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Initiatives parlementaires Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites au-delà d’une année Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites Rapport du 2 mai 2024 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national Avis du Conseil fédéral

du 14 août 2024

Monsieur le Président,
Mesdames, Messieurs,

Conformément à l’art. 112, al. 3, de la loi sur le Parlement, nous nous prononçons comme suit sur le rapport du 2 mai 2024 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national concernant les initiatives parlementaires 22.400 «Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites au-delà d’une année» et 22.401 «Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites»¹.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, l’assurance de notre haute considération.

Avis

1 Contexte

Le 14 janvier 2022, la Commission des affaires juridiques du Conseil national (ci‑après: la commission) a déposé sur la base d’une décision unanime les deux initiatives parlementaires 22.400 «Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites au-delà d’une année» et 22.401 «Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites». Depuis le 1^erjanvier 2019, la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dette et la faillite (LP)²prévoit un mécanisme permettant au débiteur de requérir simplement et rapidement auprès de l’office des poursuites la non-divulgation aux tiers d’une poursuite qu’il estime injustifiée, à savoir l’art. 8a , al. 3, let. d, LP. Or, dans plusieurs arrêts, le Tribunal fédéral a limité considérablement le champ d’application de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP. La commission a estimé que ces arrêts ne respectaient pas la volonté que le législateur avait exprimée lors de l’adoption de cette disposition. Elle a donc souhaité corriger la jurisprudence du Tribunal fédéral en adaptant l’art. 8a , al. 3, let. d, LP. La Commission des affaires juridiques du Conseil des États a adopté à l’unanimité ces deux initiatives le 29 mars 2022. Le 12 avril 2024, après avoir pris connaissance d’un premier projet de modification de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP et du rapport y afférent, la commission a décidé à l’unanimité de remanier ce projet. Le 2 mai 2024, elle a adopté le rapport et le projet remanié. Lors de cette séance, elle a également décidé par 14 voix contre 7 de renoncer à organiser une consultation publique sur ce projet. Par courrier du 2 mai 2024, la commission a transmis l’avant-projet remanié au Conseil fédéral. Conformément à l’art. 112, al. 3, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)³, le Conseil fédéral a jusqu’au 14 août 2024 pour rendre son avis.

2 Avis du Conseil fédéral

2.1 Sur le texte proposé

Le Conseil fédéral constate effectivement que le Tribunal fédéral a rendu plusieurs arrêts qui ont eu pour conséquence de limiter considérablement la portée pratique de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP dans sa version modifiée en vigueur depuis le 1^erjanvier 2019. Premièrement, dans l’ATF147 III 41, le Tribunal fédéral a retenu qu’il suffisait, pour que la poursuite doive être communiquée à des tiers, que le créancier ait continué la poursuite, indépendamment de l’issue de la procédure d’annulation de l’opposition. Dans l’ATF147 III 544, le Tribunal fédéral a ensuite considéré que le débiteur ne pouvait pas former une requête tendant à la non-communication de la poursuite après l’expiration du délai d’un an de validité du commandement de payer prévu par l’art. 88, al. 2, LP. En ce qui concerne l’ATF147 III 41, la solution consacrée par le Tribunal fédéral peut effectivement prêter à discussion, en particulier dans les cas où le juge de la mainlevée a rendu une décision d’irrecevabilité. En effet, la requête de mainlevée (définitive ou provisoire) est soumise à la procédure sommaire (voir art. 251, let. a, du code de procédure civile [CPC]⁴). Dans cette hypothèse, les exigences de recevabilité d’une requête en procédure sommaire sont peu contraignantes et il est très rare que le juge n’entre pas en matière sur la requête. Par ailleurs, un acte sur lequel le tribunal n’entre pas en matière est réputé n’avoir jamais existé. Le dépôt d’une requête de mainlevée irrecevable ne devrait donc pas être pris en compte dans l’examen des conditions de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP⁵. Enfin, lors de l’adoption de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP, le législateur n’a semble-t-il pas souhaité permettre la communication de la poursuite à des tiers lorsque le créancier a introduit une requête de mainlevée infondée ou sans perspective de succès⁶. En effet, la loi paraît exiger du créancier qu’il annule l’opposition du débiteur, et non qu’il se limite à introduire une procédure d’annulation de l’opposition du débiteur. Or, lorsque la demande d’annulation de l’opposition est rejetée, celle-ci demeure et le créancier n’a pas satisfait à son exigence d’écarter l’opposition du débiteur⁷. S’agissant de l’ATF147 III 544, le Tribunal fédéral a estimé que le débiteur ne pouvait plus formuler une requête tendant à la non-divulgation d’une poursuite à l’expiration d’un délai d’un an. Or, le législateur ne semble pas avoir voulu introduire un tel délai lors de l’adoption de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP⁸. En effet, selon la lettre de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP, le droit du débiteur de requérir la non-divulgation de la poursuite n’est soumis à aucune limite temporelle à l’échéance du délai d’attente de trois mois, c’est-à-dire que la demande peut être déposée en tout temps. Seul l’art. 8a , al. 4, LP semble fixer une date limite pour le dépôt de la demande de non-divulgation (cinq ans après la clôture de la procédure de poursuite). En effet, comme les poursuites ne figurent plus dans le registre des poursuites cinq ans après la clôture de la procédure, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur une requête de non-divulgation déposée après l’expiration de ce délai, faute d’intérêt du débiteur à agir⁹. Le Conseil fédéral souligne enfin que le but de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP est d’empêcher que des poursuites infondées soient communiquées à des tiers et que la solvabilité du débiteur en pâtisse. Les poursuites que le créancier ne continue pas suite à l’interpellation de l’office des poursuites ne sont plus communiquées. Dès lors, on pourrait se demander pour quelle raison celles que le créancier a laissé se périmer devraient, quant à elles, demeurer visibles¹⁰. Compte tenu des explications qui précèdent, le Conseil fédéral estime qu’il se justifie d’adapter l’art. 8a , al. 3, let. d, LP dans le sens souhaité par la commission en prévoyant (1) que les poursuites ne sont plus divulguées à des tiers lorsque le créancier a introduit une procédure d’annulation de l’opposition, mais que celle-ci n’a pas abouti, et (2) que le débiteur peut encore déposer une demande de non-divulgation de la poursuite après l’expiration du délai d’un an prévu à l’art. 88, al. 2, LP.

2.2 Sur la renonciation à la procédure de consultation

Le Conseil fédéral constate que la commission est d’avis qu’il peut être renoncé à la procédure de consultation, et ce en vertu de l’art. 3a , al. 1, let. b, de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo)¹¹. La commission estime qu’une procédure de consultation au sujet des adaptations de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP ne se justifie pas, car lesdites adaptations ne font que préciser la volonté déjà exprimée par le législateur lors des débats concernant l’adoption de cette règle. Or, l’art. 8a , al. 3, let. d, LP a déjà fait l’objet d’une consultation en 2013¹², de sorte que les différentes personnes intéressées ont déjà pu exprimer leurs positions. Ainsi, la commission est d’avis que l’exception de l’art. 3a , al. 1, let. b, LCo est réalisée, laquelle dispose qu’il peut être renoncé à organiser une consultation lorsque «aucune information nouvelle n’est à attendre du fait que les positions des milieux intéressés sont connues, notamment parce que l’objet dont traite le projet a déjà été mis en consultation précédemment». Le Conseil fédéral prend acte de la position de la commission. Néanmoins, il estime que l’on ne peut pas renoncer en l’espèce à organiser une consultation publique en application de l’art. 3a , al. 1, let. b, LCo. Premièrement, la tenue d’une nouvelle consultation s’impose pour des raisons d’ordre général. En effet, la procédure de consultation doit demeurer la règle et non l’exception¹³. La procédure de consultation est la seule étape publique de la procédure préliminaire d’élaboration des lois. À ce titre, elle constitue un élément important de la procédure législative¹⁴et vise d’une part à informer le public des projets programmés par la Confédération et, d’autre part, à associer les milieux extérieurs à l’administration fédérale à la définition de la position de la Confédération et à l’élaboration de ses décisions (art. 2, al. 1, LCo). Elle sert aussi à déterminer si un projet de la Confédération est matériellement correct, exécutable et susceptible d’être bien accepté (art. 2, al. 2, LCo), ce qui permet de vérifier la faisabilité et l’applicabilité dudit projet ainsi que de savoir si celui-ci est susceptible de réunir ou non une majorité politique autour de lui¹⁵. Par conséquent, ce n’est qu’exceptionnellement qu’il est permis de renoncer à organiser une consultation publique, et uniquement pour les raisons restrictives énumérées aux lettres a à c de l’art. 3a , al. 1, LCo. Deuxièmement, il existe également des motifs spécifiques qui nécessitent d’organiser une consultation publique sur les adaptations proposées par la commission. Ces motifs ont trait à l’origine de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP dans sa version actuellement en vigueur. Le mécanisme permettant à un débiteur d’obtenir que certaines poursuites dirigées contre lui ne soient pas divulguées à des tiers découle d’un avant-projet élaboré à la suite de l’initiative parlementaire 09.530 Abate «Annulation des commandements de payer injustifiés»¹⁶déposée le 11 décembre 2009. Or, l’avant-projet qui a été envoyé en consultation en 2013¹⁷n’avait pas la même teneur que l’art. 8a , al. 3, let. d, LP qui a finalement été adopté en 2016 et qui est entré en vigueur le 1^erjanvier 2019. Par ailleurs, lors de la consultation, l’ATF147 III 41 et l’ATF147 III 544 n’avaient bien évidemment pas encore été rendus, de sorte que les participants à la consultation de 2013 n’ont pas pu se prononcer sur ces arrêts. Enfin, la consultation est intervenue il y a plus de 10 ans. Ainsi, il n’est pas exclu que les avis exprimés à l’époque par les personnes ayant participé à celle-ci ne soient plus les mêmes aujourd’hui. Vu ces éléments, il convient d’attirer l’attention du Parlement sur la nécessité de mener une procédure de consultation sur les adaptations de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP proposées par la commission, même s’il lui appartient en dernier ressort de décider si les conditions pour renoncer à une consultation sont remplies ou non.

2.3 Synthèse

Le Conseil fédéral soutient le projet d’adaptation de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP tel que proposé par la commission. Toutefois, il estime qu’il faudrait mener une procédure de consultation sur ce texte, la condition de l’art. 3a , al. 1, let. b, LCo permettant de renoncer à organiser une consultation n’étant pas remplie en l’espèce.

3 Proposition du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral propose d’entrer en matière sur le projet de la commission et de l’approuver.

Footnotes

1. FF 2024 1797 ↩

2. RS 281.1 ↩

3. RS 171.10 ↩

4. RS 272 ↩

5. VoirStéphane Abbet, Note sur l’ATF 147 III 41, JdT 2021 II p. 136. ↩

6. Voir à cet égardChristof Bernauer, Bundesgericht, II. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 5A_656/2019 vom 22. Juni 2020 (zur Publikation vorgesehen), A. gegen B. GmbH, Nichtbekanntgabe einer Betreibung an Dritte, PJA 2021, p. 1214 ss, p. 1215. Voir aussiArtur Terekhov, Neuerung im Betreibungsregisterrecht – von den diversen Schwachstellen des Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG, PCEF 47/2019, p. 223 ss, p. 234. ↩

7. Voir égalementJames T. Peter, in: Daniel Staehelin / Thomas Bauer / Franco Lorandi (édit.), Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I (Art. 1–158 SchKG), 3^eéd., Bâle 2021, art. 8a LP N 52. ↩

8. Voir égalementJames T. Peter, Recht zum Ausschluss des Einsichtsrechts gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG, PCEF 57/2022, p. 103 ss, p. 110 s.;Philippe Germann, Premières expériences avec les nouvelles dispositions (art. 8a , al. 3, let. d, 73 et 85a LP), JdT 2021 II p. 33 ss, p. 50. ↩

9. Voir égalementJames T. Peter, in: Daniel Staehelin / Thomas Bauer / Franco Lorandi (édit.), Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I (Art. 1–158 SchKG), 3^eéd., Bâle 2021, art. 8a LP N 49;Markus Zopfi, Anmerkung zum Bundesgerichtsentscheid 5A_927/2020, BlSchK 2022, p. 1 ss, p. 8. Voir aussi l’instruction n^o5 concernant l’art. 8a , al. 3, let. d, LP édictée par le Service de haute surveillance en matière de poursuite et de faillite, p. 3, B.1.5. Cette instruction est disponible à l’adresse:www.bj.admin.ch > Économie > Poursuite pour dettes et faillite > Instructions. ↩

10. VoirEric Muster, Note sur l’ATF 147 III 544, JdT 2023 II p. 96. ↩

11. RS 172.061 ↩

12. Voir le rapport du mois de janvier 2014 concernant la procédure de consultation 2013/72 disponible à l’adresse:www.fedlex.admin.ch > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2013 > DFJP> 2013/72 «09.530 Iv.pa. Annulation des commandements de payer injustifiés». ↩

13. Voir égalementThomas Sägesser, Kommentar zum Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG, 2^eéd., Berne 2022, art. 7 LOGA N 34. ↩

14. Message du 21 janvier 2004 relatif à la loi fédérale sur la procédure de consultation (Loi sur la consultation, LPCo),FF 2004 485, 497. ↩

15. Voir égalementThomas Sägesser, Kommentar zum Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG, 2^eéd., Berne 2022, art. 7 LOGA N 31. ↩

16. www.parlement.ch > Travail parlementaire > Recherche Curia Vista > 09.530 ↩

17. Voir note 11. ↩