BVwG W139 2001387-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.02.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W139.2001387.1.00

Spruch

W-139-2001387-1/6Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm 292 Abs 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Einzelrichterin im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" über den Antrag der XXXX, vom 10. Februar 2014 wie folgt entschieden:

SPRUCH

A

I. Der Antrag, "das BVwG möge der Universität für Bodenkultur bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen, das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen", wird abgewiesen.

II. Der Antrag, "das BVwG möge in eventu, falls das BVwG diesem Antrag nicht stattgeben sollte, das gegenständliche Vergabeverfahren für nichtig erklären", wird zurückgewiesen.

B

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 10. Februar 2014 das im Spruch ersichtliche Begehren. Darüber hinaus beantragte sie Folgendes:

"Aus all diesen Gründen beantragt die ASt,

das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens, die Entscheidung der Universität für Bodenkultur, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Zuschlag zu erteilen, im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" für nichtig erklären;

in eventu das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens, das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" für nichtig erklären, da alle Angebote auszuscheiden sind;

in eventu das BVwG möge die unzulässige Wahl des Verfahrens der Direktvergabe für nichtig erklären;

in eventu das BVwG möge die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb nichtig erklären;

das BVwG möge der Universität für Bodenkultur auftragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühr für diesen Antrag auf Nachprüfung in der Höhe von EUR 9.849,60,- zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter zu ersetzen;

Akteneinsicht nach Vorlage des Vergabeaktes."

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Universität für Bodenkultur Wien führe ein Verhandlungsverfahren zum Abschluss der "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" (GZ: 12/H173/2012) durch. Das gegenständliche Verfahren sei am 25. Oktober 2013 (gemeint wohl 2012) im Supplement zum Amtsblatt der EU bekanntgemacht worden (L-516031-2a22). Am 23. Oktober 2013 sei die Antragstellerin zur Legung eines Letztangebotes aufgefordert worden, welches sie fristgerecht bis 7. November 2013, 12 Uhr, abgegeben habe.

Am 13. November 2013 habe die Antragstellerin eine Einladung zu einem Aufklärungsgespräch erhalten, um einige Leistungspositionen aufzuklären. In der Einladung habe die Auftraggeberin lediglich Leistungspositionen aufgelistet, habe aber jegliche Angaben, weshalb die Positionen aufklärungsbedürftig seien, unterlassen. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin im Zuge des Aufklärungsgesprächs am 15. November 2013 nur bedingt Auskünfte erteilen können, weshalb am 20. November 2013 ein ausführliches Aufklärungsschreiben an die Auftraggeberin übermittelt worden sei.

Trotz ausführlicher Angaben habe die Auftraggeberin mit Schreiben vom 20. November 2013 nochmals zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen, dabei habe sie es jedoch gänzlich unterlassen, bekannt zu geben, welche Positionen weiterhin unklar seien. Es sei daher nicht überraschend, dass auch in diesem Aufklärungsgespräch vom 26. November 2013 die Antragstellerin von der Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme bis 28. November 2013 Gebrauch machen musste, um die Fragen der Auftraggeberin, auf die sich die Antragstellerin mangels Ankündigung nicht habe vorbereiten können, zu beantworten. Die Antragstellerin habe rechtzeitig und nachvollziehbar die Kalkulation des Gesamtpreises bzw der beanstandeten Einzelpositionen dargelegt.

Nach über einem Monat habe die Auftraggeberin die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, getroffen. Die Zuschlagsentscheidung habe sie hingegen nicht getroffen. Die Ausscheidensentscheidung sei von der Antragstellerin angefochten worden. Das BVwG habe diese Entscheidung zu W139 2000171-1 bestätigt. Das Angebot der Antragstellerin sei auszuscheiden, da der Nachweis des Vadiums im Original nicht rechtzeitig vorgelegt worden sei. Der Antrag, das Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, da sämtliche Angebote der verbliebenen Bieter auszuscheiden seien und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, sei zurückgewiesen worden.

Nach der Zustellung des oben genannten Erkenntnisses des BVwG habe die Auftraggeberin die Entscheidung getroffen, den Zuschlag der letzten verbliebenen Bieterin zu erteilen. Der Antragstellerin sei diese Entscheidung nicht übermittelt worden. Die Zuschlagsentscheidung erfolge, obwohl das Angebot der letzten verbliebenen Bieterin auszuscheiden sei und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, somit entgegen den Ausschreibungsfestlegungen und damit entgegen den Bestimmungen des BVergG. Eine Zuschlagerteilung liege daher außerhalb des Vergabeverfahrens. Es liege demnach eine unzulässige Direktvergabe vor. Sofern das BVwG die Vorgehensweise der Auftraggeberin als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung qualifiziere, habe es die Auftraggeberin rechtswidrig unterlassen, zur Angebotsabgabe aufzufordern. In der gegenständlichen Angelegenheit seien diese Verfahrenstypen unzulässig, da die Schwellenwerte überschritten seien. Die Rechtswidrigkeit liege in der unzulässigen Wahl des Verfahrens der Direktvergabe bzw in der unzulässigen Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb. Die Antragstellerin begehre daher die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung, in eventu bei Direktvergabe der Wahl des Vergabeverfahrens. Sollte das BVwG zur Ansicht gelangen, dass das Vorgehen der AG als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu qualifizieren sei, werde die rechtswidrig unterlassene Aufforderung zur Angebotsabgabe angefochten. Dies seien gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG.

Die Auftraggeberin verstoße gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn sie bloß die Antragstellerin auffordere, ihr Angebot bis ins Detail zu begründen und beispielsweise darzulegen, mit welchen durchschnittlichen Gehgeschwindigkeiten kalkuliert worden sei. Bei Anlegen eines gleich hohen Prüfungsmaßstabs wie bei der Antragstellerin, wären auch die Angebote aller anderen verbliebenen Bieter auszuscheiden und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen. Neben detaillierten Ausführungen zu den einzelnen Positionen, welche nach Ansicht der Antragstellerin seitens der Mitbieterin widersprechend bzw betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar kalkuliert worden seien, führte die Antragstellerin allgemein aus, dass insbesondere in wesentlichen Positionen zu hohe und in anderen wesentlichen Positionen zu niedrige Einheitspreise kalkuliert worden seien. Die Kalkulationen der Mitbieter seien betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar. Die Preise für die OG 01.02., OG 02.02 und OG 03.02 (Instandhaltung Gebäudetechnik) seien nicht plausibel kalkuliert und sei die Aufklärung nicht nachvollziehbar. Es liege eine Mischkalkulation vor. Die Mitbieter hätten für gleiche Leistungen verschiedene Preise kalkuliert. Die herangezogenen Zeit- und Leistungsansätze seien nicht nachvollziehbar. Auch die für die OG 01.02., OG 02.02 und OG 03.02 herangezogenen Zeit- und Leistungsansätze seien zum Teil nicht nachvollziehbar, widersprechen den Ausschreibungsunterlagen und seien in sich widersprüchlich. Obwohl sämtliche Angebote auszuscheiden seien, habe die Auftraggeberin zunächst das rechtskräftige Ausscheiden der Antragstellerin abgewartet und vermeine so, die Bestandskraft der Zuschlagsentscheidung herstellen zu können. Dass die Zuschlagsentscheidung nicht gleichzeitig mit der Ausscheidensentscheidung erfolgt sei, bestätige das willkürliche, strategische und kalkulierte Vorgehen der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin habe es unterlassen, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Das Unterlassen des Widerrufs sei auch bereits nach außen in Erscheinung getreten, da die Auftraggeberin offenbar bereits die Entscheidung getroffen habe, das Verfahren - entgegen den Bestimmungen des BVergG 2006 - nicht zu widerrufen und der Widerruf eben nicht erfolgt sei. Die Rechtswidrigkeit liege in der Unterlassung des zwingend gebotenen Widerrufs.

Laut EuGH in der Rechtssache C-100/12, "Fastweb" komme rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zu, wenn (wie hier) die Angebote der einzigen verbliebenen Bieter auszuscheiden seien. Damit die Antragstellerin aber die Zuschlagsentscheidung im Sinne des unionsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes bekämpfen könne, müsse ihr diese nach der Rsp des VwGH nicht nur bekannt gegeben werden, sondern die Antragstellerin auch anhand ihrer Begründung in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten. Die Antragstellerin habe im Sinne des EuGH in der Rechtssache C-100/12 ein "berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen", weshalb sie auch dann, wenn ihr "Angebot [...] zu Recht ausgeschieden wurde, [...] zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung antragslegitimiert [ist], wenn auch das letzte im Vergabeverfahren verbliebene Angebot (in concreto: jenes, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger) auszuscheiden ist". Es würden in der gegenständlichen Angelegenheit massive Rechtschutzdefizite bestehen, da der Antragstellerin zwar die Antragslegitimation zukomme, sie aber ihr Recht kaum wahrnehmen könne, da ihr die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung nicht mitgeteilt habe und sie auch sonst keine Kenntnis von der Zuschlagsentscheidung bzw der Antragsfrist erlangen könne. Die Auftraggeberin nehme vermutlich an, die Antragstellerin nicht über die Zuschlagsentscheidung informieren und die Stillhaltefrist nicht abwarten zu müssen. Dabei übersehe sie offensichtlich unter anderem die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/12 ("Fastweb"). Dadurch werde der unionsrechtlich geforderte effektive Rechtsschutz ausgehebelt. Wäre in dieser Situation keiner der rechtskräftigen ausgeschiedenen Bieter legitimiert, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, hätte die Auftraggeberin die Möglichkeit, willkürlich zwischen den Angeboten zu wählen. Die vom EuGH geforderte Antragslegitimation ausgeschiedener Bieter wäre faktisch wirkungslos. Dieses Ergebnis wäre weder mit der Rechtsprechung des EuGH noch mit der des VwGH vereinbar. Sofern sämtliche Angebote auszuscheiden wären, komme demnach auch den (bereits rechtskräftig) ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zu. Andernfalls wären die Bieter der Willkür der Auftraggeber (rechts)schutzlos ausgeliefert. Damit (rechtskräftig) ausgeschiedene Bieter, denen die Antragslegitimation zukomme, ihre Rechte wahrnehmen können und damit der geforderte unionsrechtliche effektive Rechtsschutz gegeben sei, müssten auch diese Bieter über die Zuschlagsentscheidung informiert werden und die Auftraggeber die Stillhaltefrist abwarten. Dies vor allem dann, wenn nur mehr zwei Bieter vorhanden seien. Demnach sei § 131 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 nicht anzuwenden, wenn (wie hier) zwei Bieter vorhanden seien, beide Angebote auszuscheiden wären und dem ausgeschiedenen Bieter die Antragslegitimation zukomme.

Das Ausscheiden in einem früheren Vergabeverfahren schließe die Teilnahmemöglichkeit an einer neuen Ausschreibung grundsätzlich nicht aus, weshalb ein drohender Schaden vorliege, wenn der verbliebenen - aber ebenso auszuscheidenden - Bieterin der Zuschlag erteilt werde. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass sie ein Angebot gelegt habe. Würde der Vertrag mit einem auszuscheidenden Bieter abgeschlossen werden, so hätte die Antragstellerin keine Chance mehr im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erhalten und würde der Antragstellerin bzw beiden Unternehmen, aus denen sich die Bietergemeinschaft zusammensetze, ein großer finanzieller und sonstiger Schaden drohen. Dieser bestehe im Verlust einer Chance auf Abschluss eines Vertrages in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren. Darüber hinaus drohe auch ein finanzieller Schaden zumindest in Höhe des entgangenen Gewinns, der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Teilnahme- wie auch der Ausschreibungsunterlagen und der Angebotserstellung sowie der bisherigen anwaltlichen Vertretung. Weiters drohe ein Schaden in Form des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens unter anderem gemäß § 19 Abs 1 BVergG verletzt, insbesondere in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebots und Berücksichtigung in der Bestbieterbewertung eines gesetzes-, ausschreibungs- und vergabekonformen sowie chancenreichen Angebots und auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem fairen und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege einer zulässigen Verfahrensart, im Recht auf Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, im Recht auf Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe, im Recht auf Unterlassung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung, im Recht auf Widerruf eines zwingend zu widerrufenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Teilnahme an einem neuen Vergabeverfahren, nach Widerruf des Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nichtberücksichtigung eines nicht geeigneten Unternehmens sowie im Recht auf ein faires Verfahren und im Recht auf unionsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutz.

Zu der beantragten einstweiligen Verfügung verwies die Antragstellerin im Wesentlichen auf die Ausführungen zu dem ihr drohenden Schaden und führte weiters aus, dass die Auftraggeberin das Recht der Antragstellerin auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit ihre Chance auf Zuschlagserteilung und Abschluss des verfahrensgegenständlichen Vertrages verletzen würde, würde sie die angefochtene Entscheidung aufrecht erhalten und den Zuschlag einem anderen Bieter erteilen und den verfahrensgegenständlichen Vertrag abschließen, was die aufgezeigten nachteiligen Folgen nach sich ziehen würde. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stehe kein besonderes Interesse der Auftraggeberin oder der Öffentlichkeit entgegen. Im Gegenteil würde der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz erst Recht unterlaufen und ausgehöhlt werden, würde die einstweilige Verfügung nicht erlassen werden. Nach ständiger Rechtsprechung sei eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren bei der zeitlichen Planung der Auftraggeberin zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen. Wenn diese Möglichkeiten von der Auftraggeberin bei ihrer Beschaffungsplanung nicht beachtet würden, könne dies nicht zu Lasten eines Bieters gehen.

Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2014 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währingerstraße 2-4, 1090 Wien, dem Bundesverwaltungsgericht die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und nahm inhaltlich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Dem Bundesverwaltungsgericht wurden keine weiteren, über jene dem Bundesvergabeamt bereits aufgrund des Nachprüfungsverfahrens W 139 2000171-1 vorliegenden Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens übermittelt. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG (CPV-Code 50700000, 71630000, 71700000). Als Art des Vergabeverfahrens iSd § 25 BVergG bezeichnet die Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung. Die Vergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Die Öffnung der letztgültigen Angebote habe am 7. November 2013 stattgefunden. Das Angebot der Antragstellerin sei ausgeschieden worden. Die Auftraggeberin habe seit der Einleitung des letzten Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin das Vergabeverfahren nicht fortgeführt, insbesondere keine Zuschlagsentscheidung getroffen und auch kein neues Vergabeverfahren zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen eingeleitet. Zum Beweis hierfür legte die Auftraggeberin eine eidesstättige Erklärung der XXXX der Universität für Bodenkultur, XXXX vor. Es sei weder eine Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, noch die Bekanntgabe einer Widerrufsentscheidung erfolgt, sohin auch kein Widerruf erklärt worden. Die Bestimmungen der §§ 131 ff (Zuschlagsentscheidung, Zuschlagserteilung, Wirksamkeit des Zuschlags) seien nicht anwendbar.

Zur beantragten einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, dass die von der Antragstellerin - wie schon beim letzten von ihr eingeleiteten Vergabekontrollverfahren - beantragte Maßnahme, der Antragsgegnerin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu untersagen, weder ein nötiges und geeignetes Mittel noch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme darstelle, mit der die durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten entstandenen oder unmittelbar drohenden Schädigungen von Interessen der Antragstellerin beseitigt oder verhindert werden könnten. Da der Antragstellerin allenfalls erst durch den Vertragsschluss mit einem Dritten ein unwiederbringlicher Schaden entstehen könnte, stelle die beantragte Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens insbesondere nicht das gelindeste Mittel dar, da eine allenfalls drohende Schädigung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes mit gelinderen Mitteln abgewendet werden könne. Es handle sich um die am weitesten reichende denkbare Maßnahme, wodurch der Auftraggeberin jede Handlungsfreiheit genommen wäre. Diese Maßnahme würde der Antragsgegnerin jede Handlungsfreiheit nehmen. Nach der Rechtsprechung des BVA sei aber die Einschränkung der Handlungsfreiheit der Auftraggeberin so gering wie möglich zu halten. Diese Sicherungsmaßnahme würde nur darauf hinauslaufen, die Interessen der Antragsgegnerin zu schädigen, ohne dass ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin dem gegenüberstünde. Die Antragstellerin habe als einzigen Grund für die "so weitgehend" beantragte Verfügung vorgebracht, dass mit der Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber die Antragsgegnerin "[...] das Recht der Ast auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit die Chance auf Zuschlagserteilung und Abschluss des vertragsgegenständlichen Vertrags verletzen [würde]". Mit der Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens wäre es der Auftraggeberin auch unmöglich, den von der Antragstellerin begehrten Widerruf des Vergabeverfahrens durchzuführen. Da verfehlte Begehren von der Nachprüfungsbehörde nicht umzudeuten seien, komme auch die Erlassung einer anderslautenden einstweiligen Verfügung nicht in Betracht. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht bereits im "Vorverfahren" zu GZ W-139-2000171-1 entschieden, dass der Antrag, der Antragsgegnerin zu untersagen, dass gesamte Vergabeverfahren fortzuführen, nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 328 Abs 1 BVergG und § 329 Abs 3 BVergG darstelle und eine solche einstweilige Verfügung der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren unmöglich machen würde.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass bei der Interessenabwägung, ob eine einstweilige Verfügung zu erlassen ist, auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages zu berücksichtigen seien. Da dem Nachprüfungsantrag jedenfalls keine Berechtigung zukomme, habe eine Interessenabwägung jedenfalls zugunsten der Antragsgegnerin zu erfolgen und sei die einstweilige Verfügung keinesfalls zu erlassen. Unzutreffend und schlicht erfunden sei die Behauptung der Antragstellerin in Rz 11 ihres Nachprüfungsantrages, wonach die Antragsgegnerin eine Zuschlagsentscheidung getroffen habe. Selbiges gelte auch für die Behauptung, dass das Angebot der - von der Antragstellerin so bezeichneten - "letzten verbliebenen Bieterin" auszuscheiden wäre und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen wäre. Die vermeintlichen Ausscheidengründe betreffend die Mitbewerber seien eine reine Erfindung der Antragstellerin. Auch sei die Behauptung der Antragstellerin, dass "... demnach eine unzulässige Direktvergabe [vorliege]", nicht nachvollziehbar. Welche Vorgehensweise als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung qualifiziert werden könnte, sei unerfindlich, da die Auftraggeberin seit Beendigung des "ersten" Nachprüfungsverfahrens noch keine Handlungen im Rahmen des Vergabeverfahrens gesetzt habe. Als Entscheidung können aber, wie auch der VfGH entschieden habe, nur nach außen in Erscheinung tretende Teilakte des vergebenden Organes im Vergabeverfahren angesehen werden. Da die Auftraggeberin keinerlei nach außen in Erscheinung tretende Handlungen gesetzt habe, würden auch keinerlei gesondert anfechtbare Entscheidungen vorliegen, weswegen die in Rz 103 des Nachprüfungsantrages unter den Z 1, 3 und 4 gestellten Anträge der Antragstellerin schon mangels diesbezüglich getroffener Entscheidung jedenfalls zurückzuweisen wären. Selbst wenn eine Zuschlagsentscheidung getroffen worden wäre, was nicht der Fall sei, so treffe es nicht zu, dass der EuGH in der Rechtssache "Fastweb" ausgesprochen habe, dass rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zukäme. Denn nach dem Sachverhalt in der Entscheidung "Fastweb" sei der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger bereits geschlossen und auch die in dem Verfahren genannte Antragstellerin (Klägerin) - anders als im vorliegenden Fall - nicht rechtskräftig ausgeschieden worden. Die Antragstellerin sei eben gerade kein betroffener Bieter iSd Art 2a Abs 2 der RMRL. Unionsrechtlich sei gerade - wie Art 2a der RMRL beweise - ein Rechtsschutz für einen bereits rechtskräftig ausgeschiedenen Bieter nicht gefordert, eine Sichtweise, die sich mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes decke, wonach ein solcher Bieter nach den Ausführungen des VwGH nicht "schützenswert" sei. Insofern könne die Antragstellerin auch nicht in einem Recht auf Widerruf verletzte sein.

Abgesehen davon, habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass dann, wenn der Zuschlag auf ein auszuscheidendes Angebot erfolgt, nur und ausschließlich Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können. Dies stehe auch in Einklang mit den Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie; daran könne auch das Urteil "Fastweb" nichts zu ändern.

Weiters verwies die Auftraggeberin darauf, dass die Antragstellerin zwischenzeitig bereits fünf Nachprüfungsanträge eingebracht habe. Eine solche Anzahl von Nachprüfungsanträgen müsse nicht einkalkuliert werden und müsse damit auch nicht gerechnet werden. Zu berücksichtigen sei, dass die zu Recht ausgeschiedene Antragstellerin nicht schutzwürdig sei, während die Auftraggeberin den gegenständlichen Vertrag abschließen möchte, da die derzeitige Auftragnehmerin, die Antragstellerin, den Auftrag zu überhöhten Preisen erbringe.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der bislang vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Universität für Bodenkultur Wien, Peter Jordan Straße 70, 1190 Wien, schrieb im Oktober 2012 die gegenständliche Leistung in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer aus. Die Angebotsfrist bezüglich des letztgültigen Angebotes endete am 7. November 2013, 12.00. Die Antragstellerin legte rechtzeitig ein Angebot. Am 20. Dezember 2013 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes per e-mail bekannt gegeben, welches diese vor dem Bundesvergabeamt/Bundesverwaltungsgericht bekämpfte. Mit Erkenntnis vom 31. Jänner 2014, W 130 200171-1/34 wurde der betreffende Nachprüfungsantrag gerichtet auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung abgewiesen, der in eventu gestellte Antrag auf Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens wurde zurückgewiesen.

Entsprechend den Angaben der Auftraggeberin wurde seit der Einleitung des letzten Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin (W139 200171-1) das Vergabeverfahren von der Auftraggeberin nicht fortgeführt, sohin weder eine Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bzw eine Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben noch wurde eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen bzw ein Zuschlag erteilt. Auch wurde keine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt. Die Auftraggeberin legte eine eidesstättige Erklärung XXXX der Universität für Bodenkultur Wien, Frau XXXX vor, wonach diese an Eides statt erklärt, "dass im Vergabeverfahren ‚Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien' den Bietern keine Zuschlagsentscheidung übermittelt wurde, zumal bei Rahmenvereinbarungen eine Zuschlagsentscheidung gar nicht zu treffen ist und seit Beginn des ersten Nachprüfungsverfahrens [...], welches von der Antragstellerin [...] mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 30.12.20013 eingeleitet wurde, und auch nach Abschluss des vorgenannten ersten Nachprüfungsverfahrens keine Verhandlungen mit einem Mitbewerber der Antragstellerin geführt wurden".

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A

2.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Universität für Bodenkultur Wien. Diese ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe BVA vom 19. November 2012, N/105-BVA/12/2012-EV7). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Abgaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die oben wiedergegebenen Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Unvorgreiflich einer anderslautenden Entscheidung in der Hauptsache ist vorerst nicht von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 leg.cit. auszugehen und ist anzunehmen, dass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig gestellt wurde (§ 328 Abs 3 und 4 BVergG). Dies zumal der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht wurde und dieser unter der Annahme, dass die Auftraggeberin unmittelbar nach Abschluss des vorangehenden Nachprüfungsverfahrens am 31. Jänner 2014 eine (gesondert anfechtbare) Entscheidung getroffen hat, zumindest hinsichtlich einer allfälligen Zuschlagsentscheidung als innerhalb der gemäß § 321 Abs 1 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht anzusehen ist.

Der Nachprüfungsantrag richtet sich ua gegen die Zuschlagsentscheidung (Rz 23 und 25 des Nachprüfungsantrages). Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung wurde entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG iVm §§ 1 und 2 BVA-GebV 2012).

2.2. Inhaltliche Beurteilung

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 328 Abs 2 Z 5 hat der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ua die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme zu enthalten.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Soweit sich das Begehren der Antragstellerin auf das Untersagen der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, der Auftraggeberin jedes Tätigwerden im Vergabeverfahren zu untersagen. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz bei Nichterlassung der beantragten einstweiligen Verfügung unterlaufen und ausgehöhlt würde, vermag das Erfordernis der vollständigen Einschränkung des Handelns der Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht hinreichend zu begründen. Die Antragstellerin hätte auch mit weniger weitreichenden Mitteln den von ihr befürchteten "Vertragsabschluss" mit einem anderen, ihrer Ansicht nach auszuscheidenden Bieter mit den daraus ableitbaren Nachteilen hintanhalten und damit das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand halten können, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt. Die beantragte Maßnahme stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes allerdings nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs 1 und 329 Abs 3 BVergG dar. Die Handlungsfreiheit der Auftraggeberin wäre über Gebühr eingeschränkt. Denn dies würde im Ergebnis bedeuten, dass der Auftraggeberin jede Disposition im vorliegenden Vergabeverfahren, etwa auch das seitens der Antragstellerin für erforderlich erachtete Ausscheiden weiterer Angebote und in der Folge der nach dem Ausscheiden aller Angebote zwingend gebotene Widerruf nicht möglich wären (so bereits BVA vom 23. Mai 2005, 06N-41/05-7 uva, zB BVA vom 25. Februar 2009, N/0008-BVA/12/2009-EV4; BVA vom 11. März 2010, N/0105-BVA/12/2010-14). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der oben aufgezeigten Judikatur des Bundesvergabeamtes abzugehen. Die Antragstellerin begehrt ausdrücklich und ausschließlich die Untersagung der Fortsetzung des gesamten Vergabeverfahrens. Ein Umdeuten eines von vornherein verfehlten Begehrens kommt nicht in Frage, sodass auch keine andere Sicherungsmaßnahme zu verfügen war (siehe ua VwGH vom 22. März 2000, 2000/04/0033; VwGH vom 1. März 2004, 2004/04/0012, VwGH vom 17. November 2004, 2002/04/0176; dem folgend ua BVA vom 13. Jänner 2005, 07N/120-04/27; BVA 18. August 2003, 13N/77-03/5). Der Antrag "das BVwG möge der Universität für Bodenkultur bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BVwG im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen, das gesamte Vergabeverfahren fortzusetzen" war daher schon aus diesem Grund abzuweisen.

Soweit das Begehren in eventu darauf gerichtet ist, das Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, ist die Antragstellerin darauf zu verweisen, dass es sich bei diesem Begehren nicht um eine bloß vorläufige Maßnahme iSd BVergG handelt, mit welcher für die Dauer eines Vergabekontrollverfahrens die Absicherung eines allenfalls bestehenden Anspruches angestrengt werden kann (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141). Vielmehr handelt es sich dabei bereits um einen auf die Entscheidung in der Hauptsache gerichteten Nachprüfungsantrag, welchen die Antragstellerin im Übrigen auch unter Punkt I.5.2. gestellt hat. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen ist im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht gegeben. Wiederum gilt, dass ein von vornherein verfehltes Begehren nicht von Amts wegen umzudeuten ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl VwGH vom 6. November 2002, 2002/04/0138, VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0028, VwGH vom 1. Februar 2005, 2005/04/0004, VwGH vom 29. Juni 2005, 2005/04/0024, VwGH vom 1. März 2007, 2005/04/0239, VwGH vom 27. Juni 2007, 2005/04/0254, VwGH vom 29. Februar 2008, 2008/04/0019, VwGH vom 14. Jänner 2009, 2008/04/0143, VwGH vom 14. April 2011, 2008/04/0065 und VwGH vom 29. September 2011, 2011/04/0153; VwGH vom 22. März 2000, 2000/04/0033; VwGH vom 1. März 2004, 2004/04/0012, VwGH vom 17. November 2004, 2002/04/0176) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.