Testo completo

BVwG W202 2002434-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 19.03.2014
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W202.2002434.1.00

Spruch

W202 2002434-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard SCHLAFFER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, StA. Serbien, vertreten durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH, Steinergasse 3/12, 1170 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.02.2014, Zahl 621610102-14072079, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz der Verfahrenskosten wird gemäß § 35 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, zurückgewiesen.

III. Der Antrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auf Ersatz der Verfahrenskosten wird gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG zurückgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 27.02.2013, Zl. 142 HV 7/2013k, gem. § 142 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Er befindet sich seit 12.12.2012 in Haft.

Mit Bescheid der LPD Wien vom 18.01.2013, Zahl 1339422/FrB/13, wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung sowie ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen.

Mit Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19.12.2013, Zl. 183 BE 374/13b, wurde dem Beschwerdeführer gem. § 133a Abs. 2 Strafvollzugsgesetz (StVG) das vorläufige Absehen vom Strafvollzug wegen Aufenthaltsverbotes per 12.08.2014 bewilligt.

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Begründet wurde dies im gegenständlichen Bescheid im Wesentlichen zusammengefasst wie folgt:

Der Beschwerdeführer sei Mitte Dezember 2012 in das Bundesgebiet eingereist und sei bereits am 12.12.2012 wegen des Verdachtes auf schweren Raub festgenommen und in die Justizanstalt Josefstadt in Untersuchungshaft eingeliefert worden. Am 21.01.2013 sei gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot für die Dauer von 5 Jahren erlassen worden, diese sei durchsetzbar. Der Beschwerdeführer sei zur Ausreise verpflichtet und seine Abschiebung sei geplant.

Der Beschwerdeführer sei am 15.01.2013 zur möglichen Schubhaftverhängung einvernommen worden. Er habe angegeben, dass er ledig sei und keine Sorgepflichten habe. Zu Österreich bestünden weder familiäre noch berufliche Bindungen. Der Beschwerdeführer wäre nicht aufrecht gemeldet und hätte im Hostel City Vienna, nähere Adresse wäre ihm nicht erinnerlich, Unterkunft genommen. Derzeit sei er nicht im Besitz von Barmitteln.

Der Beschwerdeführer sei am 27.02.2013 vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen § 142 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Er sei lediglich als "Kriminaltourist", ausschließlich zur Begehung strafbarer Handlungen ins Bundesgebiet eingereist und sei bereits wegen Raubes bei seiner ersten Verurteilung zu einer zweieinhalbjährigen unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung sei erforderlich, da der Beschwerdeführer sich auf Grund seines geschilderten Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen habe. Es sei davon auszugehen, dass er auch hinkünftig nicht gewillt sein werde, die Rechtsvorschriften einzuhalten. Aus seiner Wohn- und Familiensituation, aus seiner fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich sowie auf Grund seines bisherigen Verhaltens könne geschlossen werden, dass bezüglich seiner Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliege.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und seiner Notwendigkeit ergebe in seinem Fall, dass sein privates Interesse an der Schonung seiner persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen habe. Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass die Schubhaft eine ultima ratio Maßnahme darstelle. Die Anordnung gelinderer Mittel seien zu prüfen. Dabei komme die finanzielle Sicherheitsleistung auf Grund seiner finanziellen Situation schon von vornherein nicht in Betracht. Doch auch was die Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betreffe, könne in seinem Fall damit nicht das Auslangen gefunden werden. Wie oben ausführlich dargelegt bestehe in seinem Fall auf Grund seiner persönlichen Lebenssituation sowie auf Grund seines bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens beziehungsweise der Abschiebung, vereitelt.

Der Beschwerdeführer befinde sich bereits in Haft. Es sei auch auf Grund seines Gesundheitszustandes davon auszugehen, dass die subjektiven Haftbedingungen, wie seine Haftfähigkeit, gegeben seien.

Mit Verfahrensanordnung gemäß § 63 Abs. 2 AVG vom 13.02.2014 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG die ARGE-Rechtsberatung Diakonie und Volkshilfe, Künstlergasse 11/5.Stock, 1150 Wien als Rechtsberater amtswegig zur Seite gestellt.

Mit der im Spruch genannten Beschwerde erhob der Beschwerdeführer gegen den oben genannten Bescheid sowie die andauernde Anhaltung in Schubhaft Schubhaftbeschwerde gemäß § 22a BFA-VG an das Bundesverwaltungsgericht und brachte dabei im Wesentlichen Folgendes vor:

Die Behörde hätte im gegenständlichen Fall wie gesetzlich vorgesehen hinreichend Zeit gehabt ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchzuführen. Vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens betreffend die Anordnung der Schubhaft hätte die Behörde dem Beschwerdeführer Parteigehör gewähren müssen. Dem Beschwerdeführer sei lediglich im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme durch die LPD Wien vom 15.01.2013 zu beabsichtigten Verhängung des Einreiseverbotes und der Erlassung eines Schubhaftbescheides Parteiengehör gewährt worden. Bei der LPD Wien handle es sich aber zum einen nicht um die Bescheid erlassende Behörde, zum anderen lägen zwischen der Gewährung des Parteiengehörs und der Anordnung der Schubhaft mittels des bekämpften Bescheides 13 Monate. Seither habe sich der Sachverhalt maßgeblich geändert. Es sei in Erfahrung gebracht worden, dass mittels Beschluss des Landesgerichts Wien das vorläufige Absehen vom Strafvollzug zum 12.08.2014 gemäß § 133a VstG wegen des aufrechten Einreiseverbotes vom 18.02.1013 bewilligt worden sei. Die Behörde hätte sich mit dem Verfahren vor dem Landesgericht Wien betreffend ein Vorgehen nach § 133a VstG auseinandersetzen und entsprechende Informationen einholen müssen.

Darüber hinaus hätte der Beschwerdeführer im Falle der Gewährung von Parteiengehör angeben können, dass er sich bereits am 27.11.2013 vom Verein Menschenrechte Österreich über die Möglichkeit der freiwilligen Ausreise habe beraten lassen, da er Österreich nach dem Ende der Gerichtshaft umgehend verlassen wolle. Ferner hätte die Behörde festzustellen gehabt, dass der Beschwerdeführer über einen gültigen serbischen Reisepass verfüge, mit dem eine jederzeitige freiwillige Ausreise des Beschwerdeführers nach Serbien beziehungsweise eine sofortige Abschiebung möglich wäre. Der Beschwerdeführer werde wöchentlich von seinem Onkel besucht. Der Beschwerdeführer wolle nach dem Ende der Gerichtshaft am 12.08.2014 freiwillig aus dem österreichischen Bundesgebiet ausreisen, um in sein Herkunftsland zurückzukehren. Dennoch sei der Vollständigkeit halber anzuführen, dass es dem Beschwerdeführer theoretisch möglich wäre sich an der Meldeadresse des Onkels zu melden und dort Unterkunft zu nehmen, um für die fremdenpolizeiliche Behörde jederzeit greifbar zu sein. Insofern gehe auch die Feststellung im bekämpften Bescheid, wonach der Beschwerdeführer im Bundesgebiet über keine familiären Bindungen verfüge, fehl. Entgegen den Feststellungen im bekämpften Bescheid sei der Beschwerdeführer sehr wohl im Besitz von Barmitteln, da er in der Küche der Justizanstalt Josefstadt tätig sei und daraus ein Einkommen beziehe. All dies hätte der Beschwerdeführer im Rahmen der Gewährung von Parteiengehör vorbringen können. Hätte sich die Behörde hinreichend mit gegenständlichem Verfahren und mit der Person des Beschwerdeführers auseinandergesetzt, wäre sie zu dem Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen zur Anordnung der Schubhaft nicht vorlägen.

Der Beschwerdeführer sei bereit, nach dem Ende der Gerichtshaft umgehend freiwillig nach Serbien auszureisen. Eine Einreise nach Serbien sei dem Beschwerdeführer auf legalen Weg möglich, zumal er serbischer Staatsbürger sei und über ein gültiges serbisches Reisedokument verfüge. Im Rahmen eines Rechtsberatungsgespräches habe der Beschwerdeführer mehrfach seinen starken Wunsch geäußert, nach der Gerichtshaft nach Serbien auszureisen. Ein Vorgehen der Behörde gemäß § 46 FPG sei nicht notwendig, weshalb kein Sicherungszweck vorliege. Zwar sei in § 133a Abs. 5 StVG normiert, dass die zuständige Fremdenbehörde die Überwachung der Ausreise in den Herkunftsstaat sicherzustellen habe, dennoch sei eine Abschiebung nicht zwingend geboten. Selbst unter der Annahme, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers notwendig wäre, wäre die Anordnung von Schubhaft nicht das gelindeste Mittel zur Erreichung dieses Ziels. Die Behörde könnte in zeitlicher Nähe zum Tag der Haftentlassung des Beschwerdeführers einen Festnahmeauftrag erlassen, den Beschwerdeführer bis zu 72 Stunden anhalten und ihn während dieser Zeit nach Serbien abschieben. Es liege in der Sphäre der Behörde die Abschiebung des Beschwerdeführers dementsprechend zu organisieren. Die Anordnung der Schubhaft stelle somit im gegenständlichen Fall nicht das gelindeste Mittel zur Erreichung des Sicherungszwecks dar, weshalb der bekämpfte Bescheid ersatzlos zu beheben wäre.

Darüber hinaus sei nicht ersichtlich, inwiefern sich der Begründungswert des bekämpften Bescheides von dem eines Mandatsbescheides unterscheide. Die Feststellung der Behörde, der Beschwerdeführer sei nicht gewillt, sich an die österreichischen Rechtsvorschriften zu halten, ziele ins Leere. Ferner sei die Feststellung im bekämpften Bescheid nicht nachvollziehbar, wonach sich der Beschwerdeführer vor seiner Inhaftnahme unangemeldet in einem Hotel aufgehalten habe. Es obliege dem Inhaber des Beherbergungsbetriebes ein Verzeichnis der bei ihm untergebrachten Gäste zu führen. Der Gast habe sich lediglich im Beherbergungsbetrieb anzumelden, dem sei der Beschwerdeführer auch nachgekommen. Der Beschwerdeführer verwehre sich durch die Behörde als Kriminaltourist bezeichnet zu werden.

Es folgen Ausführungen zur sachlichen Unzuständigkeit des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, zur Frage der Entscheidungskompetenz des Verwaltungsgerichts, der Rechtsmittelfrist, der Einbringungsstelle und der Kosten.

Das BFA sei nicht sachlich in Betracht kommende Behörde im vorliegenden Verfahren und dadurch das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt. Der Beschwerdeführer würde auch in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter und im Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzt, da die Norm des § 22a BFA-VG nicht die Anforderungen des Legalitätsprinzips des Art. 18 B-VG erfülle. Aus den anzuwendenden Rechtsnormen sei nicht ersichtlich, ob eine Beschwerde gemäß § 22a BFA-VG unter Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG oder unter Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG falle. Im Falle der Schubhaftbeschwerde handle es sich um ein Rechtsmittel besonderer Art: Sowohl Elemente einer Bescheidbeschwerde als auch einer Maßnahmenbeschwerde würden kombiniert.

Überdies sei die Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides mangelhaft. So sei dem Beschwerdeführer nur eine zweiwöchige Beschwerdefrist eingeräumt worden. Ob dem Beschwerdeführer ein weiterer Rechtsschutz bei andauernder Anhaltung zukomme, führe die Rechtsmittelbelehrung nicht aus. Daher sei der Bescheid rechtswidrig. Die Einbringungsstelle betreffend die Beschwerde sei nicht ausreichend determiniert.

Da es sich bei der mittels bekämpften Bescheids angeordneten Anhaltung des BF um verwaltungsbehördliche Zwangsakte handle, gegen die sich vorliegende Beschwerde richte, werde die Zuerkennung von Kosten beantragt. Schließlich widerspreche es dem Telos der Richtlinie 2008/115/EG (RückführungsRL), wenn die Schubhaftbeschwerde mit einem Kostenrisiko für den Angehaltenen verbunden wäre. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe sei entgegen der RückführungsRL nicht vorgesehen. Ein mögliches Kostenrisiko unterlaufe daher die Effektivität des Rechts auf gerichtliche Überprüfung der Inhaftnahme. Daher werde beantragt, der Behörde im Falle des Obsiegens keine Kosten zuzusprechen, im Falle des Obsiegens des Beschwerdeführers aber Kostenersatz in Höhe der Aufwandersatzverordnung zu zahlen.

Darüber hinaus habe das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22 a Abs. 3 BFA-VG auch als Titelbehörde festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Eine verfassungskonforme Interpretation der Regelung des § 22a Abs. 3 BFA-VG scheine aber aufgrund der Formulierung des Art. 130 B-VG jedenfalls ausgeschlossen, da die Kompetenz zur Prüfung, ob zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen, dem Verwaltungsgericht nicht zugewiesen sei. Dem Bundesverwaltungsgericht komme gemäß Art. 130 B-VG lediglich die Kompetenz zu, bereits gesetzte Verwaltungsakte und bereits gesetztes Verwaltungshandeln der Administrativbehörden zu überprüfen. Die Kompetenz zur Erlassung eines neuen Schubhaft-Titels anstelle des Mandatsbescheides der Verwaltungsbehörde durch das Verwaltungsgericht sei nicht vorgesehen und würde das Verwaltungsgericht dadurch seine verfassungsrechtlich vorgegebenen Kompetenzen überschreiten. Dies hätte einen Verstoß gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG zur Folge.

Abschließend wurde beantragt, den bekämpften Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach der Gerichtshaft nicht vorliegen, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen. Weiters wurde Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung und der Eingabegebühr beantragt, im Falle eines Obsiegens der Behörde dieser auf Grund des Art. 5 Rückführungsrichtlinie keine Kosten zuzuerkennen, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen. Schließlich wurde beantragt auszusprechen, auf Grund welcher gesetzlichen Grundlage das Verwaltungsgericht zu gegenständlicher Entscheidung befugt sei, in eventu die Beschwerde an das zuständige Gericht beziehungsweise die zuständige Behörde weiterzuleiten, eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen.

In seiner Beschwerdevorlage brachte das BFA im Wesentlichen Folgendes vor:

Der Beschwerdeführer, der kurz nach seiner Einreise infolge eines Überfalles auf einen Juwelier am 12.12.2012 wegen des dringenden Verdachtes wegen schweren Raubes festgenommen worden sei und über den wegen des mehrfachen Verdachts gemäß § 142 StGB die Untersuchungshaft verhängt worden sei, befinde sich derzeit in Strafhaft in der Justizanstalt Simmering. Er sei am 27.02.2013 rechtskräftig vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen § 142 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten unbedingt verurteilt worden. Auf Grund dieser Verurteilung sei mit Bescheid vom 18.01.2013 eine Rückkehrentscheidung mit einem Einreiseverbot für die Dauer von 5 Jahren erlassen worden. Der Bescheid liege rechtskräftig vor. Am 15.01.2013 sei dem Beschwerdeführer das Parteiengehör sowohl zur beabsichtigten Erlassung der Rückkehrentscheidung wie auch zur Erlassung eines Schubbescheides gewährt worden. Er habe keinerlei familiäre oder berufliche Bindungen zu Österreich geltend gemacht. Er habe bei der Festnahme keinerlei Barmittel besessen. Gemeinsam mit der Rückkehrentscheidung sei mit Datum 28.02.2013 auch ein Schubbescheid erlassen worden. Diese sei mit Bescheid vom 03.12.2013 gemäß § 68 Abs. 2 AVG aufgehoben worden, da er von der LPD Wien erlassen worden sei und sich der Vollzug der Anordnung nicht vor Ablauf des 31.12.2013 habe ergeben können, seit 01.01.2014 aber keine Zuständigkeit der LPD Wien mehr bestanden habe. Mit Bescheid vom 13.02.2014 sei der Schubbescheid neuerlich erlassen worden. Der Sachverhalt sei unverändert vorgelegen. Eine Bewilligung gemäß § 133a StVG stehe weder der Erlassung des Schubbescheides entgegen, noch bedürfe es eines Widerrufes desselben nach erfolgter Bewilligung. Die Umsetzung einer vorzeitigen Entlassung mit freiwilliger Ausreise durch die Justizbehörde gemäß § 133a StvG sei eine gerichtliche Verfügung, die eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde, somit den gegenständlichen Schubbescheid, automatisch außer Kraft setze. Andererseits könne bei einem eventuellen Widerruf der erfolgten Bewilligung gemäß § 133a StVG der erlassene Schubbescheid zum Zeitpunkt der tatsächlichen Entlassung aus der Gerichtshaft weiter greifen. Es bedürfe daher auch keiner Verständigung der Justizbehörde an die Verwaltungsbehörde über eine erfolgte Bewilligung gemäß § 133a StVG, lediglich die Voraussetzungen würden geprüft und bei der tatsächlichen Durchführung würden Verständigungspflichten eingehalten, was zum Beispiel die Unterbringung im Polizeianhaltezentrum und die Verbringung zum Flughafen betreffe. Bei erfolgter, freiwilliger überwachter Ausreise werde eine Ausschreibung in der Personenfahndung durchgeführt, da im Falle einer unerlaubten Rückkehr die Weiterverbüßung der gerichtlichen Reststrafe stattfinde. Ein Wegfall der Schubhaftgründe sei durch die Bewilligung einer Ausreise gemäß § 133a StvG nicht gegeben. Nunmehr werde in der Schubhaftbeschwerde auch vorgebracht, dass der Beschwerdeführer wöchentlich von einem Onkel besucht werde, wobei es auch möglich wäre, an der Meldeadresse des Onkels Unterkunft zu nehmen und der Beschwerdeführer wäre dadurch auch für die Fremdenpolizeibehörde greifbar. Dazu werde festgestellt, dass vom Beschwerdeführer die Tatsache eines Onkels in Österreich bisher niemals geltend gemacht worden sei und der Beschwerdeführer auch noch nie eine Unterkunft bei ihm erklärt habe. Vielmehr sei seine angegebene Unterkunft lediglich eine Vorübergehende in einem Hostel gewesen. Außer dem Namen seien auch keine genaueren Daten des Onkels genannt worden und auch keine Meldeadresse. Bemerkt werde, dass es sich bei dem angeführten Verwandtschaftsverhältnis um eine entferntere Verwandtschaft handle, die nicht als familiäre Bindung angesehen werden könne. Der Beschwerdeführer sei für eine überwachte freiwillige Ausreise gemäß § 133a StVG vorgesehen. Aus dem gesamten Sachverhalt ergebe sich kein Hinweis zu einer Annahme, dass der Beschwerdeführer auch einer nicht überwachten freiwilligen Ausreise nach Strafhaftende nachkommen würde oder dass er für ein fremdenpolizeiliches Verfahren greifbar wäre. Abschließend wurde beantragt, die Beschwerde als unbegründet ab oder unzulässig zurückzuweisen sowie den Beschwerdeführer zum Ersatz der angeführten Kosten zu verpflichten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Serbien. Er verfügt über einen gültigen Reisepass. Er reiste Mitte Dezember 2012 in das Bundesgebiet ein und wurde am 12.12.2012 bei der Begehung einer Straftat betreten und festgenommen.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Identität des Beschwerdeführers, wonach er serbischer Staatsangehöriger sei, wurde im Verfahren nie bestritten und ergibt sich zudem aus dem Akt des BFA, dem sich entnehmen lässt, dass der Beschwerdeführer über einen bis 13.07.2020 gültigen serbischen Reisepass verfügt. Ebenso steht der weitere festgestellte Sachverhalt außer Zweifel, zumal die Verurteilung des Beschwerdeführer durch das Landesgericht Wien mit Urteil vom 27.02.2013 und der Beschluss des Landesgerichtes Wien vom 19.12.2013 nicht in Frage stehen, der Beschluss vom 19.12.2013 zudem dem Bundesverwaltungsgericht vorliegt sowie sich der Bescheid der LPD Wien vom 18.01.2013 betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot dem Akt des BFA entnehmen lässt.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA und gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG.

Die in der Beschwerde erhobene Ansicht, wonach das BFA nicht die sachlich in Betracht kommende Behörde für die Anordnung einer Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG sei, erweist sich aus folgenden Erwägungen als nicht stichhaltig und verfehlt:

Der mit "Zuständigkeiten" betitelte § 3 Abs. 1 Z 3 des BFA-Einrichtungsgesetzes (BFA-G), BGBl. I Nr. 68/2013, bestimmt, dass dem BFA ("Bundesamt") die Vollziehung des 7., 8. und 11. Hauptstückes des FPG obliegt.

Die Behauptung in der Beschwerde, wonach diese Vorschrift eine "allgemeine Torsobestimmung" sei, kann schon mangels Erschließbarkeit der konkreten Bedeutung dieser Formulierung nicht nachvollzogen werden. Schon durch die Überschrift "Zuständigkeiten" ist unmissverständlich dargelegt, welche sachlichen Zuständigkeiten in den Vollzugsbereich des BFA fallen sollen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in § 3 Abs. 2 Z 4 BFA-VG lediglich eine Bezugnahme auf die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gemäß dem 8. Hauptstück des FPG vorgenommen wurde. Die Schubhaft und das gelindere Mittel stehen als "Vollzugssicherungsmaßnahmen" im Übrigen in untrennbarem Konnex zur Anordnung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung.

Das 8. Hauptstück des FPG regelt unter anderem in seinem 8. Abschnitt (§§ 76 bis 81) die Schubhaft und das gelindere Mittel. Die Regelung über die Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG ist Bestandteil des 8. Hauptstückes und somit unzweifelhaft von der behördlichen Zuständigkeit des BFA nach § 3 Abs. 1 Z 3 BFA-G umfasst.

Weiters bestimmt auch § 6 Abs. 1a FPG, dass Behörde im Inland nach dem 7., 8. und 11. Hauptstück das Bundesamt mit bundesweiter Zuständigkeit ist.

Die weitere in der Beschwerde vertretene Ansicht, wonach für die Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 - im Gegensatz zur Anordnung nach § 76 Abs. 2 oder 2a FPG - nicht das BFA, sondern gemäß § 2 AVG die Bezirksverwaltungsbehörde zuständig sei, geht damit ins Leere. Auch wenn in § 76 Abs. 1 FPG das Bundesamt im Gegensatz zu Abs. 2 und 2a nicht ausdrücklich erwähnt ist, kann bloß auf Grund dessen dem Bundesgesetzgeber nicht einfach die Intention zugesonnen werden, er habe die sachliche Zuständigkeit zur Entscheidung über die Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG einer anderen Behörde als dem BFA (im Falle des § 76 Abs. 2 und 2a FPG) zuweisen wollen. Weder die regelungssystematische Gesamtbetrachtung aller relevanten Normen, insbesondere des Normengehalts des § 3 BFA-G, § 3 BFA-VG und des § 6 Abs. 1a FPG, noch die auch in der Beschwerde zitierten Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage lassen - unter Beachtung der gesetzlichen Auslegungsregeln - eine derartige Interpretation zu. Gegen diese in der Beschwerde vertretene Ansicht spricht des Weiteren auch der Umstand, dass etwa nach § 22a Abs. 4 BFA-VG das Bundesamt zum Zweck der amtswegigen Überprüfung einer aufrechten Schubhaft dem Bundesverwaltungsgericht die Verwaltungsakten vorzulegen hat; diese Bestimmung gilt aber völlig undifferenziert für Schubhaften auf Grundlage des § 76 Abs. 1, 2 und 2a FPG (siehe gleichermaßen die amtswegige Haftprüfung durch das BFA gemäß § 80 Abs. 6 FPG idgF).

Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich daher, dass das BFA für die (bescheidmäßige) Anordnung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG sachlich zuständig ist.

Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Schubhaftbescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls für die Entscheidung zuständig.

Was die in der Beschwerde relevierte Frage der rechtswirksamen Einbringung einer Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG beim Bundesverwaltungsgericht oder beim BFA anbelangt, ist zunächst festzuhalten, dass die generelle Systematik der Schubhaftbeschwerde nach dem Muster des § 82 Abs. 1 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung zwar auch in die nunmehr geltende Regelung des §22a BFA-VG übernommen wurde, im Vergleich zur früheren Rechtslage (§ 82 Abs. 2 FPG aF) aber keine Bestimmungen mehr dem geltenden Rechtsbestand angehören, denen zufolge die Schubhaftbeschwerde nicht nur beim UVS, sondern auch bei der bescheiderlassenden oder der die Schubhaft vollziehenden Behörde eingebracht werden kann. Im Gegensatz dazu bestimmt § 22a Abs. 1 BFA-VG lediglich, dass der Fremde das Recht hat, das Bundesverwaltungsgericht "anzurufen", welches im Fall der aufrechten Anhaltung gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG binnen einer Woche zu entscheiden hat.

Wenn man die Ansicht vertreten würde, dass der Bundesgesetzgeber die Einbringung der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG - auch oder nur - beim BFA vorgesehen hätte, dann würde das das Vorliegen von entsprechenden Regelungen nach dem Muster des § 82 Abs. 2 und 3 FPG aF über die Einbringung und Weiterleitung innerhalb von zwei Werktagen bedingen, was jedoch nach der geltenden Rechtslage nicht der Fall ist.

Weitgehend unstrittig erscheint unter Berücksichtigung der bisherigen und wohl auch auf die geltende Rechtslage übertragbaren höchstgerichtlichen Rechtsprechung (siehe v.a. VwGH 30.04.2009, Zl. 2008/21/0565; VfGH 29.06.1995, VfSlg. 14.192/1995), dass die Schubhaftbeschwerde im Sinne des § 22a BFA-VG - wie jene nach § 82 FPG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung - ein besonderes Rechtsmittel zur Haftprüfung ist, das sowohl Elemente einer sog. "Maßnahmenbeschwerde" als auch einer Bescheidbeschwerde aufweist.

Die in der Beschwerde vertretene Ansicht, wonach auf Grund eines "Typenzwangs der einzelnen Rechtsmittel" jedoch keine klare Zuordenbarkeit der Beschwerde nach § 22a BFA-VG zu Art. 130 Abs. 1 Z 1 oder 2 B-VG möglich und deshalb diese Regelung auch im Hinblick auf das Legalitätsprinzip nach Art. 18 Abs. 1 B-VG verfassungswidrig sei, übersieht jedoch, dass Art. 6 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. I Nr. 684/1988 (im Folgenden: PersFrBVG), ebenso wie Art. 5 Abs. 4 EMRK bei Fällen von Freiheitsentziehungen durch Festnahme und Haft (Anhaltung in Schubhaft) ein sog. "Habeas corpus"-Prüfungsverfahren voraussetzt, und zwar unabhängig davon, ob die Anhaltung noch aufrecht ist oder nicht. So hat der VfGH mit Erkenntnis vom 03.03.1994, VfSlg. 13.698/1994, ausgesprochen, dass ein Fremder, der angehalten wird oder wurde, einen aus Art. 6 Abs. 1 PersFrBVG bestehenden Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung hat, und zwar auch nach Beendigung der Schubhaft, wenn er innerhalb einer Frist von sechs Wochen (das ist die für die Einbringung einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorgesehene Frist) nach tatsächlicher Beendigung der Schubhaft eine Beschwerde erhebt.

Soweit die Beschwerde rügt, dass im angefochtenen Bescheid die Rechtsmittelbelehrung falsch gewesen sei, ist festzuhalten, dass eine fehlende oder fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung bzw. ein fehlender oder fehlerhafter Hinweis nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides führen (vgl. Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht4, 2009, Rz 453f).

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."

Zu Spruchpunkt I.

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,

er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

Gemäß § 22a Abs. 2 BFA-VG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

§ 133a StVG lautet:

(1) Hat ein Verurteilter die Hälfte der Strafzeit, mindestens aber drei Monate, verbüßt, so ist vom weiteren Vollzug der Strafe vorläufig abzusehen, wenn

1. gegen ihn ein Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot besteht,

2. er sich bereit erklärt, seiner Ausreiseverpflichtung in den Herkunftsstaat (§ 2 Abs. 1 Z 17 AsylG) unverzüglich nachzukommen, und zu erwarten ist, dass er dieser Verpflichtung auch nachkommen wird, und

3. der Ausreise keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen.

(2) Hat ein Verurteilter die Hälfte, aber noch nicht zwei Drittel einer Freiheitsstrafe verbüßt, so ist trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 solange nicht vorläufig vom weiteren Vollzug der Strafe abzusehen, als es im Hinblick auf die Schwere der Tat ausnahmsweise des weiteren Vollzuges bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken.

(3) Der Anstaltsleiter hat Verurteilte, die innerhalb des nächsten Vierteljahres die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 erreichen und über die ein Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot verhängt wurde, über die sonstigen Voraussetzungen des vorläufigen Absehens zu informieren und die zuständige Fremdenbehörde um Stellungnahme zu ersuchen, ob einer Ausreise Hindernisse entgegenstehen.

(4) Die Entscheidung über das vorläufige Absehen vom Strafvollzug wegen Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes steht dem Vollzugsgericht zu (§ 16 Abs. 2 Z 10).

(5) Der Anstaltsleiter hat die zuständige Fremdenbehörde vom vorläufigen Absehen wegen Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes zu informieren und im Einvernehmen mit dieser Behörde erforderlichenfalls die Überstellung des Verurteilten in die zur Erfüllung der Ausreiseverpflichtung am zweckmäßigsten erscheinende Justizanstalt zu veranlassen. Die zuständige Fremdenbehörde hat dann die Überwachung der Ausreise in den Herkunftsstaat sicher zu stellen und die Justizanstalt sowie das Vollzugsgericht von der erfolgten Ausreise in Kenntnis zu setzen. Bei freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie Inhabern eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt-EG" eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, ist die Überwachung der Ausreise bis zur Grenze sicher zu stellen. Kommt der Verurteilte seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder kehrt er während der Dauer des Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes in das Bundesgebiet zurück, so ist er von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes wieder in Haft zu nehmen und in die nächstgelegene Justizanstalt zu überstellen.

(6) Die zuständige Fremdenbehörde hat die Justizanstalt vom Zeitpunkt des Ablaufs der Gültigkeitsdauer oder der Aufhebung des Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes zu verständigen. Mit diesem Zeitpunkt gilt die Freiheitsstrafe als vollzogen.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, 2008/21/0647; 30.08.2007, 2007/21/0043).

Ein einmal rechtswidriger Schubhaftbescheid kann nicht - quasi partiell für einen "Teilzeitraum" - konvalidieren, zumal dies im Ergebnis einer im Gesetz insoweit nicht vorgesehenen Schubhaftverhängung "auf Vorrat" gleichkommen würde. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten. Zu einer "Heilung" kann es nur durch einen neuen Schubhafttitel kommen. Im Schubhaftverfahren ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (vgl. VwGH 27.03.2007; Zl. 2007/21/0019; VwGH 31.08.2006, Zl. 2004/21/0138).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0054; 11.06.2013,. 2012/21/0114, 24.02.2011, 2010/21/0502; 17.03.2009, 2007/21/0542; 30.08.2007, 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig" (VwGH 19.05.2011, 2008/21/0527).

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008; 19.03.2013, 2011/21/0260; 30.08.2011, 2008/21/0107).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, 2008/21/0079; 23.09.2010, 2009/21/0280; 25.03.2010, 2009/21/0121)

"Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, 2007/21/0512, und 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).

In seiner Judikatur zu § 77 FPG 2005 ging der Verwaltungsgerichtshof bisher davon aus, dass der UVS als Beschwerdeinstanz im Schubhaftbeschwerdeverfahren nach der Bejahung eines Sicherungsbedarfs bei seiner Entscheidung zwar die Möglichkeit der Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG 2005 an Stelle der Schubhaft im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen hat, diesem allerdings keine Zuständigkeit zur Entscheidung darüber, welches der im § 77 Abs. 3 FPG 2005 demonstrativ aufgezählten gelinderen Mittel anzuwenden wäre, zukommt. Deren Auswahl blieb vielmehr der Fremdenpolizeibehörde vorbehalten (vgl. VwGH 20.10.2011, 2010/21/0140; 28.05.2008, 2007/21/0246).

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes war der gegenständlichen Beschwerde aus nachfolgenden Gründen stattzugeben:

Die Anordnung der Schubhaft erweist sich im gegenständlichen Fall im Hinblick auf den Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19.12.2013, Zahl: 183b 374/13b, als nicht notwendig im Sinne der obzitierten Judikatur. So ergibt sich aus § 133a Abs. 5 StVG, dass der Anstaltsleiter die zuständige Fremdenbehörde vom vorläufigen Absehen des Strafvollzugs wegen Einreiseverbots oder Aufenthaltsverbotes zu informieren und im Einvernehmen mit dieser Behörde erforderlichenfalls die Überstellung des Verurteilten in die zur Erfüllung der Ausreiseverpflichtung am zweckmäßigsten erscheinende Justizanstalt zu veranlassen hat. Die zuständige Fremdenbehörde hat die Überwachung der Ausreise in den Herkunftsstaat sicherzustellen und die Justizanstalt sowie das Vollzugsgericht von der Ausreise in Kenntnis zu setzen. Kommt der Verurteilte seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder kehrt er während der Dauer des Einreiseverbotes oder Aufenthaltsverbotes in das Bundesgebiet zurück, so ist er von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes wieder in Haft zu nehmen und in die nächstgelegene Justizanstalt zu überstellen.

Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass sich der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Beschluss des Landesgerichtes Wien vom 19.12.2013 ergibt, bereit erklärt hat, seiner Ausreiseverpflichtung in den Herkunftsstaat unverzüglich nachzukommen und nach diesem Beschluss zu erwarten ist, dass er dieser Verpflichtung nachkommen wird, die Fremdenbehörde am 21.11.2013 zudem bekannt gab, dass einer Ausreise keinerlei Hindernisse entgegen stehen. Es bedarf daher einer Anordnung der Schubhaft nicht, zumal für den Fall, dass der Beschwerdeführer seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommt, wobei die zuständige Fremdenbehörde die Überwachung der Ausreise in den Herkunftsstaat sicherzustellen hat, der Beschwerdeführer von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes wieder in Haft und in die nächstgelegene Justizanstalt zu überstellen ist. Dementsprechend bliebe noch genügend Zeit, nämlich 10 Monate bis zum regulären Entlassungstermin am 12.06.2015, gem. § 76 Abs. 3 FPG in einem ordentlichen Verfahren die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung im Anschluss an die Gerichtshaft anzuordnen, falls im Übrigen die Voraussetzungen hiefür vorliegen. Dementsprechend bedarf es der Anordnung von Schubhaft zum gegenwärtigen Zeitpunkt entgegen den Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl auch bei einem "eventuellen Widerruf" der erfolgten Bewilligung gemäß § 133a StVG nicht. Wenn das Bundesamt für Fremdenrecht und Asyl im Rahmen der Beschwerdevorlage vom 04.03.2014 weiter ausführt, dass eine Bewilligung gemäß § 133a StVG weder der Erlassung eines Schubbescheides entgegenstehe noch es eines Widerrufes desselben nach erfolgter Bewilligung bedürfe, so ist dem entgegen zu halten, dass wie oben ausgeführt nicht erkennbar ist, weswegen im gegenwärtigen Zeitpunkt die Anordnung von Schubhaft notwendig sein sollte und zudem die Bewilligung gemäß § 133a Abs. 2 StVG seitens des Gerichtes zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl bereits vorlag, sich das Bundesasylamt damit nicht auseinandergesetzt hatte, obwohl sich dem Fremdenakt entnehmen lässt, dass ein Verfahren gemäß § 133a StVG geführt wurde. In diesem Zusammenhang ist dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl auch vorzuwerfen, dass es zwar seinen Bescheid im Spruch nicht auf § 57 AVG stützte, das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl aber selbst keinerlei Ermittlungsschritte getätigt hatte, denen sich entnehmen ließe, dass es ein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt hätte, wozu das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 76 Abs. 3 FPG verpflichtet gewesen wäre, zumal sich der Beschwerdeführer bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung eines Schubhaftbescheides nicht nur kurzfristig in Haft befand.

Insgesamt betrachtet ist festzuhalten, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl kein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt hat und kann nach dem Obgesagten die Notwendigkeit der Anordnung von Schubhaft im Sinne des § 76 Abs. 1 FPG zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erkannt werden.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm. § 22a Abs. 1 BFA-VG ersatzlos aufzuheben.

Zu II.:

§ 35 VwGVG lautet:

"(1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Für diesen Aufwand besteht jedoch im gegenständlichen Fall, bei dem es sich um einen nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid handelt, nach der aktuellen Gesetzeslage keine Grundlage:

Ausdrücklich normiert § 35 VwGVG einen Kostenersatz im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) für die obsiegende Partei.

Gegenständlich handelt es sich jedoch um einen noch nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheid, sohin weist das gegenständliche Verfahren keine Bezugspunkte zu einem Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt auf.

Da auch die Materialien zu § 35 VwGVG lediglich darauf hinweisen, dass diese Bestimmung jener des §79a AVG entspricht, welche ihrerseits einen Kostenersatz durch die unterlegene Partei nur im Beschwerdeverfahren wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt vorsah, lässt sich aus dieser Bestimmung für einen Kostenersatz bei nicht in Vollzug gesetzten Schubhaftbescheiden nichts gewinnen.

Es ist daher das Begehren auf Ersatz der Aufwendungen des Beschwerdeführers mangels gesetzlicher Grundlage zurückzuweisen.

Zu III.

Gleiches wie unter Spruchpunkt II. gilt für den Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz. Zudem käme ein Kostenzuspruch an die Behörde auch insoferne nicht in Betracht, als der Beschwerdeführer gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG die obsiegende Partei war.

Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, zumal aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine ordentliche Revision gegen die gegenständliche Entscheidung gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erweist sich als zulässig, da hinsichtlich der Fragen, welche (besondere) Rechtsnatur der Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG zukommt und wo die Schubhaftbeschwerde rechtswirksam einzubringen ist, ebenso hinsichtlich der Kostenentscheidung noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.

BVwG W202 2002434-1

Regest

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BVwG W202 2002434-1

Spruch

Begründung

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