BVwG I403 1418425-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.03.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:I403.1418425.1.00

Spruch

I403 1418425-1/33E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL-GRATZEL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, StA. Marokko, vertreten durch Dr. Ralf Heinrich HÖFLER, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 07.03.2011, Zl. 11 01.543-BAT beschlossen:

A)

Gemäß § 75 Abs. 20 AsylG 2005 wird das Verfahren hinsichtlich Spruchpunkt III. zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer, ein marokkanischer Staatsbürger, verließ nach eigenen Angaben seinen Herkunftsstaat am 10.02.2011 und fuhr mit einem Schiff und versteckt auf der Ladefläche eines LKWs bis Deutschland, von wo aus er mit dem Zug nach Österreich weiterreiste, wo er am 13.02.2011 einlangte. Am folgenden Tag stellte er einen Antrag auf internationalen Schutz. Als Fluchtgrund gab er in der Erstbefragung am 15.02.2011 Folgendes an: "Ich bin sehr arm und habe deswegen zu Hause Probleme. Mein Vater hat ein weiteres mal geheiratet. Meine Stiefmutter behandelte mich sehr schlecht. Aus diesem Grunde habe ich das Heimatland verlassen." (Auszug aus dem Protokoll der niederschriftlichen Einvernahme vom 15.02.2011) Auf die Nachfrage, was er bei seiner Rückkehr nach Marokko zu befürchten habe, gab er zu Protokoll: "Ich habe dort keine Wohnung und auch keine Arbeit und muss in Armut leben."

Bei der Einvernahme am 22.02.2011 durch das Bundesasylamt bestätigte der Beschwerdeführer seine Aussagen und bekräftigte, dass er Marokko verlassen habe, da er aufgrund finanzieller Probleme keine Ausbildung abschließen und dadurch auch keine Arbeit finden konnte. Die familiären Probleme hätten soweit geführt, dass sein Vater ihn schwer verletzt hatte, so dass er eine Operation am Bein, bei der eine Schraube eingesetzt worden war, zu erleiden hatte. Seine Stiefmutter hätte den Vater immer gedrängt, ihn loszuwerden.

Im Zuge des Verfahrens wurde Sarkoidose, eine Lungenkrankheit, im Stadium III diagnostiziert.

Mit Bescheid vom 07.03.2011 wurde der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 AsylG 2005, BGBl I Nr. 100/2005 abgewiesen und dem Beschwerdeführer der Status eines Asylberechtigten nicht zuerkannt (Spruchpunkt I.). Gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 AsylG 2005 wurde dem Beschwerdeführer der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuerkannt (Spruchpunkt II.). Zugleich wurde der Beschwerdeführer nach § 10 Abs. 1 AsylG idF nach Marokko ausgewiesen (Spruchpunkt III.). Dies wurde damit begründet, dass keine Gefährdung des Beschwerdeführers bei einer Rückkehr nach Marokko auszumachen sei. Bezüglich der Verletzung am Bein und der Lungenerkrankung wurde festgestellt, dass diesbezüglich Behandlungsmöglichkeiten vorliegen bzw. dass davon auszugehen sei, dass die Lungenerkrankung medikamentös behandelbar sei.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 17.03.2011 fristgerecht Beschwerde. Der Bescheid wurde in vollem Umfang angefochten. Darin führte er aus, dass es ihm nicht möglich wäre, in seinem Heimatstaat eine Existenzgrundlage aufzubauen. Außerdem sei er auf der Straße von radikalen terroristischen Gruppen angesprochen und, als er sich weigerte, sich ihnen anzuschließen, mit dem Tod bedroht worden.

Am 17.11.2011 wurde das Verfahren gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 AsylG eingestellt, da der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers nicht (leicht) feststellbar war.

Am 07.12.2011 wurde der Beschwerdeführer in Schubhaft genommen und am 13.12.2011 wegen Haftunfähigkeit aus der Schubhaft entlassen. Das Beschwerdeverfahren wurde wieder fortgesetzt.

Am 13.06.2013 übermittelte der Beschwerdeführer dem Asylgerichtshof folgende Unterlagen: Heiratsurkunde, Vaterschaftsanerkennung, Meldezettel, Staatsbürgerschaftsnachweis seiner Frau und seines Kindes, Geburtsurkunde seiner Frau und seines Kindes. Am XXXX war seine Tochter, XXXX, geboren worden. Am XXXX war die Ehe mit der Mutter der gemeinsamen Tochter geschlossen worden. Ein gemeinsamer Wohnsitz in XXXX wurde gemeldet.

Wie in § 75 Abs. 19 AsylG 2005 idgF vorgesehen, sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Asylgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren ab 01.01.2014 vom Bundesverwaltungsgericht zu Ende zu führen.

Am 12.02.2014 wurden dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl und dem Beschwerdeführer aktuelle Länderfeststellungen zu Ägypten und eine Ladung zu einer mündlichen Verhandlung zu Handen seines Rechtsvertreters, Dr. Rudolf SCHALLER, 7350 Oberpullendorf, zugestellt. Dieser informierte das Bundesverwaltungsgericht, dass er dem Beschwerdeführer die Unterlagen gegeben, dieser ihm aber die Vollmacht entzogen habe.

Am 10.03.2014 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine Vollmacht für den Rechtsanwalt, Mag. Dr. Ralf Heinrich HÖFLER, 1090 Wien, ein. In der beiliegenden Stellungnahme wurde festgehalten, dass nur die Beschwerde gegen die erstinzstanzliche Ausweisung aufrecht erhalten bleibt, dass aber die anderen Beschwerdepunkte zurückgezogen werden. Zudem werde der Antrag auf eine mündliche Verhandlung zurückgezogen. In der Stellungnahme wurde auf die privaten Interessen, insbesondere auch der XXXX Tochter, die ebenso wie die Mutter XXXX Glaubens ist, hingewiesen. Ein Zusammenleben in Marokko könne der Ehegattin nicht zugemutet werden. Der Beschwerdeführer hätte sich Deutschkenntnisse angeeignet und könnte sofort eine Erwerbstätigkeit aufnehmen; diesbezüglich wurde auch ein arbeitsrechtlicher Vorvertrag übermittelt.

Die Verhandlung am 10.03.2014 wurde abberaumt.

Am 21.03.2014 wurde dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 10.03.2014 übermittelt und Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt, die aber nicht wahrgenommen wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers:

Der Beschwerdeführer ist marokkanischer Staatsbürger und wurde am XXXX geboren. Seine Identität wurde inzwischen durch Vorlage von Dokumenten im Zuge seiner Eheschließung bestätigt. Der Beschwerdeführer ist seit XXXX mit einer XXXX verheiratet. Die XXXX Tochter war am XXXX geboren worden und ist XXXX Staatsbürgerin. Es liegt ein aufrechtes Familienleben vor. Für den Beschwerdeführer liegt ein arbeitsrechtlicher Vorvertrag vor.

Es liegen folgende rechtskräftige Verurteilungen vor:

LG XXXX XXXX vom XXXX wegen § 27 (1) Z. 1 1., 2.,8. und 9.Fall SMG, bedingte Freiheitsstrafe von 5 Monaten

LG XXXX XXXX vom XXXX wegen §§ 27 (1) Z. 1 2. Fall und 27 (2) SMG zu einer Geldstrafe

1.2. Feststellungen zum Vorbringen des Beschwerdeführers:

Die Vertretung zog mit Eingabe vom 10.03.2014 die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkte I und II des angefochtenen Bescheids zurück. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheids wurde ausdrücklich aufrechterhalten und im Lichte des aufrechten Familienlebens um eine positive Entscheidung ersucht.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch: Einsicht in den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verwaltungsakt des Bundesasylamtes, Zl. 11 01.543-BAT, in die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Eingaben und Unterlagen sowie in einen Auszug aus dem Strafregister.

2.2. Am 25.03.2014 wurde dem Bundesverwaltungsgericht ein Beleg (Buchungsbestätigung, Reisepasskopie) für eine Reise der Ehefrau und Tochter des Beschwerdeführers nach Marokko vorgelegt, zudem ein Schreiben der Schwiegermutter des Beschwerdeführers, in welchem diese bestätigt, dass der Beschwerdeführer der ganzen Familie ans Herz gewachsen sei und er sich um Haushalt und Kind kümmere. Von einem aufrechten Familienleben hoher Intensität ist auszugehen.

2.3. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. Ein derartiger Verzicht wurde von Seiten des Beschwerdeführers durch Eingabe am 10.03.2014 ausgesprochen; das BFA hatte schriftlich am 11.02.2014 auf die Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Verfahrensbestimmungen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 1 BFA-VG (Bundesgesetz, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden, BFA-Verfahrensgesetz, BFA-VG), BGBl I 87/2012 idF BGBl I 144/2013 bestimmt, dass dieses Bundesgesetz allgemeine Verfahrensbestimmungen beinhaltet, die für alle Fremden in einem Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, vor Vertretungsbehörden oder in einem entsprechenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten. Weitere Verfahrensbestimmungen im AsylG und FPG bleiben unberührt.

Gem. §§ 16 Abs. 6, 18 Abs. 7 BFA-VG sind für Beschwerdevorverfahren und Beschwerdeverfahren, die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anzuwenden.

3.2. Prüfungsumfang, Übergangsbestimmungen

Gemäß § 75 Absatz 19 AsylG 2005 idF BGBl I 144/2013 sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Asylgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren ab 1. Jänner 2014 vom Bundesverwaltungsgericht nach Maßgabe des Abs. 20 zu Ende zu führen.

Bestätigt das Bundesverwaltungsgericht in den Fällen des Abs. 18 und 19 in Bezug auf Anträge auf internationalen Schutz

1. den abweisenden Bescheid des Bundesasylamtes,

2. jeden weiteren einer abweisenden Entscheidung folgenden zurückweisenden Bescheid gemäß § 68 Abs. 1 AVG des Bundesasylamtes,

3. den zurückweisenden Bescheid gemäß § 4 des Bundesasylamtes,

4. jeden weiteren einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 4 folgenden zurückweisenden Bescheid gemäß § 68 Abs. 1 AVG des Bundesasylamtes,

5. den Bescheid des Bundesasylamtes, mit dem der Status des Asylberechtigten gemäß § 7 aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt, oder

6. den Bescheid des Bundesasylamtes, mit dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 aberkannt wird,

so hat das Bundesverwaltungsgericht gem. § 75 Ab. 20 AsylG in jedem Verfahren zu entscheiden, ob in diesem Verfahren die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist oder das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesamt zurückverwiesen wird. Wird das Verfahren zurückverwiesen, so sind die Abwägungen des Bundesverwaltungsgerichtes hinsichtlich des Nichtvorliegens der dauerhaften Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung für das Bundesamt nicht bindend. In den Fällen der Z 5 und 6 darf kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 vorliegen.

Zu A)

Gemäß § 75 Abs. 20 1. Satz, 2. Fall und 2. Satz AsylG 2005 hat das Bundesverwaltungsgericht in jedem Übergangsverfahren nach Abs. 19 leg. cit. in dem es den abweisenden Bescheid des Bundesasylamtes bestätigt (Z1), zu entscheiden, ob in diesem Verfahren die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist, oder das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesasylamt zurückverwiesen wird.

Dadurch, dass durch die Zurückziehung der Beschwerde zu den Spruchteilen I und II die negative Entscheidung des Bundesasylamtes zu Asyl und subsidiären Schutz in Rechtskraft erwachsen ist, liegt im Ergebnis eine mit § 75 Abs. 20 Z 1 AsylG 2005 vergleichbare Situation vor.

Da demnach ein "Übergangsfall" gemäß § 75 Abs. 19 vorliegt, bei dem lediglich über die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu entscheiden ist, ist nunmehr eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist, oder das Verfahren zur Prüfung der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen wird (§ 75 Abs. 20 1. Satz, 2. Fall und 2. Satz Asylgesetz 2005).

Gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG sind bei der Beurteilung des Privat-und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere folgende Punkte zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei-und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat-und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Laut § 9 Abs. 3 BFA-VG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat-und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat-und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs-und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat-und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Der Verfassungsgerichtshof geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass bereits die Ausweisung, nicht erst deren Vollzug einen Eingriff in das durch Art. 8 Abs. 1 gewährleistete Recht auf Privat-und Familienleben darstellt (vgl. die bei Feßl/Holzschuster, Asylgesetz 2005, S 344 zitierte Judikatur des VfGH).

Entsprechend der Rechtsprechung des EGMR als auch jener des Verfassungsgerichtshofes muss der Eingriff hinsichtlich des verfolgten legitimen Ziels verhältnismäßig sein. Die Verhältnismäßigkeit einer Ausweisung ist dann gegeben, wenn der Konventionsstaat bei seiner aufenthaltsbeendenden Maßnahme einen gerechten Ausgleich zwischen dem Interesse des Fremden auf Fortsetzung seines Privat-und Familienlebens einerseits und dem staatlichen Interesse auf Verteidigung der öffentlichen Ordnung andererseits, also dem Interesse des Einzelnen und jenem der Gemeinschaft als Ganzes gefunden hat. Dabei variiert der Ermessensspielraum des Staates je nach den Umständen des Einzelfalles und muss in einer nachvollziehbaren Verhältnismäßigkeitsprüfung in Form einer Interessenabwägung erfolgen. Der Begriff des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK setzt neben der Verwandtschaft auch andere, engere Bindungen voraus; die Beziehungen müssen eine gewisse Intensität aufweisen. So ist etwa darauf abzustellen, ob die betreffenden Personen zusammengelebt haben, ein gemeinsamer Haushalt vorliegt oder ob sie (finanziell) voneinander abhängig sind (vgl. die Erkenntisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.1.2006, 2002/20/0423; 8.6.2006, 2003/01/0600-14; 26.1.2006, 2002/20/0235-9, worin der Verwaltungsgerichtshof feststellte, dass das Familienleben zwischen Eltern und minderjährigen Kindern nicht automatisch mit Erreichen der Volljährigkeit beendet wird, wenn das Kind weiter bei den Eltern lebt.).

Unter "Privatleben" sind nach der Rechtsprechung des EGMR persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen, die für das Privatleben eines jeden Menschen konstitutiv sind, zu verstehen (vgl. Sisojeva ua gg Lettland, EuGRZ 2006, 554). In diesem Zusammenhang komme dem Grad der sozialen Integration des Betroffenen eine wichtige Bedeutung zu. Für den Aspekt des Privatlebens spielt zunächst die zeitliche Komponente im Aufenthaltsstaat eine zentrale Rolle, wobei die bisherige Rechtsprechung keine Jahresgrenze festlegt, sondern eine Interessenabwägung im speziellen Einzelfall vornimmt (vgl. dazu Peter Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 EMRK, in ÖJZ 2007, 852 ff).

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich, dass die im angefochtenen Bescheid angeordnete Ausweisung des Beschwerdeführers aus dem österreichischen Bundesgebiet in den Herkunftsstaat Marokko neu überprüft werden muss. Der Beschwerdeführer war am 13.02.2011 in Österreich eingereist und hielt sich seither im Bundesgebiet auf. Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung am 07.03.2011 verfügte der Beschwerdeführer über kein Familienleben in Österreich und gab es aufgrund der kurzen Aufenthaltsdauer in Österreich auch kein schützenswertes Privatleben. Die Prüfung und Abwägung des Bundesasylamtes war zum damaligen Zeitpunkt vollkommen gerechtfertigt, ebenso wie der daraus gezogene Schluss, dass eine Ausweisung zulässig sei. Die Umstände haben sich seither aber stark verändert: Der Beschwerdeführer ist seit XXXX mit einer XXXX Staatsbürgerin verheiratet. Die XXXX Tochter war am XXXX geboren worden und ist XXXX Staatsbürgerin.

Gegen die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung sprechen insbesondere die strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer war geständig, von XXXX für andere marokkanische Staatsbürger gewerbsmäßig Suchtmittelverkäufe vermittelt zu haben, um sich dadurch seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Durch diese Verkäufe für andere Nordafrikaner verdiene er täglich ca. 20 Euro. Am 06.12.2011 wurde der Beschwerdeführer wiederum wegen des Verdachts einer Übertretung nach dem Suchtmittelgesetz festgenommen, da er Cannabisharz mit sich führte. Nachdem er wegen Haftunfähigkeit aus der Schubhaft entlassen worden war, wurde er am 19.12.2011 wiederum in Besitz von Cannabisharz angetroffen.

Es liegen folgende rechtskräftige Verurteilungen vor:

LG XXXX XXXX vom XXXX wegen § 27 (1) Z. 1 1., 2.,8. und 9.Fall SMG, bedingte Freiheitsstrafe von 5 Monaten

LG XXXX XXXX vom XXXX wegen §§ 27 (1) Z. 1 2. Fall und 27 (2) SMG zu einer Geldstrafe

Laut dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 18.06.2012 (U713/11-17) ist es nicht mit Art 8 EMRK vereinbar, alleine auf eine strafrechtliche Verurteilung abzustellen, sondern hat vielmehr auch bei Vorliegen einer solchen eine umfassende Abwägung zu erfolgen.

Insbesondere wird das Kindeswohl zu beachten sein. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind nicht nur die subjektiven Rechte des Beschwerdeführers, sondern auch die subjektiven Rechte des Kindes des Beschwerdeführers angemessen zu berücksichtigen. Aus den Vorschriften zum Schutz des Kindeswohls, insbesondere Art. 24 Abs. 2 und 3 GRC, ergibt sich, dass bei allen Kinder betreffende Maßnahmen öffentlicher Stellen oder privater Einrichtungen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss und dass jedes Kind Anspruch auf regelmäßige persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen hat, es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen. Eine Einschränkung dieser Rechte ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des in Art. 52 Abs. 1 GRC geregelten Gesetzesvorbehaltes zulässig (vgl. EuGH 06.12.2012, C 356/11, C 357/11, RN 76; vgl. zu Art. 8 EMRK EGMR 28.06.2011, 55.597/09, Nunez, EGMR 31.01.2006, 50.435/99, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, sowie VfGH 18.06.2012, U 713/11).

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wird daher diesfalls die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach der neuen Rechtslage neu zu prüfen haben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.