BVwG W141 2001111-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W141.2001111.1.00

Spruch

W141 2001111-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und durch die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 07.03.2013, VN XXXX, betreffend den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

Spruchteil A)

Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 und § 27 Abs. 1, § 25 Abs. 12, § 27 Abs. 1a Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF als unbegründet abgewiesen.

Spruchteil B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG .

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. hat am 21.11.2012 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt), Landesstelle Wien, einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung eingebracht.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Befund, XXXX Spital - Psychiatrische Abteilung vom 15.10.2012

von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von XXXX, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, basierend auf der persönlichen Untersuchung vom 21.12.2012, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Schwere rezidivierende depressive Episoden mit psychotischer Symptomatik

Fünf Stufen über dem unteren Rahmensatz, da rezidivierende depressive Episoden, soziale Desintegration, Chronifizierung 585 50%

02 Bewegungsstörung beider Sprunggelenke, Zustand nach Operation beidseits

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da Persistenz und eingeschränkte Gehleistung. g.Z. 137 40%

03 Amblyopie links

Unterer Rahmensatz, wegen mäßiggradiger Funktionsminderung. 617 30%

04 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

190 20%

Gesamtgrad der Behinderung 60 vH

BEGRÜNDUNG für den Gesamtgrad der Behinderung: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60 v.H., da die führende funktionelle Einschränkung durch die funktionellen Einschränkungen unter Nr. 2 und 3 um eine Stufe erhöht werden, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung zwischen Leiden 1, 2 und 3 besteht.

Im Vorgutachten waren die rezidivierenden depressiven und psychotischen Symptome nicht erfasst. Nunmehr aufgrund der Symptomatik, dem Längsschnittverlauf und aufgrund ungünstiger Prognose erfolgt eine Einschätzung mit 50%, da wesentliche Krankheitsfaktoren vorliegen mit Einschränkung der sozialen und beruflichen Integration.

Die belangte Behörde hat das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht zur Kenntnis gebracht.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 07.03.2013 hat die belangte Behörde dem Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung gemäß §§ 14 und 27 Abs. 1 BEinstG stattgegeben und den Grad der Behinderung ab 21.11.2012 mit 60 v.H. neu festgesetzt.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass eingeholt worden , nach welchem der Grad der Behinderung 60 v.H. betrage.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.

3. Gegen diesen Bescheid wurde am 18.04.2013 fristgerecht Berufung eingebracht.

Da die Berufung keinen begründeten Berufungsantrag zum Inhalt hatte, wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25.04.2013 aufgefordert, die Gründe für seine Berufung bis spätestens 24.05.2013, darzulegen.

Mit Schreiben vom 20.05.2013 wurde unter Vorlage medizinischer Beweismittel zusammenfassend im Wesentlichen vorgebracht, dass er medizinische Unterlagen vorlege. Er habe gegen den Rat seiner Ärzte seine Arbeit im XXXX 2013 wieder aufgenommen, da sonst sein Arbeitsvertrag ausgelaufen wäre. Er sei zu Rundgangstätigkeit eingeteilt worden, was mit einer noch nicht absehbaren Schmerzbelastung verbunden sei. Er versuche dennoch, nach anfänglichen Abklärungsschwierigkeiten mit dem Arbeitgeber, pflichtbewusst zu agieren. Allerdings seien an der neuen Arbeitsstätte viele Mängel hinsichtlich Einrichtungen und Dienstverrichtung aufgetreten, und es sei ihm unumgänglich erschienen dies nicht zu verschweigen, sondern die Vorgesetzten zu unterrichten und sich selbst durch Einträge ins Dienstbuch abzusichern. Dies werde vermutlich wieder dazu führen, dass man mit seiner Dienstauffassung nicht einverstanden sein werde und er als Außenseiter behandelt und ausgegrenzt würde. Seit längerer Zeit würde er, aufgrund der innerlichen Gewissenskonflikte und andauernden Gedanken an Situationen am Arbeitsplatz, wieder an verstärkten Reaktionen wie Schlaflosigkeit, Schweißschüben, Aggressionen, Kopf- und Magenschmerzen, sowie an Gelenksschmerzen leiden. Er sei trotz Korrektheit machtlos seinen Vorgesetzten ausgeliefert und habe Angst seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Er werde am Arbeitsplatz verunsichert und eingeschüchtert, entwickle Schuldgefühle, weil seine Vorgesetzten ihm das Gefühl geben würden, selbst die Ursache für seine Schwierigkeiten zu sein. Die ständigen Kopfschmerzen durch die Arbeit und Querelen würden seine Psyche belasten. Er habe erkannt, dass er am Arbeitsplatz beobachtet werde und fühle sich auch außerhalb des Arbeitsplatzes beobachtet. Er fühle sich daher total eingeschränkt. Auch habe der Arbeitsgeber Urlaubswünsche aus nicht zwingenden Gründen abgelehnt. Dadurch, sei er aufgrund weniger Erholungsphasen gereizt und von Kopf bis Fuß sensibilisiert und benötige starke Schmerzmittel, damit er die Anforderungen durchstehe. Er sei übermüdet und habe Konzentrationsschwierigkeiten. Das wirke sich auch auf das Privatleben aus. Er merke, dass er ungeduldiger werde. Er denke, dass besonders der Abteilungsleiter XXXX ihm das Leben besonders schwer mache. Besonders störe ihn, dass er die Probleme mittlerweile mit nach Hause nehme. Durch die Erkrankung seiner Frau helfe er vermehrt im Haushalt und kümmere sich um das Kind, was ihn an die Grenzen der Erschöpfung trage. Auch die Betreuung durch Arbeitsassistenz, mit deren Hilfe er versucht habe, intern oder extern eine andere Stelle zu bekommen, habe keine Besserung der Situation bewirkt.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Befund, XXXX, Orthopädie vom 31.5.2012

Befund XXXX-Spital, Institut für Röntgendiagnostik vom 9.7.2012

Befund, XXXX, Neurologie und Psychiatrie vom 13.5.2013

Befund, XXXX, MR beider Sprunggelenke vom 17.5.2013

Am 25.04.2013 wurde ein Versicherungsdatenauszug des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger eingeholt. Aus diesem geht hervor, dass der Beschwerdeführer in einem aufrechten Dienstverhältnis steht.

Nachträglich wurden vom Beschwerdeführer mit E-Mail vom 02.06.2013 nachstehend angeführte medizinische Beweismittel in Vorlage gebracht:

Ultraschallbefund, XXXX, Sono Mammae vom 27.02.2013

Befund, XXXX, MR beider Sprunggelenke vom 17.05.2013 (neuerlich)

Ambulanzbericht, XXXX, Abt. Schmerzmedizin vom 24.09.2013

Befund, XXXX, Orthopädie vom 31.05.2012 (neuerlich)

Befund, XXXX, Orthopädie vom 26.09.2013

Info zur OP Vorbereitung, Orthopädisches Spital Speising vom 02.10.2013

4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes war die Einholung erforderlich.

In den medizinischen Sachverständigengutachten von Dris. Strauss, Neurologie und Psychiatrie und Dr. Knotzer, Facharzt für Unfallchirurgie, sowie der Ergänzung Dris. Lechner, Facharzt für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung vom 29.10.2013, zusammenfassend im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Position GdB

01 Depression, dissoziative Störung

Fünf Stufen über dem unteren Rahmensatzwert, da rezidivierende depressive Episoden, chronifiziert. 585 50%

02 Sprunggelenksarthrose links und gering

Eine Stufe über dem unteren Rahmensatzwert, da Persistenz und eingeschränkte Gehleistung. g.Z. 137 40%

03 Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule

Unterer Rahmensatz, da ohne höhergradige Funktionsbehinderungen. 190 20%

04 Amblyopie links

Unterer Rahmensatz, wegen mäßiggradiger Funktionsminderung 617 30%

Gesamtgrad der Behinderung 60%

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60%. Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung unter Nr. 2 um eine Stufe erhöht, da dieses Leiden eine relevante Zusatzbehinderung darstellt. Leiden 3 erhöht nicht, da das Ausmaß der dauernden Gesundheitsschädigung keine Erhöhung um eine weitere Stufe rechtfertigt. Das Augenleiden des Gutachtens erster Instanz "Amblyopie links" ist in die Diagnoseliste zu übernehmen. Der Behinderte ist in Folge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz geeignet. Der Grad der Behinderung ist ab Antragstellung anzunehmen.

Zu den Einwendungen des Beschwerdeführers: Die Einwendungen bezüglich der psychischen Beschwerden sind im erstinstanzlichen Gutachten angeführt und berücksichtigt.

Zu den vorgelegten Befunden: Die vorgelegten psychologischen Befunde sind in erster Instanz und in der Einschätzung berücksichtigt. Der in zweiter Instanz vorgelegte Befund XXXX vom 13.05.2013 entspricht in der Diagnose bzw. dem Schweregrad den Vorbefunden und wird miteinbezogen. Es ergibt sich daraus aber keine Änderung der Einschätzung. Der orthopädische Befundbericht von Mai 2012 enthält keinen klinischen Befund, angeführt sind eine Arthrose am linken Sprunggelenk, incipient auch rechts, ein chronisches Lumbalsyndrom. Diese Diagnosen sind oben angeführt. Für eine Rippenköpfchenverrenkung fand sich kein klinischer Hinweis. Der Röntgen- und MR-Befund beider Sprunggelenke beschreibt am rechten Talus Exostosen und medial einen Ossikel, bei sonst unauffälligen Gelenksverhältnissen. Die Knorpelbeläge sind nur gering verschmälert. Auf Grund dieses Befundes ist eine höhergradige Funktionsbehinderung am rechten Sprunggelenk nicht ableitbar. Am linken Sprunggelenk wird neben Exostosen eine Knorpelglatze am Talus und an der Schienbeingelenksfläche medial beschrieben. Diese Veränderungen erklären die bestehende Funktionsminderung. Bei der heutigen Untersuchung wird allerdings am rechten Fuß eine Belastungsunfähigkeit demonstriert. Die weiteren vorgelegten medizinischen Beweismittel bedingen keine Änderung der Einschätzung und es sind ihnen keine neuen einschätzungswürdigen Gesundheitsschädigungen zu entnehmen.

Zum Vergleichsgutachten: Bei nur mäßiger klinischer Funktionsbehinderung der Sprunggelenke und nur linksseiteigen relevanten röntgenologischen Veränderungen besteht keine wesentliche Änderung im klinischen Befund. Daher ist eine andere Einstufung als im Vergleichsgutachten nicht möglich, wenn auch die Bewertung mit 40% aus heutiger Sicht sehr hoch erscheint. Im Übrigen besteht aus orthopädisch-unfallchirurgischer Sicht keine geänderte Einstufung.

Zum Gutachten erster Instanz: Die Einwendungen bezüglich der psychischen Beschwerden sind im erstinstanzlichen Gutachten angeführt und berücksichtigt. Zum Gutachten erster Instanz ergibt sich nach neuerlicher fachärztlicher Einschätzung sowohl neurologisch/psychiatrisch als auch unfallchirurgisch keine Änderung.

Mit Schreiben vom 09.12.2013 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

hat am 12.12.2013 unter Vorlage weiterer medizinischer Beweismittel im Wesentlichen folgende Einwendungen vorgebracht: Er übermittle wie bereits angekündigt einen neuen Befund nach Durchführung der Operation am rechten Sprunggelenk und ersuche um Berücksichtigung.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

Patientenbrief, Orthopädisches Spital Speising vom 11.12.2013

Mit Schreiben vom 13.03.2013 wurde der Beschwerdeführer, sowie die belangte Behörde im Rahmen eines Parteiengehörs vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und die Möglichkeit eingeräumt, binnen einer Frist von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben. Zu dem übermittelten Parteiengehör wurde in offener Frist weder vom Beschwerdeführer, noch von der belangten Behörde, eine Stellungnahme abgegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft.

Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.

ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.

befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.

ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 60 vH.

1.3. Der Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung ist am 21.11.2012 im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen eingelangt.

Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag 25.04.2013 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.

Zu 1.2) Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf.

Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.

Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.

Die Angaben konnten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.

Die vorgelegten Unterlagen enthalten keine neuen fachärztlichen Aspekte bzw. wurden diese bereits bei der Beurteilung berücksichtigt.

Sachverständigengutachten mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit befassten Sachverständigen oder Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Sachverständigengutachten daher im oben angeführten Ausmaß in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Zu 1.3) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 21.11.2012 auf.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. Nr. I 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt und ist durch seine "technische" Natur gekennzeichnet. Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht zu erwarten war.

Zu Spruchpunkt A)

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)

Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungs-kommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.

Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Behinderten das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung (Abs. 3) festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.

Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.

Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

(§ 14 Abs. 2 BEinstG).

In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt. (§ 27 Abs. 1 BEinstG)

Gemäß § 7 Abs. 2 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 ist der Grad der Behinderung nach der Richtsatzverordnung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150/1965, einzuschätzen.

§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)

Da ab Antrag ein Grad der Behinderung von 60 (sechzig) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.