22.400

22.401

Initiatives parlementaires Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites au-delà d’une année Possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national

du 2 mai 2024

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs,

Par le présent rapport, nous vous soumettons le projet d’une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites)¹, que nous transmettons simultanément au Conseil fédéral pour avis.

La commission propose d’adopter le projet d’acte ci-joint.

Condensé

Le 1^erjanvier 2019, l’art. 8a, al. 3, let. d, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) est entré en vigueur. Cette disposition permet dans certaines circonstances à une personne poursuivie d’empêcher, moyennant une demande, qu’une poursuite soit portée à la connaissance de tiers. Depuis, le Tribunal fédéral a limité ce droit de manière significative dans deux arrêts. Selon cette jurisprudence du Tribunal fédéral, la personne poursuivie ne peut plus déposer de demande de non-communication lorsque le créancier n’est plus en mesure de continuer sa poursuite en raison de l’expiration du délai d’un an prévu à l’art. 88, al. 2, LP. En outre, le Tribunal fédéral a décidé que la demande de non-communication ne devait pas être admise si le créancier succombe dans la procédure d’annulation de l’opposition; seule est déterminante la question de savoir si une telle procédure a été introduite.

Ces décisions conduisent à des résultats qui ne correspondent ni à la volonté du Parlement ni au but de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP. Les personnes poursuivies ne peuvent de la sorte se protéger que de manière insuffisante contre des poursuites injustifiées, alors que la communication d’une inscription dans le registre des poursuites peut avoir des inconvénients majeurs pour elles. En outre, ces restrictions à la non-communication réduisent indirectement la valeur informative des registres des poursuites.

La commission est donc d’avis que la jurisprudence du Tribunal fédéral doit être corrigée. Elle propose que deux adaptations soient apportées à l’art. 8a, al. 3, let. d, LP pour assurer la protection des personnes concernées contre les effets négatifs des poursuites injustifiées et, partant, pour mettre en œuvre la volonté du Parlement. Premièrement, il convient de régler expressément que, sur demande de la personne poursuivie, les poursuites ne sont plus portées à la connaissance de tiers lorsque le créancier a engagé une procédure d’annulation de l’opposition, mais que celle-ci n’a pas abouti. Deuxièmement, il convient de préciser que la personne poursuivie peut encore déposer une demande de non-communication après l’expiration du délai d’un an prévu à l’art. 88, al. 2, LP.

Rapport

1 Genèse

1.1 Initiatives parlementaires 22.400 et 22.401

Le 14 janvier 2022, la Commission des affaires juridiques du Conseil national (ci‑après: la commission) a déposé les initiatives parlementaires 22.400 et 22.401. L’initiative parlementaire 22.400 a la teneur suivante: «Les bases légales fondant la nouvelle possibilité de limiter la communication d’une poursuite (art. 8a, al. 3, let. d, LP) doivent être précisées afin que la personne poursuivie puisse, également après l’échéance du délai d’une année, demander que l’inscription dans le registre des poursuites ne soit pas communiquée.» Le développement de cette initiative parlementaire est le suivant: «Le Tribunal fédéral a assorti la possibilité de ne pas communiquer les inscriptions dans le registre des poursuites prévue à l’art. 8a, al. 3, let. d, LP d’un délai d’une année, délai que le Parlement n’a pas débattu ni souhaité comme tel. En effet, nous avons écrit que les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers: (…) les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle-ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers. Ce mécanisme ne prévoit pas de délai d’une année en vertu de l’art. 88, al. 2, LP. Entre autres dans son arrêt BGE 5A_927/2020, le Tribunal fédéral instaure désormais un délai, de sorte que le débiteur se trouve soumis à un délai d’un an.» L’initiative parlementaire 22.401 a la teneur suivante: «L’art. 8a, lettre d, LP est complétée de la manière suivante: d. les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition (art. 79 à 84) a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle ‑ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers. Si la requête en annulation de l’opposition est jugée irrecevable ou a été définitivement rejetée, la poursuite cesse à nouveau d’être portée à la connaissance des tiers.» Lors de l’examen préliminaire, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États a adopté à l’unanimité les initiatives parlementaires lors de sa séance du 29 mars 2022, conformément à l’art. 109, al. 3, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl)².

1.2 Travaux de la commission

Le 3 juillet 2023, la commission s’est penchée sur la mise en œuvre des initiatives parlementaires. Après avoir pris connaissance d’un document de travail de l’administration, la commission a chargé cette dernière d’élaborer un avant-projet et un rapport explicatif sur la base des travaux préparatoires. Le 12 avril 2024, la commission a pris connaissance de l’avant-projet et du rapport y afférent, en a débattu et l’a adopté. La commission a décidé à l’unanimité de charger l’administration de remanier le texte de l’avant-projet. Le 2 mai 2024, la commission a débattu de l’avant-projet tel que modifié par l’administration et l’a adopté à l’unanimité. Lors de cette séance, la commission a également décidé par 14 voix contre 7 de renoncer à organiser une consultation sur cet avant-projet remanié (voir ch. 1.3). Conformément à l’art. 112, al. 1, LParl, la commission a été soutenue dans son travail par le Département fédéral de justice et police.

1.3 Renonciation à la consultation

La commission estime qu’il peut être dérogé à l’obligation de mener une procédure de consultation, et ce en application de l’art. 3a , al. 1, let. b, de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo)³. Selon cette disposition on peut renoncer à la consultation dans l’hypothèse où «aucune information nouvelle n’est à attendre du fait que les positions des milieux intéressés sont connues, notamment parce que l’objet dont traite le projet a déjà été mis en consultation précédemment». Selon l’art. 3a , al. 2, LCo, la renonciation à la procédure de consultation doit être justifiée par des motifs objectifs. S’agissant d’un projet de loi, les raisons pour renoncer à la procédure de consultation doivent être exposés concrètement dans le message ou le rapport explicatif y relatif⁴. La commission estime que le projet ne fait que préciser la volonté que le législateur a déjà exprimée lors des débats concernant l’adoption de l’art. 8a , al. 3, let. d, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)⁵. Or, cette disposition a déjà fait l’objet d’une consultation en 2013⁶, ce qui a permis aux personnes intéressées de faire valoir leur position.

2 Contexte

2.1 Droit en vigueur

Conformément à l’art. 67 LP, une poursuite peut être engagée sans que l’existence de la créance ne soit prouvée. Par conséquent, il se peut qu’il s’agisse de créances contestées ou inexistantes. Même des poursuites lancées par pure malveillance dans le seul but de nuire à la réputation de la personne poursuivie sont possibles et se produisent (bien que rarement) dans la pratique⁷. En principe, toutes les poursuites sont inscrites au registre des poursuites, indépendamment du fait que la créance invoquée existe réellement ou non. En vertu de l’art.8a , al. 1, LP, toute personne qui rend son intérêt vraisemblable peut consulter ces poursuites et se faire délivrer des extraits des registres. Par conséquent, dans certaines circonstances, des poursuites injustifiées sont également accessibles à des tiers⁸. Ce droit de consultation de tiers s’éteint en principe cinq ans après la clôture de la procédure de poursuite (art. 8a , al. 4, LP) et est déjà limité plus tôt dans certaines circonstances: selon l’art.8a , al. 3, LP, les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers des poursuites qui sont nulles au moment de la demande concrète d’information ou qui ont été annulées sur plainte ou à la suite d’un jugement (let. a), celles pour lesquelles le débiteur a obtenu gain de cause dans l’action en répétition de l’indu (let. b) et celles retirées par le créancier (let. c). Depuis le 1^erjanvier 2019, la personne poursuivie a en outre la possibilité, en vertu de l’art.8a , al. 3, let. d, LP, d’obtenir, à certaines conditions et moyennant une demande, que l’office ne porte pas une poursuite à la connaissance de tiers. Ce complément a été apporté dans le cadre de la mise en œuvre de l’initiative parlementaire Abate 09.530 «Annulation des commandements de payer injustifiés», qui visait à annuler plus facilement et plus rapidement les poursuites injustifiées et à les soustraire au droit de consultation de tiers⁹. La nouvelle let. d de l’art. 8a , al. 3, LP a introduit une nouvelle voie de droit permettant d’empêcher la communication de la poursuite à des tiers dans le cadre d’une procédure simple et rapide, sans que l’existence de la créance ne soit examinée sur le plan matériel¹⁰. La disposition a la teneur suivante: Art. 8a, al. 3, let. d Droit de consultation ³Les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers: d. les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition (art. 79 à 84) a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle-ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers. Avant l’entrée en vigueur de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP, la personne poursuivie avait pour seule possibilité d’obtenir, dans le cadre d’une procédure judiciaire, qu’une poursuite injustifiée ne figure pas dans l’extrait du registre des poursuites. Elle devait se défendre au moyen d’une action en constatation de droit au sens des art. 85 ou 85a LP ou sur la base de l’action générale en constatation de droit au sens de l’art. 88 CPC¹¹. Cette situation juridique a été jugée insatisfaisante tant par la commission que par le Conseil fédéral¹². En particulier, ces voies de droit sont lourdes et coûteuses pour la personne poursuivie. L’art. 8a , al. 3, let. d, LP a complété la liste des motifs qui entraînent le refus de la communication à des tiers (let. a à c). Tout débiteur qui considère qu’une poursuite dont il fait l’objet est injustifiée et qui a formé opposition contre cette poursuite peut procéder comme suit: – Il doit commencer par attendre trois mois à compter de la notification du commandement de payer. Ensuite, il peut demander à l’office des poursuites compétent que la poursuite ne soit plus portée à la connaissance de tiers. – L’office rejette la demande s’il a connaissance du fait que le créancier a engagé au cours de ces trois mois une procédure visant à faire annuler l’opposition au sens des art. 79 à 84 LP (mainlevée provisoire ou définitive ou action en reconnaissance de dette) ou qu’une réquisition de continuer la poursuite a été déposée avec succès¹³. Dans le cas contraire (c’est-à-dire s’il n’a pas connaissance de tels faits), l’office invite le créancier à prendre position sur la demande ou à prouver dans les 20 jours qu’il a engagé à temps une procédure visant à faire annuler l’opposition. Pour prouver qu’il a engagé une telle procédure, le créancier peut fournir la confirmation de remise à la poste ou l’accusé de réception de la demande de mainlevée ou du mémoire introduisant l’action en reconnaissance de dette¹⁴. Si le créancier fournit une telle preuve, l’office rejette la demande et porte la poursuite à la connaissance de tiers. – Si le créancier n’envoie pas de communication ou de preuve dans ce délai, l’office accepte la demande et empêche les tiers de consulter la poursuite. – Le créancier poursuivant peut encore apporter la preuve, après coup ou après l’expiration du délai de 20 jours, qu’il a engagé une procédure d’annulation de l’opposition ou qu’il a déjà continué la poursuite. Dans ce cas, la poursuite est à nouveau portée à la connaissance de tiers. La voie de droit prévue à l’art. 8a , al. 3, let. d, LP a pour but de mieux protéger les personnes qui font l’objet de poursuites illicites et d’améliorer la valeur informative des renseignements sur les poursuites¹⁵. La personne poursuivie doit pouvoir empêcher de manière simple et rapide la communication de faux renseignements ou limiter l’accès à de telles informations, car la communication des inscriptions au registre des poursuites peut avoir de graves conséquences personnelles et économiques pour elle, par exemple lors de la recherche d’un emploi ou d’un logement ou lors de l’octroi d’un crédit¹⁶. En même temps, il faut tenir compte du fait que des tiers peuvent, dans certaines circonstances, avoir un intérêt important à obtenir des renseignements sur les poursuites. L’art. 8a , al. 3, let. d, LP doit tenir compte des intérêts de toutes les parties concernées, c’est-à-dire en particulier des intérêts des tiers qui demandent des renseignements, et du besoin de protection du débiteur. Le but est d’empêcher de possibles interprétations erronées du registre des poursuites et d’améliorer la valeur informative des renseignements sur les poursuites¹⁷. Lors de l’évaluation de la demande de non-communication, l’office des poursuites n’examine pas l’existence matérielle de la créance¹⁸. Ce qui est déterminant, c’est de savoir si le créancier a déposé une demande d’annulation de l’opposition (mainlevée) ou intenté une action en reconnaissance de dette. Si la poursuite est continuée, il y a un intérêt suffisant à ce qu’elle soit communiquée. En revanche, si le créancier ne fait pas les efforts nécessaires pour recouvrer la créance, il convient de renoncer à la communication afin de protéger le débiteur¹⁹. Le droit du créancier de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer (art. 88, al. 2, LP).

2.2 Jurisprudence du Tribunal fédéral

Depuis l’entrée en vigueur du nouvel art. 8a , al. 3, let. d, LP, le Tribunal fédéral a concrétisé cette disposition dans deux arrêts de principe et tranché des questions d’interprétation fondamentales²⁰, qui ont été déterminantes pour le dépôt des initiatives parlementaires 22.400 et 22.401. Dans l’ATF147 III 41, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de savoir si une poursuite doit être communiquée à des tiers sur la base de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP même si le créancier a engagé une procédure de mainlevée, mais que celle‑ci n’a pas abouti. Se fondant notamment sur la teneur et la genèse de la disposition, le tribunal est arrivé à la conclusion que l’introduction d’une procédure de mainlevée suffisait pour permettre aux tiers de prendre connaissance de la poursuite. Il n’est pas nécessaire que le créancier obtienne gain de cause dans cette procédure. L’issue de la procédure n’est pas pertinente pour la communication des renseignements. Le fait que le créancier ait engagé ou non une procédure pour obtenir l’annulation de l’opposition permet de déterminer si la poursuite est suffisamment sérieuse. C’est la seule question que l’office des poursuites doit examiner (consid. 3.3). Par ailleurs, le tribunal renvoie à la possibilité d’agir visée à l’art. 85a LP, qui est désormais possible (à la suite d’une modification de la loi) indépendamment d’une éventuelle opposition et qui sert également de moyen d’épuration du registre (consid. 3.4.3). Dans l’ATF147 III 544, le Tribunal fédéral avait à décider si la personne poursuivie pouvait encore déposer une demande de non-communication de la poursuite lorsque le délai d’un an à compter de la notification du commandement de payer selon l’art. 88, al. 2, LP a expiré et que le créancier n’a plus le droit de continuer la poursuite. Le tribunal est parvenu à la conclusion que ni la teneur, ni la genèse de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP, ni l’action prévue à l’art. 85a LP ne permettaient de conclure que le débiteur pouvait encore déposer une demande de non-communication d’une poursuite après l’écoulement d’une année sur la base de l’art. 88, al. 2, LP (consid. 3.5). Le fait que le créancier puisse prouver ou non sa démarche (art. 79 à 84 LP) dans le délai de 20 jours qui lui est imparti à compter de la réception de la demande de non-communication, joue, de l’avis du tribunal, un rôle déterminant dans la distinction entre les poursuites justifiées et les poursuites injustifiées. Le créancier ne pouvant plus réagir après l’expiration du délai de l’art. 88, al. 2, LP, la procédure prévue à l’art. 8a , al. 3, let. d, LP ne permet dès lors pas de distinguer les poursuites justifiées des poursuites injustifiées. Si une telle démarche n’est plus possible du côté du créancier pour faire la distinction, la conclusion s’impose de maintenir ouvert le registre des poursuites en tant que source d’information sur la solvabilité d’une personne et de laisser, dans cette mesure, l’emporter sur les intérêts de la personne poursuivie. Par ailleurs, le Tribunal fédéral se réfère dans cet arrêt à l’art. 85a LP et constate à nouveau qu’avec cette possibilité d’agir, le débiteur dispose d’un moyen supplémentaire de se protéger contre des poursuites injustifiées, ce moyen servant également à l’exactitude du registre (consid. 3.4.6 et 3.4.7).

2.3 Problématique et nécessité d’agir

La jurisprudence exposée mène à une limitation considérable du champ d’application de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP et a été critiquée à plusieurs reprises dans la doctrine²¹.

2.3.1 Concernant la communication après l’échec de la procédure d’annulation de l’opposition

La procédure prévue à l’art. 8a , al. 3, let. d, LP doit permettre au débiteur d’empêcher de manière simple et rapide la communication de poursuites injustifiées et également améliorer la valeur informative du registre des poursuites (voir ch. 2.1). Dans l’ATF147 III 41, le Tribunal fédéral a décidé que la poursuite était également portée à la connaissance de tiers lorsque le créancier de la poursuite succombe dans la procédure de mainlevée (art. 80 ss LP) parce que sa demande d’annulation de l’opposition est rejetée. Il suffit pour la communication que le créancier ait continué la poursuite, indépendamment de l’issue de la procédure (voir ch. 2.2). Cette jurisprudence conduit au résultat choquant que la communication a lieu même si le créancier échoue dans la procédure visant la continuation de la poursuite, notamment parce que cette dernière est infondée ou que la créance n’existe pas dans une mesure correspondante. Cela va à l’encontre du but de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP, qui est d’empêcher la communication de poursuites injustifiées. Le législateur n’a pas non plus voulu une telle interprétation. Certes, l’examen de la demande de non-communication doit se limiter à l’existence de conditions formelles, c’est-à-dire que l’office des poursuites ne doit pas lui-même vérifier matériellement l’existence de la créance (voir ch. 2.1). Cela ne signifie toutefois pas qu’il ne sera pas tenu compte, lors de l’examen de la demande, des décisions judiciaires déjà rendues sur la demande de mainlevée ou d’une action en reconnaissance de dette du créancier. Une telle interprétation ne ressort pas des débats parlementaires²². Au contraire, il ne faut pas uniquement déduire du comportement passif du poursuivant que la poursuite qu’il a engagée est probablement infondée. Si le poursuivant échoue dans la procédure visant la continuation de la poursuite, cela indique également que la poursuite n’est pas justifiée. Afin de protéger suffisamment le débiteur contre la communication de poursuites injustifiées et d’améliorer réellement la valeur informative du registre des poursuites, il convient d’accéder à la demande du débiteur non seulement lorsque des poursuites ne sont pas continuées, mais aussi lorsque la continuation de la poursuite a échoué²³. Dans ce cas également, l’intérêt du débiteur à ce que l’inscription ne soit pas communiquée prévaut. Dans ces circonstances, il n’est pas possible d’identifier un intérêt suffisant des tiers à être informés ou un intérêt digne de protection du créancier à ce que la poursuite soit communiquée à des tiers. En outre, l’art. 85a LP n’offre pas à la personne poursuivie de protection équivalente, car une action en justice est nettement plus complexe et risquée en termes financiers. L’adoption de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP visait précisément à empêcher que la personne poursuivie se retrouve en position de partie demanderesse en cas de poursuite injustifiée et qu’elle doive déposer une demande, avec les obstacles et les risques que cela implique, si elle veut éviter que la poursuite soit portée à la connaissance de tiers. La voie judiciaire devait justement être épargnée à la personne poursuivie²⁴.

2.3.2 Concernant le dépôt d’une demande après l’expiration du délai d’un an pour continuer la poursuite

Dans l’ATF147 III 544, le Tribunal fédéral a décidé que le débiteur ne pouvait plus déposer de demande de non-communication de la poursuite sur la base de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP, dès que le délai d’un an à compter de la notification du commandement de payer selon l’art. 88, al. 2, LP avait expiré avec pour conséquence que le créancier n’a plus le droit de continuer la poursuite. Le texte de l’art. 8a, al. 3, let. d, LP ne prévoit pas de délai d’un an. La possibilité de demander la non-communication pendant un an à compter de la notification du commandement de payer ne correspond pas non plus à la volonté du Parlement²⁵. Il est vrai qu’à l’expiration de ce délai, le créancier n’a plus la possibilité de continuer la poursuite. Toutefois, il faut partir du principe que, dans ce cas, le créancier y a renoncé. C’est précisément pour ce cas de figure, dans lequel le créancier reste inactif ou n’a pas pris de mesures pour continuer la poursuite, que l’art. 8a , al. 3, let. d, LP a été créé²⁶. Le fait que le créancier renonce à continuer la poursuite indique qu’il n’a pas d’intérêt à le faire et que la poursuite n’était peut-être pas justifiée. En tout cas, il ne peut plus faire valoir la poursuite à ce moment-là. Il n’y a pas d’intérêt manifeste à communiquer une telle poursuite²⁷. Il est contraire à l’objectif de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP d’interdire au débiteur d’obtenir la non-communication d’une poursuite un an après la notification du commandement de payer, bien que le créancier n’ait pris aucune disposition pour continuer la poursuite. Cette disposition vise à permettre à la personne poursuivie d’empêcher la communication de poursuites injustifiées de manière simple. Afin de remplir ce but et de renforcer ainsi la valeur informative du registre des poursuites, cette possibilité ne doit pas prendre fin après un an à compter de la notification du commandement de payer²⁸. Le Tribunal fédéral accorde une importance déterminante au fait qu’après avoir pris connaissance de la demande, le créancier n’a plus la possibilité, en raison de l’expiration du délai d’un an, d’engager une procédure d’annulation de l’opposition (voir ch. 2.2). Le délai de 20 jours pour prouver qu’une procédure d’annulation de l’opposition a été engagée n’a toutefois pas pour but de permettre au créancier de continuer la poursuite pendant ce laps de temps. Certes, le créancier est libre de le faire et d’obtenir ainsi la communication de la poursuite. Ce délai a toutefois pour objectif que le créancier ait suffisamment de temps pour apporterla preuve qu’il a engagé une procédure correspondante. C’est pour donner au créancier le temps de faire avancer la poursuite avant que le débiteur puisse demander d’empêcher la communication que le délai d’attente de trois mois à compter de la notification du commandement de payer a été introduit (voir ch. 2.1)²⁹.

2.3.3 Conclusion

La commission estime que les arrêts du Tribunal fédéral susmentionnés ne correspondent ni au but de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP, ni à la volonté du Parlement au moment de l’adoption de la disposition en question. Pour cette raison, la commission est d’avis que cette jurisprudence doit être corrigée par le législateur en adaptant l’art. 8a , al. 3, let. d, LP et en mettant ainsi en œuvre la volonté réelle du Parlement.

3 Grandes lignes du projet

Sur la base des teneurs proposées dans les initiatives parlementaires 22.400 et 22.401, deux adaptations sont proposées pour l’art. 8a , al. 3, let. d, LP: – Premièrement, il convient de préciser que – sur demande de la personne poursuivie – les poursuites ne sont plus portées à la connaissance de tiers lorsque le créancier a engagé une procédure d’annulation de l’opposition, mais que celle-ci n’a pas abouti. Il doit être explicitement stipulé qu’aucune communication n’a lieu si le tribunal n’a pas approuvé la demande du créancier visant à annuler l’opposition de manière définitive. La proposition de formulation de l’initiative parlementaire 22.401 a été légèrement adaptée et complétée sur la base de considérations rédactionnelles et matérielles. – Deuxièmement, il convient de préciser que la personne poursuivie peut encore déposer une demande de non-communication après l’expiration du délai d’un an prévu à l’art. 88, al. 2, LP. À cet effet, la disposition doit non seulement fixer le moment le plus tôt possible pour déposer une demande (trois mois à compter de la notification du commandement de payer), mais aussi régler explicitement la date limite de dépôt de la demande. Il est proposé de se baser sur la date d’extinction du droit de consultation des tiers selon l’art. 8a , al. 4, LP (cinq ans après la clôture de la procédure de poursuite). Ainsi, la personne poursuivie peut obtenir la non-communication de la poursuite aussi longtemps que cette dernière peut être consultée par des tiers. Ce point de référence est judicieux, car l’art. 8a , al. 3, let. d, LP doit permettre à la personne poursuivie d’empêcher la communication d’une poursuite injustifiée de manière simple, indépendamment du temps qui s’est écoulé depuis la notification du commandement de payer. Une poursuite introduite de manière injustifiée reste injustifiée même si plusieurs années se sont écoulées depuis la notification du commandement de payer. On a délibérément renoncé à une refonte complète ou à une reformulation et restructuration de l’art. 8a LP. La mise en œuvre proposée des deux objectifs des initiatives parlementaires se limite à deux adaptations de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP. L’entrée en vigueur récente de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP s’oppose également à une reformulation complète de la disposition. Il convient néanmoins de préciser dans le texte légal, sur le plan rédactionnel, que les poursuites visées sont celles auxquelles le débiteur a fait opposition, comme c’est déjà le cas dans le droit en vigueur.

4 Commentaire de la modification

Art. 8a, al. 3, let. d Afin de déterminer la limite temporelle du dépôt de la demande, il est suggéré d’étendre explicitement cette limite à la durée du droit de consultation de tiers («… une demande du débiteur en ce sens est faite […] avant l’échéance du droit de consultation des tiers…»), lequel s’éteint cinq ans après la clôture de la procédure de poursuite, conformément à l’art. 8a, al. 4, LP. Une demande de non-communication de la poursuite à laquelle il a été fait opposition pourra par conséquent être déposée pendant au moins cinq ans à compter de la notification du commandement de payer. Ainsi, le temps pendant lequel une telle demande pourra être déposée, et par conséquent pendant lequel une poursuite frappée d’opposition n’apparaîtra pas sur l’extrait du registre, sera donc considérablement plus long que ce que prévoit la jurisprudence. Cette solution garantit que le délai dont disposent les tiers pour exercer leur droit de consultation et celui dont dispose le débiteur pour demander la non-communication de la poursuite sont équivalents, ce qui correspond à l’objectif de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP. La personne poursuivie a ainsi la possibilité de demander la non-communication de la poursuite via une procédure simple, rapide et peu coûteuse jusqu’à l’effacement de l’inscription. Il paraît donc logique de reprendre le délai (de cinq ans) prévu pour le droit de consulter. Par ailleurs, il est proposé de régler explicitement qu’il n’y a pas de communication de la poursuite lorsque le créancier a engagé une procédure d’annulation de l’opposition mais que sa «demande d’annulation de l’opposition […] n’a pas été admise, et ce de manière définitive». Il sera donc toujours possible de communiquer à des tiers une poursuite pendant la durée de la procédure d’annulation de l’opposition. Si cette procédure est sans succès pour le créancier, il faut approuver la demande de non-communication. Cette formulation (et en particulier l’expression «demande d’annulation de l’opposition») tient compte du fait que le créancier peut demander l’annulation de l’opposition en déposant une requête en mainlevée (provisoire ou définitive), mais aussi en intentant une action en reconnaissance de dette, soit directement, soit après que le juge a rejeté sa requête en mainlevée. De plus, la formulation proposée («n’a pas été admise, et ce de manière définitive») inclut les cas dans lesquels le juge clôt une procédure d’annulation de l’opposition autrement qu’en déclarant la requête irrecevable ou en la rejetant, et donc en rayant l’affaire du rôle, par exemple du fait que le créancier a retiré son action ou sa requête. Dans tous ces cas, la personne poursuivie doit pouvoir faire en sorte que la poursuite concernée ne soit pas communiquée. «De manière définitive» signifie deux choses: – D’une part, un jugement concernant la procédure d’annulation de l’opposition (rejet, non entrée en matière ou radiation du rôle) doit être entré en force pour que la demande de non-communication soit approuvée. – D’autre part la demande d’annulation de l’opposition du créancier doit être définitivement liquidée. Si le créancier intente une action en reconnaissance de dette après une procédure de mainlevée qui a échoué, il engage à nouveau une procédure d’annulation de l’opposition. Dans ce cas la demande de non-communication est rejetée³⁰. Ce n’est qu’après l’échec d’une éventuelle action en reconnaissance de dette à la suite de l’échec de la procédure de mainlevée que le débiteur peut faire en sorte que la poursuite ne soit pas communiquée à des tiers.

5 Droit transitoire

Il n’est pas nécessaire de prévoir une disposition transitoire particulière, les principes généraux de l’art. 1 du titre final du code civil³¹s’appliquent (les dispositions procédurales sont directement applicables). La modification porte sur la question de savoir dans quelles circonstances la communication de la poursuite à des tiers n’a pas lieu après que le débiteur a déposé une demande de non-communication auprès de l’office des poursuites. Il faut donc se référer à la date de dépôt de la demande même si elle concerne des poursuites engagées avant cette date³². La nouvelle disposition s’appliquera aux demandes déposées auprès d’un office des poursuites après son entrée en vigueur. Les demandes déposées avant cette date doivent être examinées selon l’ancien droit.

6 Conséquences

6.1 Conséquences pour la Confédération

Le projet n’entraîne pas de conséquences particulières pour la Confédération.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes

Compléter l’art. 8a , al. 3, let. d, LP en ce qui concerne le délai de dépôt de la demande a pour conséquence que les débiteurs ne pourront plus seulement éviter qu’une poursuite soit portée à la connaissance de tiers pendant le délai d’un an fixé à l’art. 88, al. 2, LP (comme l’imposait le Tribunal fédéral), mais pendant au moins cinq ans à compter de la notification du commandement de payer. Dans certaines circonstances, cela pourrait entraîner une charge de travail supplémentaire pour les offices des poursuites. Il est toutefois impossible de prévoir combien de procédures supplémentaires seront intentées suite à l’entrée en vigueur de cette modification. Il faut tenir compte du fait que les prestations des offices des poursuites sont payantes, l’émolument forfaitaire pour le traitement d’une demande s’élevant à 40 francs (art. 12b de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite³³), ce qui, dans certains cas, ne couvre pas entièrement les frais des offices des poursuites et donc des cantons et des communes. Il pourrait donc y avoir des frais supplémentaires pour les cantons et les communes. L’autre modification de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP (concernant la non-communication si la demande d’annulation de l’opposition a échoué) n’a pas de conséquences particulières pour les cantons et les communes.

6.3 Conséquences économiques

Le registre des poursuites permet notamment à des tiers de savoir si une personne rencontre des difficultés financières. Comme la commission l’avait déjà écrit dans son rapport relatif à l’initiative parlementaire 09.530³⁴, il revêt une grande importance du point de vue économique, car il permet d’éviter que des crédits soient octroyés à des personnes non solvables ou que des procédures inutiles soient engagées. Toutefois, le fait que des poursuites en cours ne puissent plus être portées à la connaissance de tiers risque de nuire à la fiabilité du registre. À l’inverse, les poursuites injustifiées peuvent porter atteinte, à tort, à la capacité d’une personne ou d’une entreprise de contracter un crédit et empêcher ainsi la conclusion d’affaires bénéfiques à l’économie³⁵. La commission estime que les deux modifications de l’art. 8a , al. 3, let. d, LP contribuent à éviter que des poursuites injustifiées soient portées à la connaissance de tiers et de ce fait contribuent à renforcer la fiabilité du registre des poursuites, tout en ayant des effets économiques positifs.

Footnotes

1. FF 2024 1798 ↩

2. RS 171.10 ↩

3. RS 172.061 ↩

4. Brunner Stephan / Bertschy Thomas, Teilrevision des Vernehmlassungsrechts des Bundes: Ausblick auf die künftigen Regeln für die Durchführung von Vernehmlassungen, LeGes – Législation & Évaluation, 2015/2, p. 421 ss, p. 422. ↩

5. RS 281.1 ↩

6. Le rapport concernant les résultats de cette procédure de consultation peut être consulté sous:www.fedlex.admin.ch> Procédure de consultation > Terminées > 2013 > Procédure de consultation 2013/72. ↩

7. Voir le rapport du 19 février 2015 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national concernant l’initiative parlementaire Abate 09.530 «Annulation des commandements de payer injustifiés» (rapport CAJ‑N),FF 2015 2943, 2946 ainsi que l’avis du Conseil fédéral du 1^erjuillet 2015 sur cette initiative parlementaire (avis CF),FF 2015 5305, 5306 s. ↩

8. Voir le rapport CAJ-N, p. 3212; avis CF, p. 5308; voir aussiPeter James T., Kommentar zu Art. 8a SchKG, in: Staehelin Daniel / Bauer Thomas / Lorandi Franco (éd.), Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3^eéd. 2021 (Peter, BSK), n^o29 ad art. 8a LP. ↩

9. L’Iv. pa. 09.530 peut être consultée à l’adresse suivante:www.parlement.ch> Travail parlementaire > Recherche Curia Vista (entrée du numéro d’objet 09.530). Les art. 73 et 85a LP ont également été adaptés; voirFF 2016 8631. ↩

10. Voir intervention Cramer, BO 2016 E 758 s.; rapport CAJ-N, p. 2950 s.; avis CF, p. 5311;Bernauer Christof, Urteilsbesprechung zum Urteil des Bundesgerichts 5A_927/2020, in: PJA 2021, cahier 12, p. 1534 ss (Bernauer, Urteilsbesprechung), p. 1534;Peter, BSK, n^o47 ad art. 8a LP. ↩

11. Voir le rapport CAJ-N, p. 2947 s.; avis CF, p. 5308 s.; voir aussiPeter, BSK, n^o47 ad art. 8a LP. ↩

12. Rapport CAJ-N, p. 2948; avis CF, p. 5308 s. ↩

13. Voir l’instruction n^o5 du service Haute surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite du 18 octobre 2018, complétée le 19 octobre 2021, relative à l’art. 8a , al. 3, let. d, LP (instruction Haute surveillance), p. 2 et 4; ATF 147 III 486, consid. 3. L’instruction Haute surveillance peut être consultée sur le site Internet de l’Office fédéral de la justice sous:www.ofj.admin.ch >Économie > Poursuite pour dettes et faillite > Instructions. ↩

14. Instruction Haute surveillance, p. 2. ↩

15. Kren Kostkiewicz Jolanta, Kommentar zu Art.8a SchKG, in: Kommentar Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen, Orell Füssli Kommentar, 2020 (Kren Kostkiewicz, OFK), n^o40 ad art. 8a LP;Peter, BSK, n^o6 ad art. 8a LP. ↩

16. Voir le rapport CAJ-N, p. 2948 et 2950 s. ↩

17. Voir ATF 147 III 486, consid. 3.1; 141 III 68, consid. 2.6.1.1;Kren Kostkiewicz, OFK, n^o3 ad art. 8a LP; voir aussi par ex. l’intervention Caroni, BO 2016 E 760 s. ↩

18. Rapport CAJ-N, p. 2950 s. ↩

19. VoirRüetschi David, neue Verfahren zur «Löschung» ungerechtfertigter Betreibungen, Plädoyer 2018, cahier 6, p. 42 ss (Rüetschi, neue Verfahren), p. 44. ↩

20. Voir, outre les ATF 147 III 41 et 147 III 544, par exemple l’ATF 147 III 486 ainsi que l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_319/2020 du 7 mai 2020. ↩

21. Critique: par ex.Bernauer,Urteilsbesprechung;Peter James T., Recht zum Ausschluss des Einsichtsrechts gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG, in: PCEF 2022, cahier 57, p. 103 ss (Peter, Ausschluss);Peter, BSK, n^o53 ad art. 8a LP; chacun avec d’autres références; approuvant l’ATF 147 III 544,Engler Thomas, Aus der neueren Zürcher Rechtsprechung zum SchKG, in: Bulletin des poursuites et faillites 2021, cahier 3, p. 117 ss, p. 118; considérant l’ATF 147 III 41 comme convaincant de lege lata, voirSchwander Ivo, Urteilsbesprechung zum Urteil des BGer 5A_656/2019, in: PCEF 2020, cahier 51, p. 280 ss, p. 282; d’un avis nuancé par rapport à cet arrêt, voirAbbet Stéphane, Discussion de l’arrêt du TF 5A_656/2019 (publ. in ATF 147 III 41), in: Journal des tribunaux – Droit civil, poursuite pour dettes et faillites et procédure civile – Jurisprudence fédérale 2021, cahier 4, p. 136 ss, p. 143. ↩

22. Voir les interventions au Parlement sur l’Iv. pa. 09.530, disponible sur:www.parlement.ch> Travail parlementaire > Recherche Curia Vista (entrée du numéro d’objet 09.530) > Bulletin officiel. ↩

23. Voir aussiPeter, Auschluss, p. 109. ↩

24. Voir intervention Cramer, BO 2016 E 758 s.; rapport CAJ-N, p. 2947 s.; avis CF, p. 5308 s. ↩

25. VoirPeter, Ausschluss, p. 110 s. avec d’autres références. ↩

26. VoirRüetschi, neue Verfahren, p. 44. ↩

27. Bernauer, Urteilsbesprechung, p. 1533. ↩

28. Voir égalementPeter, BSK n^o49 ad art. 8a LP. ↩

29. VoirPeter, Ausschluss, p. 110 s.; voir aussiRüetschi, neue Verfahren, p. 44. ↩

30. Voir égalementPeter, Ausschluss, p. 108;Peter, BSK, n^o54 ad art. 8a LP. ↩

31. RS 210 ↩

32. Voir également Instruction Haute surveillance, p. 6. ↩

33. RS 281.35 ↩

34. Rapport CAJ-N, p. 2954. ↩

35. Rapport CAJ-N, p. 2954. ↩