt. Die Antragstellerin hat einen Teilnahmeantrag gestellt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 18.3.2014; Nachprüfungsantrag vom 17.3.2014, Akt des Vergabeverfahrens)

Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit E-Mail vom 13.02.2014 aufgefordert, diverse Eignungsnachweise und Formblätter bis spätestens 20.2.2014 vorzulegen. Wörtlich heißt es darin unter anderem: "Betrifft XXXX: Strafregisterauszüge (nicht älter als 3 Monate) von Herrn XXXX" (Akt des Vergabeverfahrens, Schreiben der Auftraggeberin vom 20.3.2014, Bestätigung der Antragstellerin in der mündliche Verhandlung vom 9. April 2014)

Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit E-Mail vom 27.02.2014 aufgefordert, Eignungsnachweise bis spätestens 7.3.2014 vorzulegen.

Wörtlich heißt es darin unter anderem: "Betrifft XXXX:

Strafregisterauszüge (nicht älter als 3 Monate) von XXXX" (Akt des Vergabeverfahrens, Vorbringen der Auftraggeberin in der mündliche Verhandlung vom 9. April 2014, Bestätigung der Antragstellerin in der mündliche Verhandlung vom 9. April 2014)

Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 07.03.2014 mitgeteilt, dass der Teilnahmeantrag der Antragstellerin "gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG ausgeschieden werden musste", da die Strafregisterauszüge von XXXX und XXXX nicht fristgerecht vorgelegt worden seien. (Akt des Vergabeverfahrens)

Die Teilnahmeunterlage Punkt A. 4.1 lautet auszugsweise:

"Gegebenenfalls wird die AG die Bewerber innerhalb einer angemessenen Frist zur Verbesserung ihrer Bewerbungen auffordern und - sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nichts anderes festgelegt ist - die Bewerbung nicht weiter berücksichtigen, sobald der Bewerber den betreffenden Mangel nach einmaliger Aufforderung nicht innerhalb der gesetzten Frist behoben hat. Eine Verbesserungsfrist ist dabei jedenfalls dann angemessen, wenn sie zumindest 3 Werktage beträgt)." (Akt des Vergabeverfahrens)

Die Teilnahmeunterlage Formblatt B2 lautet auszugsweise:

"Der Bewerber hat bei Aufforderung zur Angebotslegung die Zuverlässigkeit und Befugnis sowie die für die Ausführung der wesentlichen Leitungsteile erforderliche finanzielle/wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit der Subunternehmer wie für sich selbst nachzuweisen." (Akt des Vergabeverfahrens)

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

III. Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme:

Vorweg ist festzuhalten, dass die Teilnahmeunterlagen nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest geworden sind. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14.4.2011, 2008/04/0065).

Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024).

Die Teilnahmeunterlagen sehen in Punkt A. 4.1 vor, dass die Auftraggeberin die Bewerber innerhalb einer Frist von zumindest 3 Werktagen zur Verbesserung ihrer Bewerbungen auffordern können. In diesem Fall ist (sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nichts anderes festgelegt ist, was im konkreten Fall nicht der Fall war) die Bewerbung nicht weiter zu berücksichtigen, sobald der Bewerber den betreffenden Mangel nach einmaliger Aufforderung nicht innerhalb der gesetzten Frist behoben hat.

Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit E-Mail vom 13.02.2014 aufgefordert, unter anderem die Strafregisterauszüge von XXXX bis spätestens 20.2.2014 vorzulegen.

Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit E-Mail vom 27.02.2014 (nochmals) aufgefordert, unter anderem die Strafregisterauszüge von XXXX diesmal bis spätestens 7.3.2014 vorzulegen. In beiden Fällen hat die Antragstellerin den diesbezüglichen Aufforderungen nicht fristgerecht entsprochen. Entsprechend Punkt A. 4.1 der Teilnahmeunterlagen hatte die Auftraggeberin daher die Bewerbung nicht weiter zu berücksichtigen. Wenn die Auftraggeberin der Antragstellerin mit Schreiben vom 07.03.2014 mitgeteilt hat, dass der Teilnahmeantrag der Antragstellerin "gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG ausgeschieden werden musste", so hat sie ihr dies damit mitgeteilt.

Im Übrigen wird darauf verwiesen, dass - was die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2014 auch zugestanden hat - die Antragstellerin bzw ihr Subunternehmer XXXX mit Eigenerklärung vom 28.10.2013 angegeben haben ein "polizeiliches Führungszeugnis der Geschäftsführung" unverzüglich vorlegen zu können. Tatsächlich war dies wie oben ausgeführt nicht der Fall, sondern wurde - was die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 9. April 2014 auch zugestanden hat - bezüglich XXXX der Antrag auf Ausstellung des Führungszeugnisses erst am 27.2.2014 und bezüglich XXXX der Antrag auf Ausstellung des Führungszeugnisses erst am 4.3.2014 gestellt. Zu einem solchen Sachverhalt wird in den Materialien zu § 70 BVergG 2006 (EB 327 der Beilagen XXIV. GP 18) ausgeführt: "Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Regelungen für den Fall, dass sich eine Eigenerklärung nachträglich als unrichtig herausstellt. Hinzuweisen ist zum einen auf mögliche zivilrechtliche Konsequenzen sowie zum anderen darauf, dass eine falsche Eigenerklärung sowohl den Tatbestand des § 68 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 erfüllen kann als auch - nach den Umständen des Einzelfalles - als schwere berufliche Verfehlung im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 5 BVergG 2006 angesehen werden kann. Stellt sich daher noch während eines laufenden Vergabeverfahrens heraus, dass die von einem Unternehmer vorgelegte Eigenerklärung (gänzlich oder teilweise) unrichtig ist, so führt dies zum Ausschluss des Unternehmers vom Vergabeverfahren, sofern nicht aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses auf dessen Beteiligung ausnahmsweise nicht verzichtet werden kann." Zwingende Gründe des Allgemeininteresses, warum auf die Beteiligung der Antragstellerin ausnahmsweise nicht verzichtet werden kann, sind im gegenständlichen Fall keine ersichtlich.

Die Antragstellerin hat vorgebracht, dass sich aus dem Formblatt B2 für Subunternehmer ergebe, dass der Bewerber bei Aufforderung zur Angebotslegung die Zuverlässigkeit und Befugnis nachzuweisen habe. Da eine Aufforderung zur Angebotslegung noch nicht erfolgt sei, seien sämtliche erforderlichen Unterlagen rechtzeitig vorgelegt worden. Aus den Ausführungen der Auftraggeberin ergebe sich, dass diese von den bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen offensichtlich abgehe und sich nunmehr auf den Inhalt der Eigenerklärung im Formblatt B18 beziehe, wonach die in den Teilnahmeunterlagen festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beizubringen seien. Die Antragstellerin übersieht bei diesem Vorbringen, dass im Formblatt B2 geregelt wird, wann gewisse Nachweise vom Bewerber jedenfalls vorzulegen sind. Es werden darin somit Pflichten des Bewerbers festgesetzt, die Rechte der Auftraggeberin jedoch nicht eingeschränkt. Dies schließt bei Betrachtung der gesamten Teilnahmeunterlagen insbesondere aber auch des Formblattes 18 nicht aus, dass die Auftraggeberin schon vor der Aufforderung zur Angebotslegung gewisse Nachweise verlangt.

Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin.

IV. Gebührenersatz

§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lautet:

"§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde."

Die Antragstellerin hat an Pauschalgebühren € 18.468,-- bezahlt. Da dem Hauptantrag nicht stattgegeben wurde, besteht kein Anspruch auf Ersatz der Gebühren.

V. Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. die unter Punkt III. angeführten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.