BVwG W136 2000217-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.03.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W136.2000217.1.00

Spruch

W136 2000217-1/5E

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Vorsitzende und Dr. Albert KOBLIZEK und Mag. Christoph PROKSCH als Beisitzer über die Beschwerde der Revierinspektorin XXXX, vertreten durch RA Dr. Martin Holzer, Mittergasse 10, 8600 Bruck an der Mur, gegen den Bescheid der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres, Senat 3 vom 18.09.2013, GZ 31/5-DK/3/13 nach Durchführung einer mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 135a Abs. 3 BDG 1979 iVm § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Mit Disziplinarerkenntnis vom 18.09.2013 hat die Disziplinarkommission beim BMI über die Beschwerdeführerin (im Folgenden kurz BF) die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt. Der Spruch der verfahrensgegenständlichen Entscheidung lautet (Schreibfehler im Original):

"Die vom Dienst suspendierte Polizeibeamtin Revierinspektorin XXXX ist gemäß § 126 Abs. 2 BDG schuldig: Sie hat in der Nacht vom 18. auf 19. Mai 2013 in ihrer Freizeit, aber im eigenen Überwachungsrayon in XXXX - nach vorheriger Planung und im Zusammenwirken mit ihrer Freundin - € 300,-- aus einer unversperrten Lade, im Schankbereich des Gasthauses "XXXX" gestohlen.

Die Beamtin hat dadurch ihre Dienstpflichten nach §§ 43 Abs. 2 BDG, nämlich ihre dienstlichen Aufgaben, unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung, treu und gewissenhaft zu erfüllen und in ihrem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung ihres Amtes erhalten bleibt, gemäß § 91 BDG schuldhaft verletzt.

Gegen Revierinspektorin XXXX wird gemäß § 92 Abs. 1 Zi. 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen. Die bereits gemäß § 112 Abs. 3 BDG verfügte Suspendierung bleibt bis zur Rechtskraft dieses Disziplinarerkenntnisses aufrecht."

Begründend wurde auszugsweise folgendes ausgeführt (Schreibfehler im Original):

"Revierinspektorin XXXX ist Mitarbeiterin beim Landespolizeikommando für XXXX und der XXXX, als eingeteilte Exekutivbeamtin zugewiesen. Sie macht bei der BAS in Graz eine Suchttherapie gegen Spielsucht.

....... Die Staatsanwaltschaft XXXX stellte das Strafverfahren,

wegen des Verdachtes des Diebstahls nach § 127 StGB gemäß § 190

Ziffer 1 StPO, aus dem Grunde des § 167 StGB (tätige Reue) ein (GZ:

76 BAZ 527/13y-3, vom 26. Juni 2013). Mit Bescheid vom 27. Juni

2013, GZ 26/3-DK/3/2013, verfügte die Disziplinarkommission beim

Bundesministerium für Inneres - nach vorangegangener vorläufiger

Suspendierung durch die Dienstbehörde - die Suspendierung der

Beamtin vom Dienst. Gegen die Suspendierung ist ein

Berufungsverfahren bei der Berufungskommission anhängig. ......

Der Vorwurf von Dienstpflichtverletzungen ergibt sich aus der Disziplinaranzeige der LPD XXXX vom 27. Juni 2013, Zahl P6/64746/13, samt Beilagen, insbesondere den Akten des Strafverfahrens. Daraus ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Disziplinarbeschuldigten war bekannt, dass der Wirt ihres Stammlokals "XXXX" in XXXX, häufig alkoholisiert ist und die Einnahmen im Schankbereich in einer Lade verwahrt werden. Bereits ca. Anfang Mai erzählte sie ihrer Freundin XXXX von ihrer Absicht in diesem Lokal Geld zu stehlen. Eine schnelle Umsetzung des gefassten Entschlusses zur Tat scheiterte jedoch vorerst, weil das Lokal geschlossen war. Davon berichtete sie auch umgehend ihrer Freundin mittels SMS. Am 18. Mai 2013 verabredeten sich die Frauen, den geplanten Diebstahl gemeinsam durchzuführen und sich die Beute zu teilen. Verabredet bzw. geplant war, dass Frau XXXX den Wirt ablenken und die Disziplinarbeschuldigte den Diebstahl ausführen sollte. Nach Betreten des "XXXX" stellte sich die Disziplinarbeschuldigte hinter die Theke, wartete auf eine passende Gelegenheit und entnahm aus einer roten Geldkassette in der Thekenlade drei € 100,-- Banknoten, wobei die Ausführung der Tat vom anwesenden Gast, XXXX, beobachtet wurde. Danach verließen die Frauen das Lokal und teilten sich den Betrag. Später kehrten sie neuerlich in das Lokal zurück und verblieben dort bis ca. 01:30. Der Diebstahl des Geldes wurde vom Wirt XXXX erst am Morgen des 19. Mai 2013 entdeckt. Am 19. Mai 2013, um 10:54 Uhr, abends der Wirt des "XXXX" XXXX in der XXXX Anzeige gegen unbekannte Täter, wegen Diebstahls eines Geldbetrages in der Höhe von € 300,-- aus seinem Lokal. Am 19. Mai 2013, nachmittags, versandte XXXX, der sich zur Tatzeit ebenfalls im Lokal befunden und die Tat beobachtet hatte, ein SMS an die Disziplinarbeschuldigte, in dem er sie aufforderte die "Sache mit XXXX" zu bereinigen. Nach Erhalt dieser SMS fuhr die Disziplinarbeschuldigte zu ihrer Freundin und begehrte die Herausgabe der geteilten Diebsbeute in der Höhe von € 150,--. Danach fuhr sie in Begleitung von Freundinnen zum Lokal und gab um ca. 20:00 Uhr den gesamten gestohlenen Betrag der Mutter des Geschädigten - mit dem Ersuchen, die erstattete Strafanzeige zurückzuziehen, bzw. der Polizei zu sagen, dass er das Geld gefunden - zurück. Der Zeuge XXXX gab bei seiner niederschriftlichen Befragung an, dass er die Disziplinarbeschuldigte um etwa 23:30 Uhr beobachtet habe. Dabei habe er gesehen, wie sie zunächst mit ihrer Hand in der Thekenlade etwas gesucht hatte und kurze Zeit später ein Kuvert aus dieser Lade im Thekenbereich gezogen und schnell eingesteckt habe. Danach habe sie, gemeinsam mit einer blonden Frau, das Lokal in Richtung WC verlassen; beide seien dann kurz darauf wieder zurückgekommen. Weil ihm seine Beobachtung keine Ruhe gelassen habe, habe er am 19. Mai 2013, abends, ein SMS an Frau XXXX gesandt und ihr nahegelegt, die Sache mit XXXX, zu bereinigen. Die Mitbeschuldigte XXXX gab im Wesentlichen an, dass ihre Freundin bereits vor ein oder zwei Wochen die Absicht gehabt hatte, einen Gelddiebstahl in diesem Lokal zu begehen. Sie habe aber ein SMS erhalten, wonach der Versuch gescheitert sei, weil das Lokal geschlossen gewesen sei. Sie habe ihre Freundin darauf aufmerksam gemacht, dass es nicht richtig sei, was sie vorhabe. Beim Diebstahl am 18./19. Mai 2013 habe sie nicht mitgewirkt und von ihr auch kein Geld bekommen. Den Diebstahl habe sie zwar bemerkt, aber aus Freundschaft habe sie Frau XXXX nicht verraten wollen. Der Wirt XXXX gab bei seiner niederschriftlichen Einvernahme im Wesentlichen an, dass ihm Frau XXXX als Polizeibeamtin bekannt sei. Die Frau habe sich bei ihm und seiner Mutter auch mehrfach Geld ausgeliehen, es aber immer zurückbezahlt. Sie habe ständig Geldschwierigkeiten. Den Diebstahl des Geldes habe er am 19. Mai der Polizeiinspektion angezeigt; zu diesem Zeitpunkt habe er keinen Verdacht gegen eine bestimmte Person gehabt. Die Polizistin sei am 19. Mai 2013, gegen 20:00 Uhr, in Begleitung ihrer Freundinnen XXXX und XXXX zum Lokal gekommen und habe das gestohlene Geld seiner Mutter übergeben. Sie habe sich dann bei ihm entschuldigt, erklärt, dass es sich um einen Irrtum, bzw. einen Scherz gehandelt habe und ersucht, die erstattete Anzeige zurückzuziehen. Weil er dies abgelehnt habe, habe sie ihn ersucht bei der Polizei zu sagen, dass er das Geld erst jetzt gefunden hätte. Auch dies habe er abgelehnt.

Die Disziplinarbeschuldigte, die mehrfach niederschriftlich vernommen wurde, gab zunächst an, dass sie das Geld aufgrund Alkoholkonsums und aus Unbesonnenheit gestohlen habe. Es sei nicht unüblich, sich hinter der Theke aufzuhalten und weil die Lade offen gewesen sei, habe sie das Geldkuvert aus einer unversperrten roten Geldkassette herausgenommen. Sie sei davon ausgegangen, dass sie von niemandem beobachtet worden sei. Nachdem sie eine SMS von XXXX erhalten habe, habe sie erst in der Tasche nachgesehen und festgestellt, dass € 300,-- im Kuvert seien. Erst zu diesem Zeitpunkt sei ihr bewusst geworden, welchen Blödsinn sie gemacht habe. Nachdem sie mit weiteren Ermittlungsergebnissen konfrontiert worden war, gab sie an, dass sie bereits vor ca. zwei Wochen den Vorsatz gehabt hatte, im Lokal des XXXX Geld zu stehlen. Sie sei auch zum Lokal gefahren, habe die Tat aber nicht begehen können, weil das Lokal geschlossen gewesen sei. Davon habe sie auch XXXX per SMS sofort verständigt. Am 18. Mai 2013 habe sie die Tat gemeinsam mit ihrer Freundin geplant. Sie habe gewusst, dass der Wirt oft betrunken sei, wo das Geld verwahrt werde und dass es keine große Schwierigkeit sei, an dieses heranzukommen. Der gemeinsame Plan habe darin bestanden, dass XXXX den Wirt ablenke und sie selbst das Geld aus der Thekenlade stehle. Dies sei dann auch so durchgeführt worden - die Diebsbeute hätten sie sich sodann am WC geteilt. Nachdem sie vom Zeugen XXXX das SMS erhalten habe, sei sie zunächst zu Frau XXXX gefahren, habe dem Anteil zurückgefordert und dann das Geld zurückgebracht.

Mündliche Verhandlung: Die abwesende Disziplinarbeschuldigte - vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Leopold ZECHNER - bekannte sich einer Dienstpflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 BDG für schuldig, verwies jedoch auf die Einstellung des strafgerichtlichen Verfahrens und dass ein strafrechtlicher Tatbestand nicht gegeben sei. Bei der mündlichen Verhandlung am 18. September 2013 verwies die Disziplinarbeschuldigte - vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin HOLZER - auf ihre bisherigen Aussagen, insbesondere die zweite niederschriftliche Einvernahme vom 22. Mai 2013. Sie führte aus, dass sie schon zwei Wochen vor der gegenständlichen Tat im Lokal Geld stehlen wollte. Weil das Lokal schon geschlossen hatte, sei dies aber nicht möglich gewesen. Davon habe sie ihre Freundin mittels SMS verständigt; die Tat habe sie also alleine ausführen wollen. Die letztendlich erfolgte Tat sei dann gemeinsam mit Frau XXXX geplant und ausgeführt worden, wobei das Geld auch geteilt worden sei. Sie habe immer die Absicht gehabt das Geld zurückzugeben und hätte dies auch ohne Erhalt der SMS getan. Sie habe es finanziell nicht nötig gehabt das Geld zu stehlen, weil sie am 18.

Mai 2013 ohnehin noch € 200,-- in der Geldbörse gehabt hätte. Sie

könne nicht sagen, warum sie das Geld gestohlen habe und was sie

damit vorgehabt hätte. Vermutlich hätte sie es wohl zum Spielen

verwendet. Dringend gebraucht habe sie das Geld aber nicht. Sie

könne sich eine weitere Verwendung in der Polizei vorstellen, aber

nicht mehr auf der gleichen Dienststelle. Am liebsten würde sie im

Verkehrsdienst arbeiten. Kontakt zu Kollegen habe sie seit ihrer

Suspendierung nicht gehabt - sie habe versucht anzurufen, es habe

aber keiner die Anrufe entgegengenommen. Sie habe sich sonst keine

Gedanken über ihre weitere Zukunft gemacht, könne aber auf die

Unterstützung ihrer Mutter zählen. .........Die

Disziplinarbeschuldigte verfügt - außer über den derzeit

verminderten Bezug aus dem Dienstverhältnis zum Bund - über keine

weiteren Einkünfte und übt, laut eigenen Angaben, keine

Nebenbeschäftigung aus. Sie hat Schulden in der Höhe von ca. €

120. 000,--, wobei lediglich ca. € 10.000,--, aus ihrer

Spielleidenschaft resultieren. Den Schulden stünden jedoch ein

Einfamilienhaus gegenüber. Sorgepflichten bestehen nicht; zu ihrer

66-jährigen Mutter habe sie regelmäßig Kontakt, zum Vater jedoch

seit mehreren Jahren nicht mehr. Ihre Mutter unterstütze sie auch in

dieser schwierigen Situation. Derzeit habe sie keine Beziehung, aber

eine gescheiterte Ehe und mehrere Beziehungen hinter sich. Die

Disziplinarbeschuldigte hat AHS-Matura, sowie eine weiterführende

Ausbildung, die im Wesentlichen einer HAK-Matura entspricht. Sie

arbeitete bis 1993 in einer Bank und war dann bis 1995 ohne

Beschäftigung, wobei sie in dieser Zeit Weiterbildungskurse

besuchte. ...............

Die Disziplinarbeschuldigte legte ein fachärztliches Gutachten,

eines Facharztes für Psy-chiatrie/Neurologie vom 05. September 2013

vor. Im Gutachten wird eine depressive An-passungsstörung (ICD 10, F

43. und pathologisches Spielen (ICD 10, F 63.2) attestiert. Die

depressive Reaktionsbildung leitet sich aufgrund der misslichen

sozialen Situation und der Ungewissheit wie es weitergeht ab.

Hinweise für exzessives Spielen finden sich nicht, wobei die

Dimension der Erkrankung eine Behandlung notwendig macht. An einer

Therapie werde ernsthaft teilgenommen. Die Motivation einer

Veränderung sei sehr hoch, weil es schlichtweg um eine existentielle

Perspektive gehe......."

In rechtlicher Hinsicht wurde seitens der belangten Behörde ausführlich begründend dargelegt, dass unbeschadet der Einstellung des strafrechtlichen Verfahrens im Verhalten der Disziplinarbeschuldigten eine Dienstpflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 BDG erblickt werde, wobei trotz außerdienstlichen Verhaltens ein besonderer Funktionsbezug gegeben sei, da die Beschuldigte durch ihr Verhalten gerade jene Werte verletzt habe, deren Schutz im Kernbereich ihrer dienstlichen Aufgaben steht. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei der beschuldigten Vorsatz vorzuwerfen. Die Beschuldigte sei daher eines Verhaltens überführt, dass das Vertrauen der Allgemeinheit und des Dienstgebers grundlegend zu erschüttern vermag. Hinsichtlich der Strafbemessung wurde ausgeführt, dass die Entlassung allein schon aus generalpräventiven Gründen geboten sei, da die Tat eine besonders schwere Dienstpflichtverletzung darstelle, die insbesondere im Hinblick auf den besonderen Funktionsbezug geeignet ist das Ansehen des Beamtentums in der in der Öffentlichkeit grundlegend zu schädigen. Als Erschwerungsgründe wurden das geplante Vorgehen sowie die führende Teilnahme an der gemeinsamen Tatausführung, als Milderungsgründe die straf- als auch disziplinarrechtliche Unbescholtenheit, das umfassende Geständnis, die Rückgabe des Geldes, wenn auch bloß auf Betreiben eines Tatzeugen, das pathologische Spielverhalten der Beschuldigten und eine depressive Anpassungsstörung sowie die begonnen Therapie zur Bewältigung dieses Suchtverhaltens, die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse und das Wohlverhalten seit der Tat gewertet. Trotz der gegebenen Milderungsgründe sei die Verhängung der höchsten Disziplinarstrafe sowohl aus general- als auch spezialpräventiven Gründen unbedingt notwendig, da trotz des psychatrischen Gutachtens nicht von einer positiven Zukunftsprognose ausgegangen werden könne, da die Beschuldigte ein hohes Maß an krimineller Energie aufweise, da sie die Tat Wochen vorher geplant habe und die Zeit zwischen dem geplanten Tatvorhaben, welches zunächst daran scheiterte, dass das Lokal geschlossen hatte, und der tatsächlichen Ausführung nicht dazu genutzt habe, ihre Planungen zu überdenken. Schließlich wurde begründend ausgeführt, dass es nicht denkbar sei, die Beschuldigte unter Bedachtnahme auf die begangene Dienstpflichtverletzung in irgendeiner Funktion im Polizeidienst weiterhin zu verwenden, da dies zu einem negativen Bild der Polizei in der Öffentlichkeit führen würde und deren Ansehen und Glaubwürdigkeit untergraben würde.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die BF Berufung wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes, beantragte die ersatzlose Behebung des Disziplinarerkenntnisses sowie die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Disziplinarstrafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Spruch des bekämpften Bescheides per se unrichtig sei (Arg.:"gestohlen"), da hier der BF ein Tatvorwurf gemacht werde, der vom Strafgericht bereits abgehandelt worden sei, weshalb unter dem Gesichtspunkt, dass das Strafverfahren wegen tätiger Reue eingestellt wurde auch das Disziplinarverfahren wegen Bindung an diese präjudizielle Vorfragenentscheidung einzustellen sei. Weiters sei der Bescheid mit Nichtigkeit behaftet, weil die Disziplinarstrafe der Entlassung entgegen der im Gesetz geforderten Einstimmigkeit nur mit Stimmenmehrheit gefällt wurde, da mangels diesbezüglicher Präzisierung im Protokoll der mündlichen Verhandlung davon auszugehen sei. Weiters habe die belangte Behörde über einen Ablehnungsantrag des Senates wegen Befangenheit nicht entschieden und hätte der Senat im Rahmen des Disziplinarerkenntnisses darüber zu entscheiden gehabt. Die Strafe der Entlassung sei unangemessen, da entsprechend der Rechtsprechung des VwGH die Tatsache der Ersttäterschaft entsprechend zu berücksichtigen sei und das vorgelegte Gutachten betreffend die positive Zukunftsprognose nicht entsprechend berücksichtigt worden sei. Der bekämpfte Bescheid weise Begründungsmängel auf, da sich die belangte Behörde trotz ausdrücklichen Vorbringens nicht mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, GZ 2009/09/0132, auseinandergesetzt habe, es fänden sich keine Feststellungen hinsichtlich Anzahl von Personen, die Kenntnis von Tat und Täterin hätten, weshalb eine Entlassung mangels generalpräventiver Wirkung nicht erforderlich sei. Die Ausführungen hinsichtlich der negativen Zukunftsprognose würden hinsichtlich der Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung nicht ausreichen, da diesbezüglich Gewissheit erforderlich sei und das vorliegende Gutachten von einer günstigen Zukunftsprognose der BF ausgehe.

3. Mit Schreiben vom 17.12.2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem verfahrensgegenständlichen Akt dem nunmehr gemäß Art 151 Abs. 1 B-VG zuständigen Bundesverwaltungsgericht vor. Hinsichtlich der Berufungsausführungen, wonach der bekämpfte Bescheid rechtswidrigerweise nicht einstimmig erlassen worden sein sollte, wurde seitens der belangten Behörde das Beratungsprotokoll des entscheidenden Senates vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass zur Schuld- und Tatfrage Einstimmigkeit erzielt wurde, jedoch der Inhalt der Beratung gemäß § 124 Abs. 4 BDG 1979 nicht in das Tonbandprotokoll aufgenommen wurde. Hinsichtlich des geltend gemachten, gesetzlich nicht vorgesehenen Ablehnungsantrages der BF wegen Befangenheit des Senates, wurde mitgeteilt, dass die Senatsmitglieder sich vor Eröffnung der mündlichen Verhandlung am 28.08.2013 für als nicht befangen erklärt haben.

4. Mit Schriftsatz vom 20.03.2014 legte die BF eine Bestätigung der XXXX Gesellschaft für Suchtfragen, XXXX vom 20.03.2014 vor, aus der hervorgeht, dass die BF seit 27.06.2013 insgesamt 22 Beratungsgespräche absolviert hat.

5. Am 25.03.2014 wurde eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführt, bei der sich die BF, wie schon vor der Disziplinarbehörde, hinsichtlich der begangenen Dienstpflichtverletzung geständig zeigte. Hinsichtlich ihres Spielverhaltens gab die BF an, dass sie sie zuletzt Anfang Mai 2013 gespielt habe, wo sie einen Spielgutschein mit Gültigkeit bis Mitte Mai 2013 erhalten hätte. Im Zusammenhang mit ihrer Dienstpflichtverletzung hätte sie jedoch erkannt, dass sie mit ihrem Geld viel Besseres anfangen könne, als an Automaten zu spielen. Sie hätte erkannt, welchen "Blödsinn" sie gemacht habe und dass es an der Zeit wäre, etwas aus ihrem Leben zu machen, weil sie nicht mehr viele Chancen habe werde. Ihre vom Spielen herrührenden Schulden in der Höhe von 10.000,- Euro, welche sie von Freunden ausgeborgt hätte, habe sie mittlerweile fast zur Gänze beglichen.

6. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 25.03.2014 wurde das vorliegende Erkenntnis samt den wesentlichen Entscheidungsgründen mündlich verkündet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Die am XXXX in XXXX geborene BF, die am XXXX in den Polizeidienst eingetreten ist, ist hinsichtlich der unter Punkt I Verfahrensgang dargestellten Dienstpflichtverletzung geständig. Bei der BF lag zum Zeitpunkt der Dienstpflichtverletzung eine pathologische Spielsucht ohne Hinweise auf exzessives Spielen jedoch mit Behandlungsbedürftigkeit vor.

Die verfahrensgegenständliche mit Disziplinarerkenntnis verhängte Strafe der Entlassung wurde durch die Disziplinarkommission einstimmig verhängt.

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen zur Person der BF konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage und ihrer Verantwortung im Rahmen der mündlichen Verhandlung getroffen werden.

Die Feststellung zur einstimmig verhängten Entlassung durch die Disziplinarkommission konnte durch Einsichtnahme in das vorliegende Beratungsprotokoll des erkennenden Senates getroffen werden. Bei der im Protokoll der mündlichen Verhandlung zu findenden Passage " DER

SENAT IST NACH BERATUNG EISTIMMIG/MIT STIMMENMEHRHEIT ZU FOLGENDEM

ERKENNTNIS GELANGT:...." handelt es sich um einen offenkundigen Schreibfehler. Im Rahmen der Beschwerdevorlage wurde vom Senatsvorsitzenden der Disziplinarkommission nochmals auf die Einstimmigkeit der verhängten Strafe hingewiesen. In Zusammenschau mit dem vorliegenden Beratungsprotokoll hat das Bundesverwaltungsgericht daher keinen Zweifel, dass die Disziplinarstrafe der Entlassung einstimmig verhängt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 135a BDG 1979 hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch einen Senat zu erfolgen, wenn gegen ein Erkenntnis, mit dem die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt wurde, Beschwerde erhoben wurde. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333/1979 i.d.F. BGBl. I Nr. 210/2013 (BDG 1979) maßgeblich:

"§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.

(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt."

"§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen."

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.

Hinsichtlich der in der Berufung geltend gemachten Gründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist Folgendes zu bemerken:

Den Ausführungen der BF, wonach das Disziplinarverfahren einzustellen gewesen wäre, da das Strafverfahren gegen die BF aus dem Grund der tätigen Reue eingestellt wurde und somit eine für die belangte Behörde präjudizielle Vorfragentscheidung vorläge, kann nicht gefolgt werden. Diesbezüglich ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes (VwGH vom 18.10.1989, Zl. 89/09/0082) zu verweisen, wonach - eben so wenig wie die gerichtliche Strafbarkeit eine Voraussetzung für das Vorliegen einer Dienstpflichtverletzung darstellt - der Strafausschließungsgrund der tätigen Reue nach dem Strafgesetzbuch eine disziplinäre Bestrafung ausschließt.

Ebenso wenig kann dem Berufungsvorbringen gefolgt werden, als eine nichtige Entscheidung wegen Verletzung des Einstimmigkeitsgebotes des § 102 Abs. 1 BDG 1979 bei Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung angenommen wird. Nach der unbedenklichen Aktenlage, insbesondere dem eindeutigen Beratungsprotokoll des erkennenden Senates vom 18. 09.2013 sowie der entsprechenden Stellungnahme der belangten Behörde bei Aktenvorlage wurde zur Straffrage Einstimmigkeit erzielt, weshalb unter diesem Gesichtspunkt keine rechtswidrige Entscheidung erkannt werden kann.

Insoweit in der Berufung geltend gemacht wird, dass eine Entscheidung der belangten Behörde nicht hätte gefällt werden dürfen, ohne zuvor über einen im Rahmen der Berufung gegen den Suspendierungsbescheid gegen den gesamten Senat erhobenen Ablehnungsantrag zu entscheiden, ist darauf zu verweisen, dass seit Inkrafttreten der Dienstrechts-Novelle 2011 das bis dahin geltende subjektives Recht des Beschuldigten auf Ablehnung eines Senatsmitgliedes nicht mehr vorgesehen ist. Vielmehr gilt die in § 7 AVG enthaltene allgemeine Regelung über die Amtsenthaltung bei Befangenheit von Verwaltungsorganen auch im Disziplinarverfahren. In wie fern der erkennende Senat in seiner Gesamtheit bei der vefahrensgegenständlichen Entscheidung aber dadurch befangen gewesen wäre, dass er zuvor einen der BF nicht genehmen Suspendierungsbescheid erlassen hat, zeigt die Berufung nicht auf und stellt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes einen Befangenheitsgrund nicht dar.

Insofern die BF die Feststellung im bekämpften Bescheid, wonach sie drei Stück 100,-- Euro Banknoten aus der Thekenlade entnommen hätte als unrichtig und aktenwidrig bekämpft, da sie tatsächlich ein Kuvert aus der Geldkassette entnommen habe, bei dessen nachfolgender Überprüfung des Inhaltes sich der genannte Geldbetrag herausgestellt habe, ist zu bemerken, dass damit eine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides nicht dargestellt wird.

Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, wonach die Disziplinarstrafe der Entlassung unangemessen sei, da die Ersttäterschaft der BF sowie die im vorgelegten neurologisch-psychiatrischen Facharztgutachten günstige Zukunftsprognose keine entsprechende Beachtung gefunden hätten und die belangte Behörde es insbesondere trotz des Hinweises auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.04.2011, Zl. 2009/09/0132, unterlassen habe, darzustellen, inwieweit im vorliegenden Fall die verhängte Disziplinarstrafe der Entlassung notwendig sei, um die BF von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, ist darauf zu verweisen, dass das von der BF angezogene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht geeignet ist, den Standpunkt der BF zu stützen. Nach dem zitierten Erkenntnis hatte der Verwaltungsgerichtshof auf den dort vorliegenden Sachverhalt nämlich hinsichtlich der für Strafzumessung anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen § 93 Abs. 1 BDG 1979 in der vor der Dienstrecht-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147, geltenden Fassung anzuwenden gehabt. Nunmehr ist jedoch für die Zumessung der Disziplinarstrafe nach dem zweiten Satz des § 93 Abs. 1 BDG 1979 nicht mehr nur maßgeblich, ob die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten sondern auch, ob die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, was nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes gegenüber der früheren Rechtslage eine weniger günstige Bestimmung darstellt, weil ein weitere Gesichtspunkt für die Verhängung der Disziplinarstrafe in das Gesetz aufgenommen wurde.

Dass somit der spezialpräventiven Wirkung bei der Strafbemessung insbesondere bei gravierenden Dienstpflichtverletzungen nicht die ausschlaggebende Rolle zukommt, sondern die Höhe der Strafe bei schweren Dienstpflichtverletzungen an generalpräventiven Erfordernissen zu messen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung wiederholt ausgesprochen und hat in diesem Zusammenhang auch darauf verweisen, dass die Disziplinarstrafe der Entlassung gerade bei Dienstpflichtverletzungen mit besonderem Funktionsbezug auch bei Vorliegen von Milderungsgründen zu Recht in Betracht zu ziehen war (VwGH vom 26.01.2012, Zl. 2009/09/0187 und vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0133 und Zl. 2013/09/0149 ).

Die belangte Behörde hat sich im gegenständlichen Fall ausführlich mit der Judikatur mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auseinandergesetzt und ging im vorliegenden Fall auch im Grunde des § 93 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 zutreffend von einer beträchtlichen objektiven Schwere der der BF zur Last liegenden Dienstpflichtverletzung aus. Diese Schwere ist angesichts des objektiven Unrechtsgehaltes der Dienstpflichtverletzung so hoch, dass auch bei Vorliegen von Milderungsgründen grundsätzlich die Entlassung als Disziplinarstrafe in Betracht kommt. Insofern gehen die Ausführungen der BF ins Leere, dass es seitens der Disziplinarbehörde der Beiziehung eines psychiatrischen Gutachters bedurft hätte um das vorliegende Gutachten zu entkräften, da sich die belangte Behörde durchaus mit den zweifellos vorliegenden Milderungsgründen, insbesondere dem pathologischen Spielverhalten der BF sowie der zur Bewältigung desselben begonnen Therapie auseinander gesetzt hat. Sofern die belangte Behörde jedoch unter besonderer Bedachtnahme auf die konkreten Umstände der begangenen Dienstpflichtverletzung auch von entsprechenden Erschwerungsgründen im Sinne der §§ 32 und 33 StGB, wie dem geplanten Vorgehen und der führenden Teilnahme an der gemeinsamen Tatausführung ausgeht, und aus diesem Grund keine entsprechend eindeutige günstige Zukunftsprognose sieht, vermag darin keine Rechtswidrigkeit erkannt werden. Selbst im Falle des Zutreffens der gutachterlichen Einschätzung hinsichtlich der günstigen Zukunftsprognose der BF zeigt diese damit eine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides nicht auf, weil für die Strafbemessung, wie bereits dargelegt nach der in ihrem Fall anzuwendenden Strafzumessungsregel des § 93 Abs. 1 BDG 1979 nicht allein spezialpräventive Gesichtspunkte sondern gleichermaßen maßgeblich ist, inwieweit die Strafe erforderlich, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegen zu wirken (VwGH vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0149).

Die Beschwerdeausführungen, dass die belangte Behörde es unterlassen habe auszuführen, in welchem Ausmaß das Vertrauen der Allgemeinheit in die [sachliche] Wahrnehmung des Amtes der BF tatsächlich zerstört sein soll, da sich keine Ausführungen zu Anzahl der Personen, die Kenntnis von Täterin und Tat haben, finden, zeigt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf, da zur Beurteilung der Schwere der Tat nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 nicht auf die öffentliche Begehung der Tat oder darauf ankommt, dass das Verhalten des Beamten in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist (VwGH vom 07.03.1996 Zl. 96/09/0038, vom 20.11.2003, Zl. 2002/09/0088 und vom 28.02.2012, Zl. 2001/09/0177). Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass die BF bei ihrer Tat von einem Zeugen beobachtet wurde, weshalb gerade nicht davon ausgegangen werden kann, dass ihr Verhalten in der Öffentlichkeit gänzlich unbemerkt blieb.

Zusammengefasst kann die Beschwerde damit im Ergebnis dem angefochtenen Bescheid nicht mit Erfolg entgegentreten, wenn darin auf Grundlage einer ausführlichen und nachvollziehbaren Begründung durch die belangte Behörde bei Übung des ihr im Rahmen des § 92 f BDG 1979 eingeräumten Ermessens im Hinblick auf die Schwere der begangenen Dienstpflichtverletzung eine Entlassung ausgesprochen wurde.

.B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter A) zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen.

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Gerichtsabteilung W136 am 27.03.2014

Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER

Richterin