I403 2007247-1•BVwG I403 2007247-1
I403 2007247-1Tribunale amministrativo federale8 mag 2014
Aufenthalt im Bundesgebiet, Bescheidbegründung, Bescheidbehebung,<br/>Einreise, Rückkehrentscheidung, wesentlicher Verfahrensmangel
I I403 2007247-1/3E
M NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL-GRATZEL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, StA. Nigeria gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.04.2014, Zl. 11014706408/14528757 zu Recht erkannt:
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsbürger, wurde am 10.04.2014 im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle im Shoppingcenter Gerasdorf angehalten. Er erklärte am 06.04.2014 mit dem Zug von Italien kommend ins österreichische Bundesgebiet eingereist zu sein und befand sich im Besitz eines am 21.04.2011 ausgestellten gültigen nigerianischen Reisepasses und einer bis 20.04.2016 gültigen Aufenthaltsberechtigung für Italien (Permesso di Soggiorno per Stranieri). Der Beschwerdeführer führte zahlreiche Visitenkarten bei sich, aus denen sich ergab, dass er Autos ankaufen wollte; die Polizeiinspektion erkundigte sich in der Folge, ob diese Tätigkeit als illegale Erwerbstätigkeit einzustufen sei, was laut Sachverhaltsdarstellung der LPD Niederösterreich [GZ: XXXX] von der Finanzpolizei telefonisch bestätigt wurde. Daraus schloss die Behörde auf einen unbefugten Aufenthalt des Beschwerdeführers, hob eine Sicherheitsleistung von 50 Euro ein und händigte dem Beschwerdeführer nach Rücksprache mit dem BFA das Informationsblatt über die Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise gemäß § 31 Absatz 3 FPG aus. Allerdings weigerte sich der Beschwerdeführer die Übernahme zu unterschreiben.
2. Im Zuge einer fremdenrechtlichen Kontrolle am 17.04.2014 wurde der Beschwerdeführer erneut aufgegriffen und dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) Traiskirchen zur niederschriftlichen Einvernahme zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. zur Erlassung der Schubhaft vorgeführt. Dabei gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, dass er mit einer italienischen Staatsbürgerin verheiratet sei und mit ihr zusammenlebe. Seine zwei Söhne wären ebenfalls italienische Staatsbürger und in Italien aufhältig. Er arbeite in Italien in einer Fabrik, die Schinken herstelle. Nach Österreich sei er gekommen, um Autos zu kaufen, welche er dann nach Afrika exportieren wolle. Er hätte zwei Autos gekauft, aber noch nicht bezahlt; er erwarte in den nächsten zwei Wochen Geld aus Afrika und würde dann wieder freiwillig nach Italien zurückkehren. In Österreich hätte er keine Bindungen und Anknüpfungspunkte, er hätte in der U-Bahn geschlafen.
3. Mit angefochtenem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 17.04.2014 [Zl. 1014706408/14528757] wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 Asylgesetz 2005 nicht erteilt und gemäß § 10 Absatz 2 Asylgesetz 2005 iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG) 2005 erlassen. Es wurde festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig sei (Spruchpunkt I). Es wurde zudem gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 2 Ziffer 6 FPG ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt II). Einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde gemäß § 18 Absatz 2 Ziffer 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III).
4. Ebenfalls am 17.04.2014 wurde mit Bescheid des BFA [Zl. 1014706408/14528757] gemäß § 76 Absatz 1 FPG Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung des Beschwerdeführers angeordnet. Der Beschwerdeführer sei in Österreich nicht verankert, aufgrund seiner persönlichen Lebenssituation und seines bisherigen Verhaltens bestünde ein beträchtliches Risiko des Untertauchens und damit der Vereitelung der Abschiebung.
5. Beide Bescheide und eine Verfahrensanordnung über die Beistellung einer Rechtsberatung wurden dem Beschwerdeführer am 17.04.2014 persönlich ausgefolgt und der Beschwerdeführer am 17.04.2014 um 16:45 in Schubhaft genommen.
6. Gegen angefochtenen Bescheid zur Rückkehrentscheidung wurde fristgerecht am 22.04.2014 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben, die diesem am 23.04.2014 vorgelegt wurde. Der gesamte Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten. Der Beschwerdeführer führt darin aus, sich legal in Österreich aufgehalten und 175 Euro mit sich geführt zu haben, was keinen Niederschlag im angefochtenen Bescheid gefunden hatte. Zudem hätte die belangte Behörde nicht ausreichend geprüft, ob eine Abschiebung nach Nigeria nicht Art. 8 EMRK verletzen würde. Der Bescheid bestehe nur aus Textbausteinen und setze sich mit der konkreten Situation des Beschwerdeführers, insbesondere seiner familiären Bindung innerhalb der Europäischen Union, nicht auseinander. Auch sei nicht nachvollziehbar, wie man auf die gesetzlich maximal zulässige Dauer des Einreisverbots komme, da der Beschwerdeführer maximal das Meldegesetz verletzt hätte und sohin nicht erkennbar sei, warum eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit von ihm ausgehe. Der Beschwerdeführer sei bereit, das österreichische Bundesgebiet freiwillig zu verlassen und nach Italien zurückzukehren, weswegen er auch auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichte. Der Beschwerdeführer stellte den Antrag an das Bundesverwaltungsgericht, den gegenständlichen Bescheid zur Gänze aufzuheben, die Abschiebung nach Nigeria für unzulässig zu erklären und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
7. Am 22.04.2014 war ebenfalls Schubhaftbeschwerde erhoben worden; darin hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, er halte sich legal im Bundesgebiet auf; er sei am 06.04.2014 mit einem italienischen Aufenthaltstitel eingereist, der ihm einen Aufenthalt bis zu 90 Tagen in Österreich erlaube. Er betreibe keine unerlaubte Tätigkeit, habe auch das Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht verletzt und halte sich daher legal in Österreich auf.
8. Mit Beschluss vom 25.04.2014 [I403 2007247-1/2Z] wurde der Beschwerde gegen den unter Punkt 3 genannten angefochtenen Bescheid gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt, da die zur Verfügung stehende Aktenlage, insbesondere die Frage des illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers im österreichischen Bundesgebiet und die in der Beschwerde behauptete Verletzung von Art 8 EMRK im Falle einer Abschiebung nach Nigeria, einer näheren Überprüfung bedurfte und nicht auszuschließen war, dass eine Abschiebung eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 8 EMRK mit sich bringen würde.
9. Am 28.04.2014 wurde der Beschwerdeführer aus der Schubhaft entlassen, um ihm die Möglichkeit zu geben, freiwillig die vom Verein Menschenrechte Österreich organisierte Ausreise aus Österreich nach Italien via Flughafen Wien-Schwechat wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer verließ das österreichische Bundesgebiet
10. Mit Erkenntnis vom 29.04.2014 [GZ: W163 2007235] wurde der Schubhaftbeschwerde vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 76 Absatz 1 FPG iVm § 22a Absatz 1 BFA-VG stattgegeben und der unter Punkt 4 genannte Schubhaftbescheid ersatzlos behoben. Gleichzeitig wurde die Anhaltung in Schubhaft vom 17.04.2014 bis 28.04.2014 für rechtswidrig erklärt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Beschwerdeführers keinerlei Anhaltspunkte dafür gab, dass er nicht vorhabe, freiwillig nach Italien zurückzukehren. Das BFA hätte zudem im Schubhaftbescheid keine Feststellungen darüber getroffen, ob der Beschwerdeführer rechtmäßig eingereist sei bzw. warum er sich trotz eines gültigen Reisepasses und eines gültigen italienischen Aufenthaltstitels unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers:
Die Identität des Beschwerdeführers steht fest. Er ist nigerianischer Staatsbürger und in Besitz einer bis 20.04.2016 gültigen Aufenthaltsberechtigung für Italien (Permesso di Soggiorno per Stranieri). Der Beschwerdeführer ist mit einer italienischen Staatsbürgerin verheiratet, seine zwei Söhne besitzen ebenfalls die italienische Staatsbürgerschaft. Seine Familie lebt in Italien. Auch er selbst lebt in Italien, wo er eigenen Angaben nach in einer Fabrik beschäftigt ist.
1.2. Feststellungen zum Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer reiste im Besitz eines gültigen italienischen Aufenthaltstitels am 06.04.2014 nach Österreich ein. In Österreich wollte der Beschwerdeführer gebrauchte Autos kaufen, um diese nach Afrika zu exportieren; allerdings wurde der geplante Ankauf zweier Kraftfahrzeuge noch nicht abgeschlossen, da er noch auf Geld aus Afrika wartete. Danach plante er, nach Italien zurückzukehren. In Österreich selbst verfügt der Beschwerdeführer über keine familiären oder sozialen Anknüpfungspunkte und auch über keinen Wohnsitz.
Die dem angefochtenem Bescheid zugrunde gelegte Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes aufgrund eines mehr als 90 Tage andauernden Aufenthaltes in Österreich kann nicht festgestellt werden. Der Beschwerdeführer verließ das österreichische Bundesgebiet freiwillig am 28.04.2014 und begab sich nach Italien.
Die erkennende Einzelrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung über die Beschwerde folgende Erwägungen getroffen:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts.
2.2. Zur Person des Beschwerdeführers:
Der Beschwerdeführer konnte seine Identität durch Vorlage eines gültigen nigerianischen Reisepasses belegen, an dessen Echtheit im Verfahren keine Zweifel aufgekommen sind. Zudem konnte er eine gültige Aufenthaltsberechtigung für Italien vorlegen, deren Echtheit ebenfalls nicht angezweifelt wurde. Die Behauptung des Beschwerdeführers, in Italien Familie zu haben, wird durch den im italienischen Permesso di Soggiorno per Stranieri angeführten Grund für den Aufenthaltstitel (Motivi familiari) gestützt.
Die Angaben des Beschwerdeführers in der Einvernahme vor dem BFA am 17.04.2014, er sei nach Österreich gekommen, um hier Autos anzukaufen und in der Folge nach Afrika zu exportieren, stimmen überein mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der fremdenpolizeilichen Kontrolle am 10.04.2014 entsprechende Visitenkarten mit sich geführt hatte.
Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) erlässt im angefochtenen Bescheid eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 FPG, welche nur unter der Voraussetzung eines unrechtmäßigen Aufenthaltes im österreichischen Bundesgebiet zulässig ist. Weder in den Feststellungen noch in der Beweiswürdigung des angefochtenen Bescheides findet sich ein Hinweis auf einen nicht rechtmäßigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich. In der rechtlichen Beurteilung führt die belangte Behörde aus: "Sie halten sich seit Ihrer Einreise am 13.11.2013 in Österreich auf. Seit dem 11.02.2014 halten Sie sich aufgrund der Überschreitung der maximalen Aufenthaltsdauer von 90 Tagen illegal auf." Diese Feststellung der belangten Behörde ist aus Sicht der erkennenden Richterin des Bundesverwaltungsgerichts nicht nachvollziehbar und insbesondere aktenwidrig. Hinsichtlich des Aufenthaltes des Beschwerdeführers sei auf die niederschriftliche Einvernahme durch das Bundesamt am 17.04.2014 verwiesen (Auszug aus der im Akt des BFA befindlichen Niederschrift):
"F: Seit wann befinden Sie sich in Österreich?
A: Am 06.04.2014. Ich kam mit dem Zug.
F: Waren Sie schon öfters in Österreich oder waren Sie vorher auch schon in Österreich?
A: Das ist das zweite Mal. Ich war drei Monate hier und dann kehrte ich nach Italien zurück.
F: Warum sind Sie nach Österreich gereist?
A: Ich habe hier ein Auto für den Export gekauft.
F: Aufgrund der unerlaubten Erwerbstätigkeit halten Sie sich illegal in Österreich auf!
A: Niemand hat mir erzählt, das sich hier nicht arbeiten darf.
F: Seit letzter Woche, Donnerstag, wissen Sie es doch und wurden aufgefordert, Österreich zu verlassen!
A: Nein.
F: Die Verpflichtung über die Ausreiseverpflichtung haben Sie erhalten!
A: Sie haben gesagt, dass ich nicht mehr zurückkomme. Ich habe gesagt, dass ich gehe, wenn ich meine Sachen erledigt habe.
F: Welche Dinge haben Sie zu erledigen?
A: Ich brauche zwei Wochen,
F: Wofür?
A: Ich habe zwei Autos hier gekauft und die will ich nach Afrika verschiffen. Das dauert halt lange."
Den Angaben des Beschwerdeführers zufolge reiste er am 06.04.2014 mit dem Zug in Österreich ein. Er gab an, schon einmal drei Monate hier gewesen zu sein, eine nähere Zeitangabe, wann sein früherer Aufenthalt in Österreich gewesen sei, wurde aber nicht gegeben, auch wurde dies in der Einvernahme nicht weiter hinterfragt. Vielmehr wurde in der Einvernahme auf einen illegalen Aufenthalt aufgrund einer unerlaubten Erwerbstätigkeit hingewiesen, welche sich in der Begründung der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid allerdings nicht wiederfindet. Dort stützt man sich wie oben dargelegt darauf, dass sich der Beschwerdeführer seit 13.11.2013 in Österreich aufhalte, ohne dass erkennbar wäre, wie die Behörde zu diesem Schluss gelangt.
3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch den Einzelrichter:
Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl I 87/2012 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 10/2013 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt somit mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.
3.2. Anzuwendendes Verfahrensrecht:
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 1 BFA-VG (Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BFA-Verfahrensgesetz, BFA-VG), BGBl I 87/2012 idF BGBl I 144/2013 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt
Gemäß §§ 16 Abs. 6, 18 Abs. 7 BFA-VG sind für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).
Zu A)
3.3. Zu Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides (Rückkehrentscheidung und Abschiebung nach Nigeria):
Ein Drittstaatsangehöriger, der im Besitz eines Aufenthaltstitel bzw. einer Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates ist und sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhält, muss sich gemäß § 52 Abs. 6 FPG unverzüglich in das Hoheitsgebiet des Staates, von dem er einen Aufenthaltstitel erhalten hat, begeben. Wenn er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommt oder seine sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich wäre, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs.1 zu erlassen.
Im konkreten Fall wurde der Beschwerdeführer am 10.04.2014 zur unverzüglichen Ausreise aufgefordert, da die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach Rücksprache mit der Finanzpolizei der Meinung waren, dass der Versuch des Beschwerdeführers, Gebrauchtwagen zum Weiterverkauf zu erwerben, eine unerlaubte Erwerbstätigkeit darstelle.
§ 31 Abs. 1 Z. 3 FPG legt fest, dass sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sich nicht länger als 3 Monate im Bundesgebiet aufhalten und keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen. Artikel 21 Absatz 1 des Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (SDÜ) (Amtsblatt Nr. L 239 vom 22/09/2000) ist ebenfalls anzuwenden und lautet:
Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments höchstens bis zu drei Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien bewegen, soweit sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a), c) und e) aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei stehen.
Artikel 5 Absatz 1 SDÜ legt fest:
Für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten kann einem Drittausländer die Einreise in das Hoheitsgebiet der Vertragsparteien gestattet werden, wenn er die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt:
a) Er muss im Besitz eines oder mehrerer gültiger Grenzübertrittspapiere sein, die von dem Exekutivausschuss bestimmt werden.
b) Er muss, soweit erforderlich, im Besitz eines gültigen Sichtvermerks sein.
c) Er muss gegebenenfalls die Dokumente vorzeigen, die seinen Aufenthaltszweck und die Umstände seines Aufenthalts belegen, und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel auf legale Weise zu erwerben.
d) Er darf nicht zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die nationale Sicherheit oder die internationalen Beziehungen einer der Vertragsparteien darstellen.
Der Beschwerdeführer führte wie vorgesehen neben dem italienischen Aufenthaltstitel auch einen gültigen nigerianischen Reisepass mit sich. Gemäß § 31 Abs. 1 Z. 3 FPG ist ein Aufenthalt von Fremden, die über einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates verfügen, nur zu privaten oder touristischen Zwecken erlaubt und nicht, um einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Mit einem Aufenthaltstitel eines anderen Vertragsstaates ist damit zwar ein Kurzaufenthalt (90 Tage im Halbjahr) möglich, die Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen, vorübergehenden oder dauernden Erwerbstätigkeit in Österreich bedarf in der Regel aber eines Visums gemäß § 24 FPG, eines beschäftigungsrechtlichen Tatbestandes gemäß § 31 Abs. 1 Z. 6 FPG oder eines Aufenthaltstitels nach dem NAG. Mit von vornherein beabsichtigter oder später aufgenommener Erwerbstätigkeit liegt ein unrechtmäßiger Aufenthalt vor (vgl. dazu Schrefler-König, Szymanski (Hrsg.), Fremdenpolizei- und Asylrecht (Wien 2014, Anmerkungen zu § 31 FPG, III A1). Im Falle einer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unerlaubten Erwerbstätigkeit könnte daher der Aufenthalt eines Fremden, der einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates besitzt, unrechtmäßig werden, auch wenn er sich weniger als drei Monate im österreichischen Bundesgebiet aufhält. Es ist daher nicht auszuschließen, dass sich der Aufenthalt des Beschwerdeführers trotz legaler Einreise im konkreten Fall aufgrund der Versuche des Beschwerdeführers, Gebrauchtwagen für den Export anzukaufen, zu einem unrechtmäßigen Aufenthalt umwandelte.
Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 52 Abs. 6 FPG sich ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger, der im Besitz eines Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedsstaates ist, unverzüglich in diesen Staat zu begeben und dies nachzuweisen hat. Kommt er der Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen. Der Beschwerdeführer kam der Aufforderung zur unverzüglichen Ausreise bis zum 17.04.2014 nicht nach und wurde daher an diesem Tag festgenommen. Der Beschwerdeführer machte allerdings in der Einvernahme am 17.04.2014 auf Vorhalt geltend, dass er nicht gewusst hätte, dass er in Österreich nicht arbeiten dürfe und dass ihm nicht klar gewesen sei, dass er zur Ausreise verpflichtet gewesen wäre. Er erklärte, freiwillig nach Italien zurückreisen zu wollen.
Die belangte Behörde erließ in der Folge gegenständliche Rückkehrentscheidung. Gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die belangte Behörde hat es aber unterlassen, darzulegen, warum sich der Beschwerdeführer nicht rechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufhalten würde. Während der Beschwerdeführer bei Übergabe des Informationsblattes betreffend die Ausreiseverpflichtung am 10.04.2014 und im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme am 17.04.2014 darauf hingewiesen wurde, dass er sich aufgrund einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nicht rechtmäßig in Österreich aufhalte, wurde dieser Umstand im angefochtenen Bescheid nicht mehr behandelt, sondern stützte sich die Behörde darauf, dass der Beschwerdeführer angeblich seit 13.11.2013 in Österreich aufhältig sei und aufgrund der Überschreitung der maximalen Aufenthaltsdauer von 90 Tagen der nunmehrige Aufenthalt nicht mehr rechtmäßig sei. Die belangte Behörde unterlässt es aber nachzuweisen, wie sie zu dem Schluss kommt, dass der Beschwerdeführer seit diesem Zeitpunkt in Österreich wäre. Der angefochtene Bescheid ist daher mit einem so schweren Begründungsmangel belastet, dass er alleine deswegen schon als rechtswidrig zu beheben wäre, da die Grundlage der Erlassung einer Rückkehrentscheidung, der unrechtmäßige Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen in Österreich im angefochtenen Bescheid, nicht dargelegt wurde.
Wie bereits dargelegt wird alleine die dem Akt nicht zu entnehmende Einreise des Beschwerdeführers am 13.11.2013 und die damit verbundene, nicht nachvollziehbare Annahme, dass der Beschwerdeführer länger als 90 Tage und damit unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufhältig gewesen wäre, der Rückkehrentscheidung zugrunde gelegt. Daher war die Rückkehrentscheidung zu beheben.
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der Bescheid mit weiteren Begründungsmängeln belastet ist. Denn auch wenn die Regelung des § 51 Abs. 1 FPG eine Verpflichtung der Behörden, gegen jeden Fremden, der sich in Österreich nicht rechtmäßig im Sinne des § 31 FPG aufhält, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, zu implizieren scheint, so ist gemäß § 9 BFA-VG jedenfalls die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung zu prüfen; dadurch ergibt sich die Pflicht der Behörden, von einer Aufenthaltsbeendigung dann abzusehen, wenn diese gegen Art 8 EMRK verstoßen würde. Insofern ist trotz der Formulierung als zwingende Bestimmung von einer Verpflichtung des Bundesamtes auszugehen, auf Art 8 EMRK Bedacht zu nehmen und uU von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung abzusehen (vgl. dazu Melina Oswald, Das Bleiberecht. Das Grundrecht auf Privat- und Familienleben als Schranke für Aufenthaltsbeendigungen (2012), S. 112). Die belangte Behörde stellt in ihrer Prüfung des Privat- und Familienlebens fest: "Ihre Familienangehörigen leben in Italien. Sie sind in Österreich nicht integriert, zumal Sie weder einer rechtmäßigen Beschäftigung nachgehen, noch bereit sind, sich an österreichische Gesetze zu halten. Außerdem ist zu beachten, dass Sie den weit überwiegenden Teil Ihres Lebens in Nigeria/Italien verbracht haben und daher als im Wesentlichen in dieser Kultur als sozialisiert anzusehen sind. Zudem leben dort Ihre Mutter und Ihre Schwestern in Italien, sowie Ihre Frau und Ihre Kinder. Sie haben keine Anknüpfungspunkte zu einer auf Dauer niedergelassenen Person in Österreich. Die Beziehungsintensität zu Ihrem Heimatland, Nigeria, ist somit nach wie vor ungleich höher als jene zu Österreich." Hier scheint das BFA Nigeria und Italien gleichzusetzen; ansonsten wäre nicht nachzuvollziehen, warum der Umstand, dass die ganze Familie des Beschwerdeführers in Italien lebt, herangezogen wird, um die Beziehungsintensität zu Nigeria zu begründen.
Die belangte Behörde stellt im angefochtenen Bescheid weiter fest:
"Sie haben in Österreich keine nahen Verwandten oder sonstige Angehörigen. Ihre Angehörigen sind in Nigeria und Italien aufhältig und es kann sohin nicht angenommen werden, dass eine Abschiebung Ihrer Person in ihr durch Artikel 8 EMRK geschütztes Recht auf Familienleben eingreifen würde."
Diesbezüglich wäre von der belangten Behörde eine Auseinandersetzung mit dem durch die Rückkehrentscheidung erfolgten Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers in einem anderen Vertragsstaat, nämlich Italien, wünschenswert gewesen. Dazu wird im Kommentar von Schrefler-König, Szymanski (Hrsg.), Fremdenpolizei- und Asylrecht (Wien 2014, Anmerkungen zu § 52 FPG, III A1 festgehalten, das nicht ohne weiteres erkennbar sei, wie es mit der unionsweiten Geltung der Rückkehrentscheidung im Falle deren Erlassung trotz Bestehens eines Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedsstaates bestellt sei. Jedenfalls wäre die Durchführung eines Verfahrens nach Art. 25 Abs. 2 SDÜ und keine Verhängung einer Ausreise aus der Union geboten. Nur wenn der Drittstaatsangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit abgeschoben werden soll, würde dies vorrangig in den Herkunftsstaat zu erfolgen haben. Eine diesbezügliche Auseinandersetzung fehlt im angefochtenen Bescheid, der auch nicht näher darlegt, warum der Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentlichen Ordnung oder Sicherheit wäre.
Gemäß § 52 Abs. 9 FPG hat das Bundesamt mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen bestimmten Staat zulässig ist. Die vom Bundesamt im konkreten Fall ausgesprochene Zulässigkeit der Abschiebung erweist sich als obsolet, da die diesbezügliche Voraussetzung, die Rückkehrentscheidung, weggefallen ist.
Zusammenfassend ist der belangten Behörde vorzuwerfen, dass sie hinsichtlich der Erlassung einer Rückkehrentscheidung die für die Begründung des Bescheides erforderliche Sorgfalt vermissen lässt und diese damit nicht den Erfordernissen einer umfassenden und in sich schlüssigen Begründung einer abweisenden behördlichen Entscheidung entspricht (vgl. § 60 iVm. § 58 Abs. 2 AVG).
Da sich die Rückkehrentscheidung als unrechtmäßig erweist, war der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG ersatzlos aufzuheben.
3.4. Zu Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides (Einreiseverbot):
Nachdem die rechtliche Grundlage für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung auf Basis der im angefochtenen Bescheid dargelegten Gründe nicht gegeben ist und diese daher zu beheben war, entfällt auch die rechtliche Grundlage für die Verhängung eines Einreiseverbotes gemäß § 53 FPG, das somit auch zu beheben war.
Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass ein Einreiseverbot auch verhängt werden kann, wenn der Beschwerdeführer über einen Aufenthaltstitel eines anderen Mitgliedsstaates verfügt. In solchen Fällen hängt die unionsweite Geltung des Einreiseverbots aber vom Ausgang de Konsultationsverfahrens im Sinne des Art 25 SDÜ ab, da eine Ausschreibung im SIS davon abhängt, ob der andere Mitgliedstaat den Aufenthaltstitel widerruft. Die Einleitung eines derartigen Konsultationsverfahrens durch das Bundesamt ist dem Akt aber nicht zu entnehmen.
Zudem wäre aus Sicht der erkennenden Richterin des Bundesverwaltungsgerichts die Verhängung eines auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot im konkreten Fall jedenfalls überschießend und willkürlich gewesen. Als Gründe für die Erlassung eines Einreiseverbots wurde im angefochtenen Bescheid festgehalten:
"Sie konnten nicht nachweisen, im Besitz der Mittel zu sein, um ihren Lebensunterhalt in Österreich bestreiten zu können. Sie verfügen zudem über keinerlei Möglichkeiten legal an Bargeld zu kommen, da weder Ihre Bankomatkarte noch Ihre Kreditkarte in Österreich funktioniert und in Österreich auch keine Angehörigen haben. [...] Da Sie somit nicht beweisen konnten, tatsächlich über Barmittel zu verfügen, geht die ho. Behörde davon aus, dass Sie mittellos sind, sich nicht selbst eine Unterkunft leisten können und auch nicht in der Lage sind, sofort das österreichische Bundesgebiet zu verlassen. Zudem stellen sie aufgrund ihrer Mittellosigkeit eine potentielle Belastungsquelle für das österreichische Sozialsystem dar."
Das BFA leitet daraus ab, dass § 53 Abs. 2 Z. 6 FPG erfüllt sei; die Erfüllung dieses Tatbestandes indiziere gemäß § 53 Abs. 2 FPG das Vorliegen einer Gefährdung für die Öffentlichkeit. Es wird weiter ausgeführt: "Aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens ist unter Bedachtnahme auf Ihr Gesamtverhalten, d.h. im Hinblick darauf, wie Sie Ihr Leben in Österreich insgesamt gestalten, davon auszugehen, dass die im Gesetz umschriebene Annahme, dass Sie eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen, gerechtfertigt ist." Das Bundesamt unterlässt es aber gänzlich, sich mit der konkreten Situation des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen. Welches Fehlverhalten als so schwer eingestuft wurde, dass von einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgegangen werden muss, ist nicht erkennbar und auch nicht schlüssig. Nur aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer keine größeren Bargeldmengen mit sich führte und bekanntgab, dass er aktuell seine Bankomat- und Visakarte nicht verwenden könne, da er vorher etwas einzahlen müsse, sofort auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu schließen und die maximale Dauer von 5 Jahren für das Einreiseverbot zu wählen, erscheint nicht als Ergebnis einer ausgewogenen Gefährlichkeitsprognose (vgl. VwGH 19.02.2013, 2012/18/0230), zumal der Beschwerdeführer ja keinen dauerhaften Aufenthalt in Österreich anstrebte, eine familiäre Bindung zu Italien und dort nach eigenen, unwiderlegten Angaben auch eine Erwerbstätigkeit hatte. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass wenn sich das Fehlverhalten des Drittstaatsangehörigen nur auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet beschränkt und damit nur eine geringfügige Beeinträchtigung des öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens darstellt, überhaupt kein Einreisverbot zu verhängen wäre (VwGH, 15.05.2012, 2012/18/0029), jedenfalls aber im konkreten Fall nicht die maximale Dauer von 5 Jahren zu verhängen gewesen wäre.
3.5. Zu Spruchpunkt III (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung):
Diesbezüglich ist auf die mit Beschluss vom 25.04.2014 gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG zuerkannte aufschiebende Wirkung zu verweisen.
3.6. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde auch in der Beschwerde verzichtet.
Zu B)
3.7. Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; dazu sei auf die im Text angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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