BVwG 2006968-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.05.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W148.2006968.1.00

Spruch

W148 2006968-1/3E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch Grohs Hofer Rechtsanwälte Gesellschaft m.b.H., Helferstorferstraße 4, 1010 Wien, der gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 21.02.2014, GZ: FMA-KI29 0100/0216-SIG/2013, über anrechenbare Eigenmittel zumindest in Höhe von XXXX% der Mindesteigenmittelanforderungen multipliziert mit XXXX zu verfügen und der FMA darüber Bericht zu erstatten, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

A)

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 2 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz-FMABG, BGBl I. Nr. 97/2001 idF BGBL I. Nr. 184/2013, betreffend die Spruchpunkte II. und III. wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) BGBL Nr. 1/1930 idF BGBL I Nr. 51/2012 nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt

Mit Bescheid vom 21.02.2014, GZ: FMA-KI29 0100/0216-SIG/2013, der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) zugestellt am 25.02.2014, hat die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) den Antrag vom 14.01.2014, die Beurteilung der Eigenmittelausstattung der BF zum XXXX als angemessen zu beurteilen, abgewiesen (Spruchteil I.).

Weiters wurde der BF aufgetragen,

1. gemäß §§ 77c Abs. 1 iVm 77c Abs. 2a iVm 70 Abs. 4a Z 1 iVm Abs. 4b Z 1 Bankwesengesetz, BGBl 532/1993 idgF (BGBl. I Nr. 184/2013) (im Folgenden: BWG), in Entsprechung eine mit den übrigen zuständigen Aufsichtsbehörden getroffenen Entscheidung (vom 12.02.2014), im Hinblick auf die konsolidierte Eigenmittelanforderung ab dem Stichtag (XXXX) über anrechenbare Eigenmittel zumindest in Höhe von XXXX% der Mindesteigenmittelanforderungen gem. Artikel 92 Abs. 1 lit. C Verordnung (EU) Nr. 575/2013 multipliziert mit XXXX zu verfügen (Spruchteil II.) und

2. der FMA binnen 14 Tagen ab dem Stichtag, sohin längstens bis XXXX, über die Höhe und die Berechnungsweise ihrer anrechenbaren Eigenmittel (per XXXX) zu berichten und mitzuteilen, ob sie auf konsolidierter Ebene über anrechenbare Eigenmittel zumindest in Höhe des Spruchpunktes II. (XXXX% der Mindesteigenmittelanforderung gemäß Art. 92 Abs. 1 lit c Verordnung (EU) Nr. 575/3013 multipliziert mit

XXXX) verfüge (Spruchteil III.).

Dem Bescheid der FMA war ein grenzüberschreitendes Entscheidungsverfahren gem. § 77c Abs. 1 BWG vorausgegangen ("Grenzüberschreitendes Verfahren", sog. "JRAD"-Verfahren: Joint Risk Assessment and Decision). Danach hat die FMA über die Eigenmittelausstattung einer Kreditinstitutsgruppe (hier die BF) gemeinsam mit den übrigen zuständigen Behörden, die für die Beaufsichtigung der nachgeordneten Kreditinstitute (hier: die Tochterunternehmen der BF) mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten zuständig sind, zu beurteilen und nach Abstimmung mit diesen Behörden über die Anwendung von Maßnahmen auf Grundlage der Beurteilung gemäß § 69 Abs. 2 und 3 auf konsolidierter Ebene und gemäß § 70 Abs. 4a und 4b zu entscheiden. Die FMA hat sich in diesem Verfahren auf die Leitlinien der European Bank Authority (EBA) zu stützen; im betreffenden Verfahren waren das die "Guidelines 39" (GL39 und GL03) (gemäß § 69 Abs. 5 BWG und Verordnung (EU) Nr. 575/2013).

Entsprechend den GL 39 hat bei übergeordneten Kreditinstituten (KI), wie hier bei der BF, die bankeninterne Etablierung eines adäquaten Risikomanagementsystems und deren Überwachung zu erfolgen. Danach müssen KI ein bestimmtes Verfahren anwenden, das sog. Internal Capital Adequacy Assessment Process (ICAAP). Dieses Verfahren, das auf § 39a BWG basiert, soll sicherstellen, dass KI erstens über genügend internes Kapital zur Abdeckung wesentlicher Risiken und zweitens über interne Prozesse zur Leitung, Steuerung und Kontrolle von Bankenrisiken verfügen. Die Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften hat durch die FMA (als nationale Aufsicht über die BF) zu erfolgen, und zwar (gemäß GL 39) im Rahmen des Supervisory Review and Evaluation Process (SREP) mit der betroffenen Bankengruppe (BF) und den anderen betroffenen Aufsichtsbehörden, die gemeinsam das "College" bilden. Bei grenzüberschreitend tätigen Bankengruppen (wie hier) werden die nationalen SREP-Ergebnisse (Risikobewertungen der nationalen KI des übergeordneten KI) von den einzelnen Aufsichtsbehörden ("Hostbehörden") gemeinsam im College diskutiert, um daraus die gemeinsame Entscheidung abzuleiten.

In gegenständlichen Verfahren hat die von der FMA dazu beauftragte Österreichische Nationalbank (OeNB) eine Analyse der BF und der ihr nachgeordneten KI vorgenommen, unter Einbindung der anderen betroffenen Hostbehörden, und letztlich am 27.08.2013 einen Bericht erstellt (im Bescheid "JRAD-Analyse"), der der FMA am 04.09.2013 zugeleitet wurde. Die JRAD-Analyse der OeNB kommt zum Ergebnis, dass die BF als übergeordnetes KI erstens über eine schwache Kapitalisierung verfügt und zweitens mehrere Mängel bei der bankeninternen Risikomessung aufweist. Als Lösung dieser Unzulänglichkeiten schlägt die JRAD-Analyse eine SREP-Quote von XXXX vor. (SREP-Quote bedeutet eine über dem regulatorischen Mindesteigenmittelerfordernis liegende Eigenmittelquote.)

Auf diesem Vorschlag basierend hat die FMA einen ersten Entwurf einer Joint Decision für das College erstellt, nämlich mit den anderen Hostbehörden der betroffenen Länder, in denen die BF als übergeordnetes KI Tochterunternehmen hat. Dieser Erstentwurf wurde per 09.09.2013 den Hostbehörden und der BF übermittelt. In einer ersten Reaktion (vom 20.09.2013) hat die BF vorgebracht, dass die Analyse in vielen Risikobereichen und die damit verbundenen Aufschläge (zur Risikominimierung) nicht gerechtfertigt seien. Diese Stellungnahme der BF wurde den Hostbehörden und der OeNB übermittelt.

Die OeNB übermittelte der FMA ein ergänztes gutachterliches Ergebnis (Replik) am 11.10.2013. In ihrer Replik kommt die OeNB unter Würdigung des Vorbringens der BF zum ergänzten gutachterlichen Ergebnis, dass in Bezug auf die Eigenmittelausstattung der BF und unter Würdigung der Stellungnahme der BF es zu keinem anderen Ergebnis komme. Jedoch wurde vorgesehen, dass zugunsten der BF im Hinblick auf ein anderes Bewilligungsverfahren (gemäß §§ 21a Abs. 4 iVm 21a Abs. 1 BWG), in dem es um Ermittlungen des Eigenmittelerfordernisses der BF in der Säule 1 geht, ein neues verbessertes Risikoverfahren (Ratingmodell "Regular Corporate" und "Large Corporate" nach IRB-Ansatz) implementiert werde, das die alten - im ersten Entwurf beanstandeten - Modelle berücksichtige und im Genehmigungsfall angesichts des neuen IRB-Ansatzes (in Säule 1) eine SREP-Quote von XXXX% als angemessen erachtet werde.

Nach Befassung der Hostbehörden wurde zur Vorbereitung einer Joint Decision ein zweiter Entwurf erarbeitet (16.10.2013). Dieser Entwurf bildete die Grundlage eines Treffens in Wien unter Teilnahme aller Hostbehörden und der serbischen Aufsichtsbehörde ("College-Meeting" von 21. - 22.10.2013). Im Rahmen dieses Treffens wurde der BF Gelegenheit gegeben, sich zu ihrer Risikosituation zu äußern.

In einem weiteren adaptierten Entwurf wurde im Hinblick auf das Parallelverfahren (nach §§ 21a Abs. 4 iVm 21a Abs. 1 BWG zu Säule 1) endgültig eine nunmehr reduzierte SREP-Quote von XXXX% für die Joint Decision vorgesehen und an die Hostbehörden versendet. Mit Bescheid vom 16.12.2013 wurde der BF im Verfahren nach §§ 21a Abs. 4 iVm 21a Abs. 1 BWG die Bewilligung erteilt (internes Rating in Säule 1 auf IRB-Ansatz).

Im Rahmen eines schriftlichen Parteiengehörs (v. 22.12.2013) wurden der BF die Replik der OeNB übermittelt sowie die Absicht mitgeteilt unter Würdigung aller Stellungnahmen (der BF, der OeNB sowie der Hostbehörden) den Ausspruch einer notwendigen Eigenmittelausstattung auf konsolidierter Ebene mit XXXX% zugrunde zu legen (Joint Decision) und darauf basierend einen Bescheid zu erlassen.

Nach einer Fristverlängerung stellte die BF am 14.01.2014 den Antrag die Eigenmittelausstattung der BF (bzw. der KI-Gruppe) zum Stichtag XXXX als ausreichend zu beurteilen. Nach Befassung mit dem Antrag der BF vom 14.01.2014 kam die OeNB zum Ergebnis, dass es zu keiner Änderung der Einschätzung komme. Daraufhin wurde am 13.02.2014 die Joint Decision erlassen und der BF zugestellt. Diese Joint Decision bildete die Grundlage des angefochtenen Bescheides vom 21.02.2014. Der Beschwerde kommt im Bescheid gemäß § 22 (2) FMABG keine aufschiebende Wirkung zu.

Mit Schriftsatz vom 25.03.2014, zugestellt am selben Tag, wurde rechtzeitig Beschwerde erhoben und ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt (§ 22 Abs 2 FMABG). Die Beschwerde ist zulässig. Die BF begründet den Antrag wie folgt: Der angefochtene Bescheid ist hinsichtlich seines Spruchpunktes II. einem Vollzug zugänglich.

Der sofortige Vollzug des Bescheides bedeute für die BF einen unverhältnismäßigen Nachteil, weil sie dadurch einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil erleiden würde. Unterstelle man die im Bescheid angeordnete Mindesteigenmittelquote von XXXX%, dann bedeute dies für die BF, dass sie erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen zu tragen habe. Insbesondere könne sie eine geplante Partizipationskapitaltilgung 2014 nicht durchführen bzw. wenn sie dies trotzdem tue, zusätzliche Kapitalkosten entstünden. In mehreren Varianten bezifferte die BF diese Kosten zw. XXXX und XXXX Mio Euro p. a. Die im angefochtenen Bescheid vorgegebene Berichtspflicht (Spruchteil III.) sei so kurz bemessen, dass die kostengünstigere Variante (XXXX Mio Euro p.a.) nicht umsetzbar sei, so dass von zu erwartenden Kosten von über XXXX Mio Euro p.a. auszugehen sei. Diese Kosten seien auch später nicht mehr wieder gut zu machen.

Zum mangelnden zwingenden öffentlichen Interesse (am sofortigen Vollzug) führte die BF aus: sie sei die XXXXgrößte Bank Österreichs, in XXXX Märkten tätig (überwiegend in Mittel- und Osteuropa), nicht insolvenzgefährdet, stehe laut Testat der KPMG gut da und verfüge über ein geordnetes und funktionierendes Risikomanagement. Durch den sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides drohe die Gefahr einer Kreditklemme und die Gefahr einer Sozialisierung des Schadens im Wege einer Amtshaftung. Neben dem Schaden für die BF selbst habe der Bescheid auch volkswirtschaftliche Auswirkungen; es fehle ein Kreditvolumen von rund XXXX Mrd. Euro für Kreditnehmer der BF. Bei richtiger Abwägung der Interessen sei der sofortige Vollzug abzulehnen.

Dagegen sprach sich die belangte Behörde in einer Stellungnahme vom 10.04.2014, zugestellt am 14.04.2014, aus und begründet dies wie folgt: Es bestehe ein zwingendes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug, weil durch die angeordneten Maßnahmen zu einer risikoadäquate Mindestkapitalisierung der BF gesorgt werde. Wie die BF selber ausführte, sei sie von einer derartigen größenmäßigen Bedeutung, weshalb ihre adäquate Ausstattung für ein funktionsfähiges Bankwesen und die Finanzmarktstabilität notwendig sei. Weiters sei der Gläubigerschutz durch den Bescheid gewährleistet. Die vorgeschriebene SREP-Quote sei für das konkrete Risikoprofil der BF angepasst. Bei der Vorschreibung von SREP-Ratios seien marktverzerrende Benachteiligungen einzelner Marktteilnehmer zu vermeiden. Deshalb seien gleichartige Verfahren, wenn notwendig, mit ähnlichen Folgen (SREP-Quoten in einer Bankbreite von XXXX) auch anderen Marktteilnehmern vorgeschrieben worden. Die Notwendigkeit (des sofortigen Vollzuges) ergebe sich daraus, dass die gesetzliche Mindestquote das Risikoprofil der BF nicht abdecke. Das Testat des Bankprüfers der BF (KPMG) behandle nicht die Risikolage der BF. Analyse und Beurteilung des Risikopotenzials, der Methoden und der Kontrolle des Risikos sei nicht Aufgabe des Testates des Wirtschaftsprüfers, sondern des behördlichen Aufsichtsprozesses (SREP). Dass der BF ursprünglich eine niedrigere SREP-Quote vorgeschrieben worden sei und erst nach geändertem Risikoprofil eine höhere SREP-Quote, sei den Änderungen im Bereich der BF (anderes Risikoprofil im Laufe des Jahres 2013) zuzuschreiben. Durch den allfälligen Vollzug trete keine Kreditklemme ein. Allenfalls träten Änderungen in der Geschäftsentwicklung der BF ein, nicht jedoch am Markt insgesamt, weil allenfalls andere Markteilnehmer zum Zuge kämen. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass die BF in Österreich hauptsächlich im Firmenkundengeschäft tätig sei. Ihr österreichischer Marktanteil auf diesem Markt sei lediglich bei XXXX%. Auswirkungen entstünden auf allen Märkten, in denen die BF tätig sei. Auch aus einer - möglichen - Amtshaftung könne kein zwingendes öffentliches Interesse abgeleitet werden.

Zum unverhältnismäßigen Nachteil, der der BF entstünde, führte die belangte Behörde aus: Die mit der Vorschreibung der SREP-Quote verbundenen Kosten seien aus ökonomischer Sicht immer mit Kapitalkosten verbunden (Zinsen oder Dividenden). Die durch das JRAD-Verfahren notwendigen (Mindest)Eigenmittelanforderungen seien für die Risikobegrenzung im Bankwesen notwendig und von der jeweiligen Situation des betroffenen KI abhängig. Die gesetzlichen Vorschriften sollten die Kapitalkosten für Banken auf einem bestimmten Niveau halten und Risiken, die der Öffentlichkeit durch zu geringe Kapitalkosten erwachsen können, hintanhalten. Im Verhältnis zu diesem öffentlichen Interesse könnten die Nachteile (für KI) nicht als unverhältnismäßiger Nachteil betrachtet werden. Weiters seien die von der BF angeführten Berechnungen über entstehende Kosten unplausibel und nicht nachvollziehbar. Die Vorschreibung eines zusätzlichen Eigenmittelerfordernisses nach dem BWG sei aus ökonomischer Sicht immer mit Kapitalkosten für die betroffene Bank verbunden. Betreffend die kurze Umsetzungszeit zur Quotenerfüllung könne eine schwierige Marktsituation zu keinem unverhältnismäßigen Nachteil führen. Die Quote richte sich nach den Mängeln, die in einem aufsichtsbehördlichen Verfahren ergeben haben, ungeachtet der aktuellen Marktsituation. Insgesamt liege somit kein unverhältnismäßiger Nachteil für die BF vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zum anwendbaren Recht:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nor 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil weder in einem Bundes- noch in einem Landesgesetz eine Senatsbesetzung für die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorgesehen ist. § 22 Abs. 2a FMABG regelt, dass über Beschwerden gegen Bescheide der FMA durch Senat zu entscheiden ist, jedoch ist für die Entscheidung über Anträge (auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) nicht die Rede, weshalb die Regelung des § 6 BVwGG greift, d.h. Zuständigkeit des Einzelrichters ist gegeben.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Der gegenständliche Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde binnen offener Rechtsmittelfrist (unter einem mit der Beschwerde) gegen den Bescheid der FMA erhoben und ist somit zulässig (§ 7 Abs. 4 VwGVG iVm. Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG, § 22 Abs. 2 FMABG).

2. Zu Spruchpunkt A:

Vorweg ist zu bemerken, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen sind; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa die Beschlüsse vom 30. November 2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24. Juni 2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 6. Juli 2010, Zl. AW 2010/17/0027; weiters VwGH Zl. AW 2000/17/0037 vom 17. November 2000). Lediglich offenkundig rechtswidrigen Bescheiden wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides lag jedoch nicht vor.

Gemäß §§ 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 FMABG ist die FMA zur Durchführung der Aufsicht über u.a. für Banken eingerichtet. § 1 2 Abs. 1 FMABG lauten:

"§ 1. (1) (Verfassungsbestimmung) Zur Durchführung der Bankenaufsicht, der Versicherungsaufsicht, der Wertpapieraufsicht und der Pensionskassenaufsicht wird unter der Bezeichnung "Finanzmarktaufsichtsbehörde" (FMA) eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet. Diese ist in Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden."

§ 2. (1) Zur Bankenaufsicht zählt die Wahrnehmung der behördlichen Aufgaben und Befugnisse, die im Bankwesengesetz - BWG, BGBl. Nr. 532/1993 Art. I, im Sparkassengesetz - SpG, BGBl. Nr. 64/1979, im Bausparkassengesetz - BSpG, BGBl. Nr. 532/1993 Art. III, in der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz, dRGBl. 1938 I S 1574, im Hypothekenbankgesetz, dRGBL 1899 S 375, im Pfandbriefgesetz, dRGBl. 1927 I S 492, im Bankschuldverschreibungsgesetz, RGBl. Nr. 213/1905, im Depotgesetz, BGBl. Nr. 424/1969, im E-Geldgesetz 2010, BGBl. I Nr. 107/2010 im Finanzkonglomerategesetz, BGBl. I Nr. 70/2004, im Ratingagenturenvollzugsgesetz - RAVG, BGBl. I Nr. 68/2010, im Bankeninterventions- und -restrukturierungsgesetz - BIRG, BGBl. I Nr. 160/2013, und im Zahlungsdienstegesetz - ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 geregelt und der FMA zugewiesen sind.

§§ 77c Abs. 1 und Abs. 2a iVm 69 Abs. 2 und 3 iVm70 Abs. 4a und 4b Bankwesengesetz (BWG), BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013, regeln das grenzüberschreitende Entscheidungsverfahren über die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung einer KI-Gruppe. §§ 77c Abs. 1 und Abs. 2a, 69 Abs. 2, 3 und 5 sowie 70 Abs. 4a Z 1 und 4b Z 1 lauten:

"§ 77c. (1) Die FMA hat jährlich die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung einer Kreditinstitutsgruppe gemeinsam mit den übrigen zuständigen Behörden, die für die Beaufsichtigung der nachgeordneten Kreditinstitute mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten zuständig sind, zu beurteilen und nach Abstimmung mit diesen Behörden über die Anwendung von Maßnahmen auf Grundlage der Beurteilung gemäß § 69 Abs. 2 und 3 auf konsolidierter Ebene und gemäß § 70 Abs. 4a und 4b zu entscheiden.

(2a) Gemeinsame Entscheidungen gemäß Abs. 2 sind in einem Dokument mit einer vollständigen Begründung darzulegen und dem übergeordneten Kreditinstitut von der FMA als konsolidierender Aufsichtsbehörde zuzustellen. In Entsprechung der gemeinsamen Entscheidung ist von der FMA als konsolidierender Aufsichtsbehörde ein Bescheid zu erlassen und dem übergeordneten Kreditinstitut zuzustellen."

"§ 69 (2) Die FMA hat zu beaufsichtigen:

Unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs und der Komplexität der betriebenen Bankgeschäfte der Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen die Angemessenheit des Kapitals und der Liquidität, welches zur quantitativen und qualitativen Absicherung aller wesentlichen bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zur Verfügung steht, sowie die Angemessenheit der Verfahren gemäß § 39 Abs. 1 und 2 und § 39a, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 39 Abs. 2b angeführten Risiken;

das systemische Risiko (§ 2 Z 41), die von einem Kreditinstitut für die Stabilität des Finanzsystems unter Berücksichtigung des systemischen Risikos oder gegebenenfalls der Empfehlung des Europäischen Ausschusses für Systemrisiken (ESRB) ausgeht;

unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs und der Komplexität der betriebenen Bankgeschäfte des Kreditinstitutes und der Kreditinstitutsgruppen die anhand von Stresstests ermittelten Risiken.

(3) Die Aufsichtstätigkeit der FMA hat auch die Begrenzung des Zinsänderungsrisikos zu umfassen, dem die Kreditinstitute bei nicht unter das Handelsbuch fallenden Geschäften ausgesetzt sind. Bei Kreditinstituten, deren wirtschaftlicher Wert bei einer plötzlichen und unerwarteten Zinsänderung, deren Höhe von der FMA festzulegen ist und die nicht von Kreditinstitut zu Kreditinstitut variieren darf, um mehr als 20 vH ihrer Eigenmittel absinkt, hat die FMA Maßnahmen zu ergreifen.

(5) Die FMA hat bei der Vollziehung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, einschließlich der Erlassung und Vollziehung der auf diesen Grundlagen erlassenen nationalen und EU-Verordnungen, der europäischen Konvergenz der Aufsichtsinstrumente und Aufsichtsverfahren Rechnung zu tragen. Zu diesem Zweck hat sich die FMA an den Tätigkeiten der EBA zu beteiligen, mit dem ESRB zusammenzuarbeiten, die Leitlinien und Empfehlungen und andere von der EBA beschlossenen Maßnahmen anzuwenden sowie den vom ESRB gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 ausgesprochenen Warnungen und Empfehlungen nachzukommen. Die FMA kann von diesen Leitlinien und Empfehlungen abweichen, sofern dafür berechtigte Gründe, insbesondere Widerspruch zu bundesgesetzlichen Vorschriften, vorliegen."

"§70 (4a) Unbeschadet des Abs. 4 erster Satz kann die FMA, wenn dies aufgrund der Ergebnisse ihrer Aufsichtstätigkeit im Rahmen der §§ 21a Abs. 3 und 69 Abs. 2 und 3, im Falle des Abs. 4 letzter Satz oder zur Durchsetzung der Einhaltung der Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erforderlich ist,

1. Kreditinstituten unter Berücksichtigung aller wesentlichen bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken und dem vom Institut ausgehenden systemischen Risikos (§ 2 Z 41) vorschreiben, zusätzlich zu haltende Eigenmittel zur Unterlegung von nicht durch § 39 Abs. 2b erfassten Risikokomponenten und Risiken zu halten, die über das Eigenmittelerfordernis gemäß Art. 92 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 hinausgehen;

[...]

(4b) Soweit angemessen hat die FMA ein zusätzliches Eigenmittelerfordernis gemäß Abs. 4a Z 1 zumindest in den folgenden Fällen vorzuschreiben:

1. das Kreditinstitut erfüllt die Anforderungen gemäß §§ 39 und 39a sowie gemäß Art. 393 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nicht;

[...]"

Für die Entscheidung, ob ein Verfahren zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zulässig ist, ist zunächst erforderlich, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug zugänglich ist (vgl VwGH Zl. AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012). Die Aufsichtsmaßnahmen des Spruchpunktes II. und des Spruchpunktes III. des angefochtenen Bescheides sind einem Vollzug zugänglich, da sie in einem aktiven Tun (einer Leistung) bestehen, nämlich interne Maßnahmen zur Erhöhung der Eigenmittelanforderungen zu treffen und darüber zu berichten. Dies trifft jedoch hinsichtlich Spruchpunkt I. nicht zu.

Im bekämpften Bescheid hat die FMA gemäß § 22 Abs. 2 FMABG die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen. § 22 Abs. 2 FMABG lautet:

"§ 22. (2) Beschwerden gegen Bescheide der FMA und Vorlageanträge haben, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht nach Anhörung der FMA mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und sind die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen. Wenn sich die Voraussetzungen, die für den Beschluss über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden."

Für die Frage der Zuerkennung aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde ist zwischen dem "zwingenden öffentlichen Interesse" an der Vollziehung des Bescheides einerseits sowie dem "unverhältnismäßigen Nachteil" andererseits abzuwägen, der dem BF entstehen würde.

Es ist zunächst allgemein davon auszugehen, dass der Vollzug des Bankwesengesetzes durch die FMA und die Österreichische Nationalbank (OeNB) im öffentlichen Interesse steht. Ohne gesetzliche Regelung und Regulierung des Bankwesens würde dieses nicht funktionieren. Ob dieses öffentliche Interesse auch ein zwingendes Interesse ist, bleibt in einem nächsten Schritt zu prüfen.

Die Judikatur räumt dabei dem klaglosen Funktionieren des Bankwesens und dem Vertrauen in den Kapitalmarkt ein sehr hohes Interesse ein. Der VwGH sagt dazu in einem Fall, in dem es um Einleger- und Anlegerschutz geht, dass konkret das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes derart schwer gewichtet ist, dass es als "absolut öffentliches Interesse" aufzufassen ist (AW 2013/17/0007 vom 24.05.2013). In einem anderen Erkenntnis des VwGH wird das klaglose Funktionieren des Bankwesens ebenfalls als so schwer gewichtet, dass es als im zwingenden öffentlichen Interesse stehend erachtet wird:

"[...] kommt der Aufrechterhaltung eines klaglos funktionierenden Bankwesens und der Einhaltung der Gesetze durch die Kreditinstitute im Hinblick auf die große Bedeutung des Vertrauens der Marktteilnehmer auf dem Gebiet der Bankgeschäfte in die ordnungsgemäße Abwicklung dieser Geschäfte und das klaglose Funktionieren eine solche Bedeutung zu, die die Hintanhaltung von Unregelmäßigkeiten und möglichen Nachteilen für die Kunden grundsätzlich und unabhängig von der Größe und wirtschaftlichen Bedeutung der Kreditinstitute [...], jedenfalls als im besonderen öffentlichen Interesse stehend erkennen lässt. Dass sich aus derartigen Aufsichtsmaßnahmen regelmäßig Nachteile für die betroffenen Kreditinstitute ergeben, vermag demgegenüber noch nicht einen überwiegenden Nachteil des vom konkreten Auftrag betroffenen Kreditinstitutes nachzuweisen (vgl. den hg. Beschluss vom 16. Oktober 2007, Zl. AW 2007/17/0023)." (AW 2010/17/0004 vom 17.03.2010)

Beeinträchtigungen des Vertrauens in einen funktionierenden Kapitalmarkt kommt Priorität zu: "Die von der Bundes-Wertpapieraufsicht genannten öffentlichen Interessen stellen daher [...] zwingende öffentliche Interessen dar, weil die Vermeidung der Beeinträchtigung des Vertrauens der Anleger in einen funktionierenden Kapitalmarkt Priorität zukommt." (AW 2001/17/0045 vom 03.07.2001)

In einem Verfahren, in dem es um die Teilnahme eines KI an einer Sicherungseinrichtung geht, argumentiert der VwGH, dass diese Einrichtung "zentralen Anliegen des BWG" diene. Und weiter: "Die Bildung von öffentlichem Vertrauen in das Bankwesen ist nämlich die zentrale Funktion eines Systems der Einlagensicherung und Anlegerentschädigung, wobei die bestehenden Sicherungseinrichtungen sowohl den Funktions- als auch den Gläubigerschutz bezwecken; konkret erfasst ist vor allem das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes im Rahmen des hier normierten Gläubigerschutze."

(2013/17/0199 vom 29.11.2013)

Es wird also dem Funktionieren des Bankwesens allgemein und dem Vertrauen (der Öffentlichkeit) in den Kapitalmarkt von der Judikatur ein besonderes öffentliches Interesse bescheinigt. Bereits mögliche Nachteile für Kunden, Verlust des Vertrauens in das Bankwesen und Beeinträchtigung des Gläubigerschutzes (eines KI) werden als Gefährdung dieser zwingenden öffentlichen Interessen gewertet.

Auch die Gesetzesmaterialien zu den Kernbestimmungen des gegenständlichen JRAD-Verfahrens (§§ 77c Abs. 1, 77c Abs. 2a, 70 Abs. 4a Z 1, Abs. 4b Z 1 BWG) erklären warum dem Bankwesengesetz allgemein und den neuen Verfahren (nach Basel II) zur Risikobegrenzung und- kontrolle (externe und interne) eine sehr hohe Bedeutung für die Volkswirtschaft zukommt. Beispielsweise heißt es in den Erläuterungen zu den Zielen der letzten Novelle (BGBl. I Nr. 184/2013) der hier maßgebenden Bestimmungen:

Insgesamt ist es das Ziel des vorliegenden Gesetzesentwurfes, die Stabilität des österreichischen Finanzmarktes sicherzustellen und das Vertrauen der Anleger nachhaltig zu sichern. Ein zentrales Anliegen ist ferner die laufende Versorgung der österreichischen Realwirtschaft mit Bankenkrediten. Zudem sollen sowohl die externe Bankenaufsicht als auch die institutsinterne Kontrolle verbessert werden, um übermäßiges Risikoverhalten zu verhindern und Institute wirksam zu überwachen."

Unter der Überschrift "Problemdefinition" führen die Materialen an:

"Das Ausmaß der jüngsten Finanzkrise hat gezeigt, dass der derzeitige Aufsichtsrahmen für Institute nicht ausreichend krisenresistent gestaltet ist. Verantwortlich für die Schwierigkeiten einer Vielzahl an Instituten und die Notwendigkeit staatlicher Beihilfen waren zahlreiche Faktoren. Dazu zählen insbesondere eine nicht ausreichende Verlusttragefähigkeit vieler Institute und nicht hinreichend wirksame interne Risikomanagementsysteme." (2438 der Beilagen XXIV. GP - Regierungsvorlage - Materialien zu BGBl I. Nr. 184/2013)

Ähnliche Aussagen finden sich auch in den Gesetzesmaterialien zu früheren Novellen der hier maßgeblichen Bestimmungen: "Das Eingehen übermäßiger Risiken in der Finanzdienstleistungsbranche hat zur Schaffung systemischer Probleme in den Mitgliedstaaten und auf internationaler Ebene maßgeblich beigetragen. Angesichts dieser Entwicklung besteht die Notwendigkeit, die Anforderungen an interne Modell im Handelsbuch [sic!] zur Berechnung der Eigenkapitalanforderungen und die Risikoerfassung im Hinblick auf die Kreditrisiken zu ergänzen." (BGBl I Nr. 145/2011; vgl auch BGBl I Nr. 135/2013)

Im gegenständlichen Verfahren geht es um die höhere Eigenmittelausstattung eines übergeordneten KI einer großen KI-Gruppe bzw. um das interne Risikomanagement, das unmittelbar Auswirkungen auf die Eigenmittel eines KI hat. Die Eigenmittelausstattung eines KI ist einer der wichtigsten Faktoren in der Gesamtbankensteuerung bzw. der Stabilität eines KI. Der Gesetzgeber hat mit der Neuregelung des § 77c Abs. 1 BWG (Angemessenheit der Eigenmittelausstattung einer KI-Gruppe) zum Ausdruck gebracht, dass die Beaufsichtigung von KI-Gruppen von zentraler Bedeutung für das Funktionieren eines Finanzsystems ist. Er hat damit auch ein zwingendes öffentliches Interesse zum Ausdruck gebracht.

Bei Betrachtung der festgestellten Mängel in der Eigenmittelausstattung und dem Risikomanagement der BF ist festzustellen, dass der Bankenrisikosteuerung eine besondere betriebswirtschaftliche Bedeutung zukommt. Es handelt sich im gegenständlichen Verfahren um eine Gesamtbetrachtung der betriebswirtschaftlichen Situation der BF in wesentlichen Teilen ihres Geschäftsbereiches. Mit den im gegenständlichen Verfahren angeordneten Aufsichtsmaßnahmen soll einer möglichen Krise der BF vorgebeugt werden. Es sollen mit anderen Worten Mängel bei Risikobemessung, -steuerung und -kontrolle eines KI, das an sich sehr leistungsfähig und leistungsstark ist und nicht von einer Insolvenz bedroht ist, möglichst früh erkannt und vermieden werden können. Adäquates Risikomanagement eines KI (und deren Beaufsichtigung durch Aufsichtsbehörden) sollen einem "Worst Case" (Insolvenz) vorbeugen. Aufsichtsbehördliche Verfahren und Maßnahmen wie im gegenständlichen Verfahren sind eine Notwendigkeit in einem krisenresistenten Kapitalmarkt. Sie sollen individuellen und systemischen Risiken vorbeugen (Vergleiche dazu "Leitfaden zur Gesamtbankenrisikosteuerung Internal Capital Adequacy Assessment Process, der FMA und OeNB, hrsg. 2006, Seite 10, www.oenb.at). Dies gilt umso mehr als der BF angesichts ihrer Größe eine hohe Bedeutung für das Finanzsystem Österreichs zukommt. Hinzu kommt, dass die BF (nach ihren eigenen Worten) mit ihren nachgeordneten KI eine Gruppe bildet, die in den CEE-Ländern eine Rolle spielt.

Ein adäquates Risikomanagement steht letztlich jedoch sogar im Interesse der Eigentümer eines jeden KI. Aufsichtsbehördliche Auflagen sollen einem KI ermöglichen, existenzbedrohliche oder -gefährdende Risiken rechtzeitig zu erkennen, um lange vor einer Existenzgefährdung geeignete Maßnahmen treffen zu können.

Die von der BF geltend gemachten Argumente, dass in Österreich eine Kreditklemme entstehen könnte, können nicht als zutreffend gewertet werden. Hier ist nochmals auf die Gesetzesmaterialien zu verweisen, die als Ziel der Novelle ausdrücklich die "Sicherstellung der Kreditversorgung österreichischer Unternehmen und Privatpersonen" anführen. Dass es (kurzfristig) zu einer Verschlechterung auf dem Kreditmarkt kommen kann, ist möglich, kann jedoch nicht als Argument gegen Aufsichtsmaßnahmen angeführt werden. Sogar die Materialien sprechen davon, dass den Instituten während einer Umstellungsphase zusätzliche Kosten entstehen und diese Kosten auf den Kunden übergewälzt werden. Jedoch führt die Systemumstellung insgesamt zu einer Verbesserung. "Instituten entstehen durch die Umstellung auf die Kapitalpufferanforderungen sowie die neuen Corporate Governance-Bestimmungen zusätzliche Kosten [...] Dennoch kann es durch Kostenüberwälzung zu einer vorübergehenden Kreditverteuerung kommen. Positive Effekte entstehen durch die Abschwächung der normalen Geschäftszyklen bei Kreditinstituten, wodurch die Kreditvergabe auch in wirtschaftlichen Krisenzeiten besser bewerkstelligt werden kann." (2438 der Beilagen XXIV. GP - Regierungsvorlage - Materialien zu BGBl I. Nr. 184/2013) Insgesamt, so die Materialien, komme es jedoch zu einer Steigerung des Wachstums des Bruttoinlandsproduktes und zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzstandortes Österreich.

Auch die - mögliche - Sozialisierung eines Schadens wegen eines (noch nicht geltend gemachten) Amtshaftungsanspruches kann nicht als gegen das öffentliche Interesse betrachtet werden. Erstens ist dieser Anspruch derzeit nur ein theoretischer. Selbst wenn ein solcher Anspruch begründet wäre, so kann darin kein Verstoß gegen die zwingenden öffentlichen Interessen gesehen werden. Vielmehr überwiegen auch diesbezüglich die öffentlichen Interessen daran, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben.

Abschließend kann festgestellt werden, dass die im angefochtenen Bescheid vorgeschriebene Maßnahme im zwingenden öffentlichen Interesse steht.

Die von der BF geltend gemachten Folgen des Bescheides stellen angesichts der absoluten öffentlichen Interessen der angeordneten Maßnahmen keinen unverhältnismäßigen (überwiegenden) Nachteil dar. Es ist der BF zwar zuzugestehen, dass die Aufsichtsmaßnahmen kurzfristig als nachteilig empfunden werden. Der VwGH spricht jedoch davon, dass sich aus Aufsichtsmaßnahmen regelmäßig Nachteile für die betroffenen Unternehmungen ergeben, jedoch gegenüber den absoluten zwingenden Interessen noch nicht von einem überwiegenden Nachteil gesprochen werden kann (s. oben und AW 2007/17/0023 vom 16.10.2007). Dass die Folgen der Aufsichtsmaßnahmen z.B. jedoch existenzbedrohend wären, hat die BF nicht behauptet. Im Gegenteil, führt sie doch selbst aus, dass sie nicht von einer Insolvenz betroffen wäre.

Bei Abwägung der zwingenden öffentlichen Interessen an einer funktionierenden Bankenaufsicht und an einem stabilen Finanzsystem gegen die Interessen der BF (kein unverhältnismäßiger Nachteil) war daher gegen den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu beschließen (§ 22 Abs. 2 FMABG).

Da die Umsetzung der mit Spruchteil II. vorgesehenen Maßnahmen von der belangten Behörde nur überprüft werden kann, wenn ihr darüber berichtet wird, war somit auch Spruchteil III. die aufschiebende Wirkung zu versagen.

3. Zu Spruchpunkt B:

Gemäß § 25 a Abs. 1. VwGG, BGBl Nr. 10/1984 idF BFBl I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH sowie AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012, AW/2013/17/0007 vom 24.05.2013, AW/2001/17/0045 vom 03.07.2001, RO/2014/002/0052 vom 20.02.2014; Lehofer; Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014, 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.