BVwG W134 2006608-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W134.2006608.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Verkehrszeichen - Beschilderung 2014 - 2016" der Auftraggeberin Autobahnen und Schnellstraßen-Finanzierungs AG, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Service GmbH, Fuchsenfeldweg 71, 8074 Graz-Raaba, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 4. April 2014 "das Bundesverwaltungsgericht möge der Auftraggeberin nach Mitteilung über diesen Antrag mittels Einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren untersagen, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Verkehrszeichen - Beschilderung 2014 bis 2016" im Los 2 zu erteilen" wie folgt beschlossen:

A)

Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien

Mit Schreiben vom 4.4.2014, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am 4.4.2014, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28.3.2014 betreffend Los 2, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Erlassung der im Spruch zitierten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

1. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin entspreche nicht den Anforderungen der Ausschreibung, weil die präsumtive Bestbieterin keine Siebdrucke herstellen könne, sondern ein digitales Druckverfahren anwende. Laut RVS (der alle gelieferten Schilder und Verkehrszeichen entsprechen müssten) sei es nur möglich, dieser Richtlinie entsprechende Drucke im Siebdruckverfahren herzustellen, digitale Drucke seien in der RVS nicht vorgesehen. Verkehrszeichen gemäß Straßenverkehrsordnung (StVO) dürften nur produziert und in Verkehr gebracht werden, wenn vom Verkehrszeichen-Hersteller auf Basis einer vorhandenen CE- Kennzeichnung auch eine Produktzertifizierung vorliege, über welche die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht verfüge. Habe sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und die Übereinstimmung mit der RVS dieses CE- Zertifikates berühmt, sei ihr Angebot schon allein aufgrund unrichtiger Angaben im Verfahren auszuscheiden.

2. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei ein Unternehmen, das nach dem Wissen der Antragstellerin nur etwa sechs Mann beschäftige. Sie habe zwei von drei Losen der gegenständlichen Ausschreibung für sich entscheiden können. Es liege auf der Hand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin für die Abarbeitung des gegenständlichen Auftrages vergaberechtlich gar nicht geeignet sei.

3. Gleiches gelte auch für die technische Leistungsfähigkeit: Hätte die Auftraggeberin die technische Leistungsfähigkeit ordentlich geprüft, hätte sie bemerken müssen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht einmal über die nötigen Vorrichtungen für ein Siebdruckverfahren, wie es für die ausgeschriebene Leistung notwendig sei, verfüge.

4. Naturgemäß kenne die Antragstellerin das Angebot der präsumtiven Bestbieterin nicht. Die Antragstellerin habe aber Grund zur Annahme, dass im Anbot der präsumtiven Bestbieterin Bieterlücken und Leistungspositionen nicht bzw. nicht ausschreibungskonform ausgefüllt worden seien bzw. durch unzulässige Abänderungen der Ausschreibung ein insgesamt auszuscheidendes Anbot abgegeben worden sei.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre es der Antragstellerin nicht möglich, den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erhalten.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 7.4.2014 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (kurz ASFINAG) sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich mit einem geschätzten Gesamt-Auftragswert von € 3.683.755,50,-- exklusive USt, davon ein geschätzter Auftragswert bei dem hier gegenständlichen Los 2 von €

1,227.918,50,-- exklusive USt, der in einem offenen Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 16.12.2013 erfolgt. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der XXXX, sei am 28.3.2014 erfolgt.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird kein Vorbringen erstattet.

II. Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft hat durch die vergebende Stelle, die ASFINAG Service GmbH, zur Beschaffung "Verkehrszeichen - Beschilderung für die Jahre 2014 - 2016" einen Lieferauftrag im Wege eines offenen Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenwertbereich mit einem geschätzten Gesamt-Auftragswert von € 3,683755,50,-- exklusive USt, davon ein geschätzter Auftragswert bei dem hier gegenständlichen Los 2 von €

1,227.918,50,-- exklusive USt, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 16.12.2013 erfolgt. Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt. Die Auftraggeberin hat mit Schreiben vom 28.3.2014 eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX getroffen. (Schreiben der Auftraggeberin vom 7.4.2014; Akt des Vergabeverfahrens)

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Zuschlagsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 1 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Antragstellerin hat von der ihr per Fax übermittelten Zuschlagsentscheidung am 28.3.2014 Kenntnis erlangt (siehe Punkt II. A des Schreibens der Antragstellerin vom 4.4.2014). Der Nachprüfungsantrag ist am 4.4.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, das Bundesverwaltungsgericht "möge der Auftraggeberin nach Mitteilung über diesen Antrag mittels Einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren untersagen, den Zuschlag im Vergabeverfahren Verkehrszeichen - Beschilderung 2014 bis 2016 im Los 2 zu erteilen". Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 28.3.2014 die Vergabe an die XXXX beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Auftraggeberin hat gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung kein Vorbringen erstattet.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegebenIm Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.