ECLI:EU:C:2026:746

Texte intégral

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 10 septembre 2026 (1)

Affaire C‑618/25

Capital Gas Ship Management Corp.

contre

Eniaia Archi Dimosion Symvaseon (EADISY),

Diacheiristis Ethnikou Systimatos Fysikou Aeriou AE (DESFA)

[demande de décision préjudicielle formée par le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État, Grèce)]

« Renvoi préjudiciel – Passation de marchés publics – Directive 2014/25/UE – Article 4, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 3, premier alinéa – Entité adjudicatrice – Notion de droits spéciaux ou exclusifs – Gestionnaire du réseau national de gaz naturel établi par la loi – Entreprise privée gestionnaire du réseau national de gaz naturel – Coexistence avec d’autres réseaux indépendants desservant des zones non alimentées en gaz naturel – Article 4, paragraphe 3, deuxième alinéa – Droits octroyés au moyen d’une procédure soumise à une publicité appropriée et selon des critères objectifs – Privatisation par transfert de capital de l’entreprise publique gestionnaire du réseau national de gaz naturel dans le cadre d’un appel d’offres public »

1. En 2022, le gestionnaire du réseau national de gaz naturel en Grèce (2) a invité plusieurs compagnies maritimes à présenter des offres en vue de l’affrètement d’un navire de transport de gaz naturel liquéfié.

2. DESFA a choisi l’offre d’une compagnie donnée, mais un autre candidat, contestant la décision d’attribution et le contrat ultérieur, a introduit deux recours auprès de l’organisme grec compétent en matière de recours contractuels, qui les a rejetés.

3. Le litige qui a suivi devant le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État, Grèce) porte sur la question de savoir si DESFA a la qualité d’entité adjudicatrice au sens de l’article 4 de la directive 2014/25/UE (3). Cette juridiction estime que DESFA possède, en principe, une telle qualité en ce qu’elle bénéficie de « droits spéciaux ou exclusifs », mais reconnaît qu’il peut y avoir un doute à cet égard, raison pour laquelle elle saisit la Cour de deux questions préjudicielles.

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union. La directive 2014/25

4. L’article 4 (« Entités adjudicatrices ») de la directive 2014/25 prévoit :

« 1. Aux fins de la présente directive, les entités adjudicatrices sont des entités qui :

a) sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 8 à 14 ;

b) lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées aux articles 8 à 14, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente d’un État membre.

[...]

3. Aux fins du présent article, les “droits spéciaux ou exclusifs” sont des droits accordés par l’autorité compétente d’un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité définie aux articles 8 à 14 et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité.

Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des “droits spéciaux ou exclusifs” au sens du premier alinéa.

Ces procédures sont notamment les suivantes :

a) des procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014/24/UE (4), à la directive 2009/81/CE (5), à la directive 2014/23/UE (6) ou à la présente directive ;

b) des procédures en vertu d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe II, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

[...] »

5. L’article 8 (« Gaz et chaleur ») de cette directive dispose :

« 1. En ce qui concerne le gaz et la chaleur, la présente directive s’applique aux activités suivantes :

a) la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ;

[...] »

6. L’annexe II de ladite directive présente la « [l]iste des actes juridiques de l’Union visés à l’article 4, paragraphe 3 », dans les termes suivants :

« Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des “droits spéciaux ou exclusifs” au sens de l’article 4 de la présente directive. La présente annexe énumère les procédures qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base d’autres actes juridiques de l’Union, et qui ne constituent pas des “droits spéciaux ou exclusifs” au sens de l’article 4 de la présente directive :

a) l’octroi d’une autorisation d’exploiter des installations de gaz naturel conformément aux procédures définies à l’article 4 de la directive 2009/73/CE (7) ;

[...] »

B. Le droit grec

1. La loi 4001/2011 sur les marchés de l’énergie

7. En vertu de l’article 2 (modifié) de la loi 4001/2011 sur les marchés de l’énergie (8), comptent parmi les installations de gaz naturel liquéfié les navires constituant des réservoirs flottants dans le but d’augmenter la capacité de stockage, qu’ils soient ou non connectés en permanence à une installation de gaz naturel liquéfié [paragraphe 2, sous k)].

8. L’article 2, paragraphe 2, sous a), de cette loi admet l’existence de RIGN, c’est-à-dire de réseaux indépendants qui ne font pas partie du RNGN.

9. L’article 63A (dispositions spécifiques à DESFA) de ladite loi prévoyait, aux paragraphes 2 et 3, que, au plus tard le 31 décembre 2017, 66 % des actions détenues par Dimosia Epicheirisi Aeriou AE (DEPA) dans le capital social de DESFA seraient vendues et transférées par le biais d’une procédure d’appel d’offres international.

10. L’article 64 de la même loi régit la désignation et la certification des gestionnaires de réseau de transport de gaz naturel : tout gestionnaire doit obtenir une certification de l’autorité de régulation compétente.

11. L’article 67 de la loi 4001/2011 sur les marchés de l’énergie définit le RNGN et en confie la gestion à DESFA.

12. L’article 68 de cette loi, en définissant les compétences de DESFA, prévoit qu’il lui incombe d’assurer le fonctionnement, l’entretien, la gestion, l’exploitation et le développement du RNGN et des interconnexions qui y sont intégrées, de manière à ce que ce réseau soit rentable, techniquement solide et intégré, afin de répondre aux besoins des utilisateurs en gaz naturel de manière sûre, appropriée, fiable et rentable, et afin de contribuer au fonctionnement d’un marché unique du gaz naturel dans l’Union européenne et à la protection de l’environnement.

13. L’article 74 de ladite loi réglemente l’autorisation des RIGN, ce qui inclut :

– les droits du détenteur d’une autorisation de réseau indépendant de construire et de posséder ou, dans le cas d’une installation de stockage souterraine, d’utiliser les réseaux ;

– l’octroi d’autorisations uniquement à des personnes morales sur décision de l’autorité de régulation, compte tenu, entre autres circonstances, de l’intérêt public et, notamment, de la desserte de zones non approvisionnées en gaz naturel, du renforcement de la sécurité d’approvisionnement du pays, d’un autre État membre ou de l’Union européenne et de la protection de l’environnement, et

– l’imposition, pour des raisons d’intérêt général, de conditions ou de restrictions telles que a) l’obligation de verser une contrepartie à la société DESFA ou l’imposition d’une redevance spéciale aux utilisateurs du réseau indépendant en faveur de DESFA, si l’utilisation du réseau indépendant est favorisée par les tarifs appliqués par cette société et peut nuire à son efficacité économique, et b) l’obligation pour DESFA de verser une contrepartie raisonnable au propriétaire du réseau indépendant, dans la mesure où ce dernier contribue de manière significative à l’efficacité économique du réseau national.

2. La loi 4412/2016 sur la passation de marchés publics

14. L’article 224, paragraphe 1, de la loi 4412/2016 sur la passation de marchés publics (9) prévoit que, aux fins des marchés de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs régis par la directive 2014/25, les entités adjudicatrices sont, entre autres, les entités qui, lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, notamment, l’une des activités visées aux articles 228 à 234, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de « droits spéciaux ou exclusifs » octroyés par une autorité compétente grecque.

15. En vertu de l’article 224, paragraphe 3 de cette loi, on entend par « droits spéciaux ou exclusifs » les droits accordés par l’autorité grecque compétente, au moyen de toute disposition législative ou tout acte administratif ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité définie aux articles 228 à 234 et affectant substantiellement la capacité des autres entités à exercer cette activité.

16. À la lumière de l’article 228 de ladite loi, les règles du livre II (articles 222 à 338) s’appliquent à la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz naturel.

II. Les faits, le litige et les questions préjudicielles

17. L’enchaînement des faits décrit dans la décision de renvoi est le suivant :

– pour faire face à la crise de l’énergie et compte tenu de la nécessité d’assurer la sécurité énergétique en Grèce dans le contexte de la guerre en Ukraine, DESFA a décidé de recourir à un navire de transport de gaz naturel liquéfié (affrétement à temps), qui serait utilisé comme unité flottante de stockage ;

– à cette fin, en avril 2022, DESFA a adressé à plusieurs compagnies maritimes une invitation à présenter des offres ou des propositions indicatives (non contraignantes). Dans une seconde phase, elle a invité certaines de ces compagnies à soumettre, jusqu’au 3 mai 2022, des offres contraignantes ;

– Capital Gas Ship Management Corp. (ci-après « Capital Gas ») a figuré parmi les compagnies ayant présenté des offres contraignantes ;

– DESFA a décidé d’attribuer le marché à l’entreprise GasLog Ltd ;

– à la suite de cette décision, Capital Gas a introduit devant l’Eniaia Archi Dimosion Symvaseon (Autorité unique chargée des marchés publics, Grèce) des recours administratifs respectivement contre la décision d’attribution et contre le contrat signé avec GasLog, et

– l’Autorité unique chargée des marchés publics a rejeté les deux recours au motif que DESFA n’avait pas la qualité d’entité adjudicatrice, puisqu’il s’agissait d’une entreprise privée dont les droits sur la gestion du RNGN ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs. En tout état de cause, même si ces droits avaient auparavant constitué des droits spéciaux ou exclusifs, ce ne serait plus le cas, en conséquence de la cession de 66 % du capital social de DESFA à un consortium d’entreprises.

18. Capital Gas a contesté ces deux décisions devant le Dioikitiko Efeteio Athinon (cour administrative d’appel d’Athènes, Grèce), qui s’est dessaisi en faveur du Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État).

19. Dans ce cadre, le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État) a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) L’article 4, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive [2014/25] doit-il être interprété en ce sens que constituent des “droits spéciaux ou exclusifs” les droits accordés par la loi au gestionnaire du [RNGN] qui consistent à faire fonctionner, entretenir, gérer, exploiter et développer le RNGN, combinés au droit de propriété du gestionnaire sur le RNGN également conféré par la loi, lorsque la loi nationale permet en parallèle, après autorisation de l’autorité de régulation concernée, l’exploitation sur le marché du transport de gaz naturel d’autres [RIGN], tout en prévoyant cependant, d’une part, que le critère d’octroi d’une autorisation de RIGN est notamment que soient desservies des zones non alimentées en gaz naturel et, d’autre part, qu’il est possible d’imposer aux détenteurs d’autorisation de RIGN des charges au profit du gestionnaire du réseau national ou de prévoir des avantages en faveur des propriétaires des RIGN et au détriment du gestionnaire du réseau national, pour des raisons liées à l’efficacité économique de ce gestionnaire ?

– en cas de réponse affirmative à la première question

2) L’article 4, paragraphe 3, deuxième et troisième alinéas, de la directive 2014/25/UE doit-il être interprété en ce sens que les procédures, pour lesquelles il prévoit que les droits octroyés par le biais de ces dernières ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs, couvrent également la procédure de privatisation d’une entreprise publique gestionnaire du [RNGN], procédure de privatisation qui remplit les conditions permettant de garantir une publicité appropriée et le respect de critères objectifs et dont l’appel à manifestation d’intérêt indique en outre i) que les opérateurs économiques intéressés à l’acquisition de l’entreprise doivent fournir (à titre d’élément qui sera pris en compte lors de la phase de présélection des candidats) une brève description de leurs plans stratégiques relatifs à l’investissement dans ladite entreprise et à l’horizon d’investissement envisagé, ii) que disposent du droit de participer à la procédure les gestionnaires de réseau de transport certifiés en application des articles 9 et 10 de la directive [2009/73] et membres du Réseau européen des gestionnaires de réseau de transport de gaz [...] ou les personnes contrôlées par un tel gestionnaire ou le contrôlant, et iii) que, du fait du transfert de la majorité des actions de l’entreprise publique à un opérateur économique tiers, le gestionnaire du réseau national, initialement certifié en tant que gestionnaire de transport de gaz naturel indépendant, sera certifié en tant que gestionnaire de réseau de transport de gaz naturel dissocié (ce qui a effectivement été le cas) ? »

III. La procédure devant la Cour

20. La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 16 septembre 2025.

21. Des observations écrites ont été présentées par DESFA, par le gouvernement grec ainsi que par la Commission européenne.

22. La Cour n’a pas jugé indispensable de tenir une audience.

IV. Appréciation

A. Considérations liminaires. Entités adjudicatrices et droits spéciaux ou exclusifs dans la directive 2014/25

23. La proposition de directive sur les procédures de passation de marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports, présentée par la Commission le 11 octobre 1988 (10), indiquait (11) :

– que les directives classiques étaient insuffisantes, car une partie substantielle de ces activités était accomplie par des entités qui ne pouvaient formellement être qualifiées d’administrations publiques, d’où la nécessité « que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique », et

– que l’une des « raisons pour lesquelles les entités opérant dans ces secteurs ne proc[édaient] pas à des appels à la concurrence à l’échelle européenne [était] le caractère fermé des marchés sur lesquels [elles] op[éraient], cette fermeture étant due à l’octroi par les autorités nationales de droits spéciaux ou exclusifs ou d’autorisations, pour l’approvisionnement ou la gestion de réseaux fournissant le service concerné, ou à l’exploitation d’une aire géographique donnée pour un but déterminé ».

24. La Commission identifiait donc les droits spéciaux ou exclusifs comme l’un des facteurs de la fermeture des marchés sectoriels qui justifiaient d’étendre les règles de passation de marchés à des entités qui, formellement, étaient des entités privées.

25. La directive 90/531/CEE (12) a repris la proposition de la Commission et abandonné le critère organique d’identification afin d’opter pour une approche fonctionnelle plus large englobant des autorités publiques, des entreprises publiques et des entités privées titulaires de droits spéciaux ou exclusifs dans certains secteurs.

26. Cette logique a été consolidée avec les directives 93/38/CEE (13) et 2004/17/CE (14) et elle se poursuit avec la directive 2014/25, dont le considérant 20 indique que « [l]a notion de droits spéciaux ou exclusifs est fondamentale pour la définition du champ d’application de la présente directive, dès lors que les entités qui ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des entreprises publiques au sens de la présente directive ne sont soumises à ses dispositions que dans la mesure où elles exercent en vertu de tels droits l’une des activités qui en relèvent » (mise en italique par mes soins).

27. Ce même considérant précise toutefois que « [...] les droits octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, en particulier conformément à la législation de l’Union, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de la présente directive ».

28. Sur le plan normatif, cette précision se reflète à l’article 4, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la directive 2014/25 : les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs. Leurs titulaires ne tombent donc pas dans la sphère des entités adjudicatrices visées à l’article 4, paragraphe 1, sous b), de cette directive.

B. Sur la première question préjudicielle

29. Bien qu’il soit possible de répondre conjointement aux deux questions préjudicielles, je choisirai de les traiter dans l’ordre dans lequel elles ont été posées.

30. Il convient, au préalable, de noter que deux circonstances retenues par la juridiction de renvoi ne sont pas contestées :

– DESFA n’est ni un pouvoir adjudicateur ni une entreprise publique. Si elle relève du champ d’application ratione personae de la directive 2014/25, c’est uniquement en tant qu’entité adjudicatrice titulaire de droits spéciaux ou exclusifs, et

– DESFA exerce l’activité, visée à l’article 8, paragraphe 1, sous a), de la directive 2014/25, de mise à disposition ou d’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport ou de la distribution de gaz. L’article 4, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 3, fait référence à cette activité.

31. Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante (15), le juge national est seul compétent pour définir, sous sa propre responsabilité, le cadre réglementaire et factuel dans lequel s’insèrent les questions préjudicielles posées, et il n’appartient pas à la Cour d’en vérifier l’exactitude.

32. Cette précision est importante, car DESFA ainsi que, dans une moindre mesure, le gouvernement grec ne souscrivent pas pleinement au cadre réglementaire et factuel tel qu’il est décrit par la juridiction de renvoi, qu’ils entendent remplacer par celui qu’ils exposent eux-mêmes. En particulier, DESFA soutient que les trois constatations essentielles de la juridiction de renvoi « reposent sur des prémisses juridiques et factuelles erronées » (16).

33. Dans mes conclusions, je partirai au contraire du principe que l’interprétation des règles nationales et l’exposé des faits présentés par la juridiction de renvoi sont ceux que la Cour doit accepter comme fondement pour répondre à ses questions préjudicielles.

34. Dans la décision de renvoi, le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État) interprète la loi 4001/2011, et les règles qui l’ont précédée, d’une manière qui permet tout à fait d’en déduire que DESFA détient des droits exclusifs ou spéciaux sur le RNGN. Ces droits, visés à l’article 4 de la directive 2014/25, lui auraient été conférés par la loi et les autorités grecques (17).

35. Dans son exposé, la juridiction de renvoi identifie les événements suivants :

– la loi 2364/1995 (18) a établi le cadre institutionnel de base pour l’organisation, le fonctionnement et la surveillance du marché du gaz naturel. En particulier, elle a défini le RNGN et désigné DEPA comme organisme gestionnaire de ce réseau national, en lui conférant le droit incessible de planifier, détenir et exploiter ledit réseau ;

– la loi 3428/2005 (19) a adapté le droit grec aux dispositions du droit de l’Union afin de garantir l’accès d’opérateurs tiers aux infrastructures et de libéraliser progressivement le marché du gaz naturel. Par cette loi, DEPA a été juridiquement détachée de la gestion du RNGN, laquelle a été entièrement confiée à sa filiale, DESFA (20). Les conditions de développement, de gestion, d’exploitation et de fonctionnement des RIGN ont également été fixées, et

– la loi 4001/2011 a transposé la directive 2009/73 en droit grec, en modifiant les règles en vigueur dans le secteur de l’énergie comme il sera indiqué ci-après.

36. L’interprétation de l’ensemble de la réglementation interne retenue par la juridiction de renvoi se reflète dans les constatations suivantes (21) :

– le droit octroyé par la loi (article 68 de la loi 4001/2011) à DESFA sur le RNGN implique que cette entité est chargée du fonctionnement, de l’entretien, de la gestion, de l’exploitation et du développement du RNGN ;

– ce droit, combiné au droit de propriété sur le RNGN lui-même que la loi a également conféré à DESFA, constitue un droit spécial ou exclusif au sens de l’article 224, paragraphe 3, premier alinéa, de la loi 4412/2016 ;

– le droit attribué à DESFA empêche les opérateurs économiques tiers désireux d’intervenir sur le marché du transport de gaz naturel d’exercer des activités similaires sur le RNGN ;

– le caractère spécial ou exclusif du droit de DESFA n’est pas remis en cause par le fait que d’autres opérateurs économiques sont autorisés à exploiter, sous réserve de l’autorisation correspondante, des RIGN, c’est-à-dire des systèmes qui ne font pas partie du RNGN ;

– l’exploitation du RNGN par DESFA affecte de manière substantielle, au détriment de la concurrence, la capacité des opérateurs tiers à exercer l’activité de transport de gaz naturel sur le territoire grec, et,

– en définitive, dès lors qu’elle exerce l’activité de fourniture et d’exploitation d’un réseau fixe destiné à offrir au public des services dans le domaine du transport de gaz naturel, sur la base de droits spéciaux ou exclusifs, DESFA est une entité adjudicatrice au sens de l’article 224, paragraphe 1, de la loi 4412/2016. Les conditions d’application du paragraphe 3, deuxième et troisième alinéas, du même article ne sont pas réunies la concernant.

37. Au vu de ces affirmations exhaustives, il est très difficile de soutenir que les droits attribués à DESFA ne sont pas spéciaux ou exclusifs, comme l’affirment le gouvernement grec et DESFA.

38. Le gouvernement grec et DESFA font valoir que le droit d’exploitation et de gestion du RNGN n’a pas été octroyé par la loi, mais qu’il découle du droit de propriété de DEPA, entreprise publique qui a développé le réseau national et qui, après la scission de sa branche d’activité de transport de gaz, a transféré ce réseau à sa filiale DESFA par succession universelle. La loi 3428/2005 aurait confié cette activité à DESFA afin de séparer les activités d’approvisionnement et de transport de gaz, comme l’exigeait le droit de l’Union (22).

39. Pour les raisons exposées ci-dessus, ces affirmations du gouvernement grec et de DESFA, dans la mesure où elles ne sont pas conformes au cadre factuel et juridique décrit dans la décision de renvoi, doivent s’incliner devant cette dernière.

40. En tout état de cause, la circonstance que DESFA a succédé dans la propriété du RNGN à l’entreprise publique DEPA n’est pas incompatible avec le fait, comme l’affirme la juridiction de renvoi, que c’est la loi qui a défini le réseau national et qui a accordé à DESFA les prérogatives pour assurer le fonctionnement, l’entretien, la gestion, l’exploitation et le développement de ce réseau.

41. Cela ressort des articles 6, 7 et 8 de la loi 3428/2005, en vertu desquels il a été établi que la branche du RNGN serait détachée de DEPA et transférée en totalité à sa filiale, DESFA. Sous l’empire de cette loi, la décision du 22 mars 2011 du secrétaire d’État chargé de l’Environnement, de l’Énergie et du Changement climatique, par laquelle DESFA a obtenu la licence de propriété et de gestion du réseau national, a été adoptée. Dans le même sens, l’article 67, paragraphe 3, de la loi 4001/2011, après avoir défini le RNGN, en a confié la gestion à DESFA.

42. Ces éléments corroborent, si cela était nécessaire, l’appréciation de la juridiction de renvoi : les droits attribués à DESFA l’ont été sur une base normative, ex lege. La décision du 22 mars 2011 lui a accordé une licence de propriété et de gestion du RNGN et la loi 4001/2011 lui a attribué les droits spéciaux ou exclusifs litigieux.

43. J’ai déjà signalé que, selon la juridiction de renvoi, l’exploitation du RNGN par DESFA affecte de manière substantielle, au détriment de la concurrence, la capacité des opérateurs tiers à exercer l’activité de transport de gaz naturel sur le territoire grec.

44. Le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État) se demande, dans ce contexte, si le fait que la loi nationale admet l’existence de réseaux indépendants (RIGN) dans les conditions spécifiques prévues par cette loi suffirait à exclure que DESFA bénéficie de « droits spéciaux ou exclusifs ».

45. Selon la juridiction de renvoi, il y aurait lieu de répondre à cette question par la négative, pour deux raisons (23) :

– d’une part, le critère d’octroi d’une autorisation de RIGN est, notamment, la fourniture de gaz naturel à des zones qui ne sont pas approvisionnées (par l’intermédiaire du RNGN lui-même ou d’un autre RIGN), et,

– d’autre part, il est possible, pour des raisons d’intérêt public, d’imposer aux détenteurs d’autorisation de RIGN des conditions et restrictions spécifiques liées à l’efficacité économique de DESFA. L’une de ces conditions ou restrictions spécifiques est l’obligation de verser une contrepartie à DESFA (ou l’imposition d’une redevance aux utilisateurs du RIGN au bénéfice de DESFA), si l’utilisation du réseau indépendant est favorisée par les tarifs d’utilisation de DESFA et est susceptible d’affecter négativement l’efficacité économique de cette dernière (en prévoyant que le montant de la contrepartie doit être fixé de telle sorte que l’effet négatif soit intégralement compensé).

46. Compte tenu de ces éléments, tout indique que, comme le soutient la juridiction de renvoi, il y a une affectation substantielle de la capacité des opérateurs tiers, caractéristique de la définition des « droits spéciaux ou exclusifs » visés à l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2014/25 qui reflète la jurisprudence développée concernant l’interprétation de l’article 106, paragraphe 1, TFUE.

47. En effet, dans l’arrêt Ambulanz Glöckner (24), la Cour a jugé que de tels droits existent lorsqu’« une protection est conférée [...] à un nombre limité d’entreprises et [...] est de nature à affecter substantiellement la capacité des autres entreprises à exercer l’activité économique en cause sur le même territoire, dans des conditions substantiellement équivalentes ».

48. L’attribution de droits spéciaux ou exclusifs n’implique pas que la concurrence doit être totalement éliminée en ce qui concerne l’exercice d’une activité déterminée. Il suffit que soit remplie la double condition d’exercice de l’activité à des conditions favorables pour un cercle limité d’entreprises et d’affectation substantielle de la capacité d’autres entités à exercer cette même activité à l’intérieur de la même zone géographique et dans des conditions équivalentes.

49. Comme le relève la juridiction de renvoi (25), la législation grecque réserve l’exploitation et la gestion du RNGN exclusivement à DESFA. Si aucun autre opérateur ne peut exercer d’activités équivalentes à celles de DESFA dans les zones de déploiement de ce réseau national, ce facteur affecte substantiellement la capacité des entités autres que DESFA à exercer l’activité de transport de gaz naturel.

50. La circonstance que le RNGN subit une restriction équivalente concernant des territoires déjà couverts par un réseau indépendant n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion. La préexistence du réseau national place DESFA dans une situation prédominante et implique que le droit des opérateurs de RIGN présente un caractère résiduel (26).

51. Les arguments qui précèdent suffisent, en eux-mêmes, pour constater que c’est à juste titre que la juridiction de renvoi affirme que DESFA bénéficie de droits spéciaux ou exclusifs.

C. Sur la seconde question préjudicielle

52. Dans l’hypothèse où la réponse à la première question serait affirmative (comme je le propose), le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État) souhaite savoir si la privatisation de DESFA peut être considérée comme une « procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs », au sens de l’article 4, paragraphe 3, deuxième et troisième alinéas, de la directive 2014/25, susceptible d’exclure l’existence de droits spéciaux ou exclusifs.

53. L’exposé des faits et du cadre juridique national présenté par la juridiction de renvoi (qui est le seul, et j’insiste sur ce point, auquel la Cour doit s’attacher) plaide en faveur d’une réponse négative à cette question.

54. La décision de renvoi contient les affirmations suivantes (27) :

– la procédure initiée par l’appel à manifestation d’intérêt de juin 2017 et clôturée par le transfert de la majorité des actions de DESFA est dépourvue de pertinence en l’espèce ;

– en particulier, cet appel prévoyait une procédure qui, tout en garantissant une publicité suffisante et le respect de critères objectifs, visait à modifier la structure de propriété de DESFA, et non pas à renégocier directement ou indirectement le droit dont dispose DESFA sur le RNGN ;

– est également dépourvu de pertinence le fait que la loi (article 63A, paragraphe 2, de la loi 4001/2011) et l’appel à manifestation d’intérêt ont prévu que le droit de participer à la procédure de privatisation serait accordé uniquement aux gestionnaires de réseau de transport ayant été certifiés conformément aux articles 9 et 10 de la directive 2009/73 et qui sont membres du Réseau européen des gestionnaires de réseau de transport de gaz ou aux personnes contrôlées par un tel gestionnaire ou le contrôlant ;

– le fait que DESFA, qui avait été à l’origine certifiée en tant que gestionnaire de transport de gaz naturel indépendant, a été à nouveau certifiée en tant que gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel dissocié, n’est pas non plus pertinent (28). La certification signifie que l’autorité de régulation a constaté l’indépendance et la capacité du gestionnaire du système à satisfaire aux exigences posées par la directive 2009/73 et la loi 4001/2011. Le changement de certification intervenu dans le cas de DESFA (résultant d’une modification de sa structure de propriété et du fait qu’elle est désormais indépendante et n’est plus contrôlée par l’entreprise publique DEPA) n’est pas constitutif d’un nouvel octroi à DESFA de ses droits spéciaux ou exclusifs sur le RNGN ;

– par conséquent, l’article 224, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la loi 4412/2016 ne trouve pas à s’appliquer ;

– la procédure suivie pour le transfert de la majorité des actions de DESFA ne constitue pas une procédure d’autorisation pour l’exploitation d’installations de gaz naturel en application de l’article 4 de la directive 2009/73, mais une procédure de privatisation qui, comme l’a jugé la Cour (29), ne relève pas du champ d’application des directives en matière de marchés publics ;

– dès lors, l’article 224, paragraphe 3, troisième alinéa, de la loi 4412/2016 n’a pas non plus vocation à s’appliquer en l’espèce.

55. En réalité, il y a peu à ajouter à ces observations formulées à juste titre par la juridiction de renvoi, auxquelles je souscris pleinement.

56. L’article 4, paragraphe 3, troisième alinéa, de la directive 2014/25 énumère certaines procédures qui excluent l’existence de « droits spéciaux ou exclusifs ». Parmi celles-ci figurent : a) les procédures de passation de marché public avec mise en concurrence préalable, conformément aux directives 2014/24, 2014/23, 2009/81 et 2014/25, et b) les procédures en vertu d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe II, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations (sectorielles) sur la base de critères objectifs.

57. Or, la procédure de privatisation de DESFA ne relève d’aucune de ces catégories :

– il ne s’agissait pas d’une procédure d’attribution de marchés de travaux, de fournitures ou de services, ni de concession de travaux ou de services, mais uniquement d’une cession d’actions visant à modifier la structure de propriété de DESFA ;

– comme la Cour l’a relevé dans l’arrêt invoqué par la juridiction de renvoi, « la cession d’actions à un soumissionnaire dans le cadre d’une opération de privatisation d’une entreprise publique ne relève pas des directives en matière de marchés publics » (30) ;

– la procédure de privatisation de DESFA ne correspond à aucune des procédures mentionnées à l’annexe II de la directive 2014/25, qui visent à conférer des autorisations sectorielles pour l’exercice d’activités réglementées, sous réserve de conditions objectives et transparentes d’accès au marché. Il ne s’agit notamment pas de l’une des procédures visées à l’article 4 de la directive 2009/73, et,

– dans le cadre de cette procédure de privatisation, aucun droit relatif au transport de gaz naturel n’a été octroyé, renouvelé ou réattribué : il s’agissait, je le répète, de transférer des actions d’une société qui était déjà précédemment titulaire des droits légalement attribués pour la gestion et l’exploitation du réseau national de gaz.

58. Il est sans importance que l’énumération contenue à l’article 4, paragraphe 3, troisième alinéa, de la directive 2014/25 n’ait pas un caractère exhaustif (31), car le libellé du deuxième alinéa est sans équivoque en ce qu’il exige que les droits aient été octroyés au moyen d’une procédure soumise à une publicité appropriée et à des critères objectifs. Cette condition n’est pas vérifiée lorsque, comme en l’espèce, les droits litigieux découlent directement de la législation nationale et restent inchangés avant et après la privatisation.

59. Les droits conférés à DESFA pour entretenir, gérer, exploiter et développer le RNGN ne sont donc pas nés de la procédure de privatisation et n’ont pas non plus été redéfinis par celle-ci, mais ils trouvent leur source dans le cadre réglementaire national régissant le secteur de l’énergie.

60. La certification ultérieure de DESFA en tant que gestionnaire du réseau dissocié ne ferait qu’attester du respect des exigences d’indépendance et de capacité technique prévues par la directive 2009/73 et par la législation grecque de transposition. Rien n’indique que cette certification attribue de nouveaux droits exclusifs : l’acte attributif demeure la loi 4001/2011, à laquelle la certification renvoie (32).

61. En définitive, la privatisation (même si elle avait entraîné la nécessité d’une nouvelle certification) n’a pas constitué l’acte conférant à DESFA ses droits sur le RNGN.

62. Les conditions d’éligibilité imposées dans le cadre de l’appel d’offres pour la vente de 66 % du capital social de DESFA, notamment le fait que les participants étaient des gestionnaires de réseau certifiés ou des entités liées à de tels gestionnaires, ne modifient pas non plus cette conclusion. Ces conditions n’affectent pas le contenu, la nature ou la base juridique des droits déjà reconnus à DESFA par la loi.

63. La ratio legis de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2014/25 confirme cette interprétation. L’exclusion de la notion de « droits spéciaux ou exclusifs » ne se justifie que lorsque l’octroi de certains droits a été précédé d’une mise en concurrence effective par des procédures objectives et non discriminatoires.

64. Une interprétation extensive qui permettrait d’exclure du champ d’application de la directive 2014/25 des opérateurs qui détenaient jusqu’alors des monopoles légaux au seul motif que la composition de leur actionnariat a été modifiée par une procédure concurrentielle aboutirait à remettre en cause la finalité du régime de passation des marchés dans les secteurs spéciaux.

65. La directive 2014/25 cherche à garantir que les entités adjudicatrices de certains secteurs, tels que celui de l’énergie, respectent, dans leurs passations de marchés, des règles favorisant l’ouverture des marchés concernés. Ce qui légitime l’exception introduite à l’article 4, paragraphe 3, deuxième alinéa, de cette directive est le fait que l’attribution à l’entité adjudicatrice du droit spécial ou exclusif, en tant que telle, a été soumise à publicité et à des critères objectifs.

66. En somme, bien qu’elle ait fait l’objet d’une publicité appropriée et qu’elle ait été menée selon des critères objectifs, la procédure de privatisation de DESFA ne constitue pas une procédure d’octroi de droits au sens de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2014/25. Elle n’affecte donc pas le caractère spécial ou exclusif des droits conférés à cette entité par la législation grecque.

V. Conclusion

67. Eu égard à ce qui précède, je propose de répondre au Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État, Grèce) dans les termes suivants :

1) L’article 4, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE,

doit être interprété en ce sens que

l’attribution par la législation nationale à un seul gestionnaire du droit de propriété sur le réseau national de transport de gaz naturel, ainsi que du droit de le faire fonctionner, de l’entretenir, de le gérer, de l’exploiter et de le développer, confère à ce gestionnaire des « droits spéciaux ou exclusifs », sans que cela ne soit remis en cause par le fait que ladite législation :

– permet en parallèle, après autorisation de l’autorité de régulation, l’exploitation sur le marché du transport de gaz naturel d’autres réseaux indépendants desservant des zones non alimentées en gaz naturel et

– consent à imposer aux détenteurs d’autorisation pour gérer les réseaux indépendants des charges au profit du gestionnaire du réseau national, ou à prévoir des avantages en faveur des détenteurs d’autorisation pour gérer les réseaux indépendants au détriment du gestionnaire du réseau national, pour des raisons liées à l’efficacité économique de ce gestionnaire.

2) L’article 4, paragraphe 3, deuxième et troisième alinéas, de la directive 2014/25

doit être interprété en ce sens que

une procédure de privatisation d’une entreprise publique, au moyen d’un appel d’offres international dans le cadre duquel la majorité des actions du gestionnaire du réseau national de gaz naturel est cédée à d’autres opérateurs du secteur, ne saurait être considérée comme une procédure d’octroi de droits ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs, de manière à exclure l’existence de « droits spéciaux ou exclusifs ».

Il est sans importance, à cet effet :

– que les opérateurs économiques intéressés à l’acquisition des actions devaient fournir une brève description de leurs plans stratégiques relatifs à l’investissement dans ladite entreprise et à l’horizon d’investissement envisagé, et

– que ces opérateurs devaient être des gestionnaires de réseau de transport certifiés en application des articles 9 et 10 de la directive 2009/73/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, et des membres du Réseau européen des gestionnaires de réseau de transport de gaz ou des personnes contrôlées par un tel gestionnaire ou le contrôlant.

Il est également indifférent, aux mêmes fins, que, du fait du transfert de la majorité des actions de l’entreprise publique, le gestionnaire du réseau national de gaz naturel, initialement certifié en tant que gestionnaire de transport de gaz naturel indépendant, soit à nouveau certifié en tant que gestionnaire de réseau de transport de gaz naturel dissocié.

1 Langue originale : l’espagnol.

2 Diacheiristis Ethnikou Systimatos Fysikou Aeriou AE (DESFA). Je me référerai ci‑après au réseau national de gaz naturel sous l’acronyme « RNGN » et aux réseaux indépendants de gaz naturel sous l’acronyme « RIGN ».

3 Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243).

4 Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).

5 Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (JO 2009, L 216, p. 76).

6 Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1).

7 Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (JO 2009, L 211, p. 94). Elle a été remplacée et abrogée par la directive (UE) 2024/1788 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juin 2024, concernant des règles communes pour les marchés intérieurs du gaz renouvelable, du gaz naturel et de l’hydrogène, modifiant la directive (UE) 2023/1791 et abrogeant la directive 2009/73/CE (JO L, 2024/1788).

8 Nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon [...] (loi 4001/2011 relative au fonctionnement des marchés de l’énergie de l’électricité et du gaz naturel, relative à la recherche, à la production et aux réseaux de transport d’hydrocarbures [...]) (FEK A’ 179/22.8.2011).

9 Nomos 4412/2016, Dimosies Symvaseis Ergon, Promithion kai Ypiresion (prosarmogi stis Odigies 2014/24/ΕΕ kai 2014/25/ΕΕ) [loi 4412/2016 sur les marchés publics de travaux, de fournitures et de services (transposition en droit interne des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE)] ([FEK] A’ 147/8.8.2016).

10 COM(88) 377 final – SYN 153 (JO 1998, C 319, p. 2).

11 Septième à dixième considérants de la proposition.

12 Directive du Conseil du 17 septembre 1990 relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO 1990, L 297, p. 1).

13 Directive du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO 1993, L 199, p. 84).

14 Directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1).

15 Arrêt du 29 janvier 2026, Fondazione Teatro alla Scala di Milano (C‑668/24, EU:C:2026:60, point 35 et jurisprudence citée).

16 Observations écrites de DESFA, point 5.

17 Comme je l’ai déjà indiqué, l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2014/25 admet que les droits spéciaux ou exclusifs puissent être accordés par l’autorité compétente d’un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative.

18 Νomos 2364/1995, Systasi tou Somatos Energeiakou Elegchou kai Schediasmou. Eisagogi, metafora, emporia kai dianomi fysikou aeriou [...] (loi 2364/1995 relative à la constitution de l’organisme de contrôle et de planification énergétiques – importation, transport, commercialisation et distribution du gaz naturel [...]) (FEK A’ 252/6.12.1995).

19 Νomos 3428/2005, Apeleftherosi Agoras Fysikou Aeriou (loi 3428/2005 relative à la libéralisation du marché du gaz naturel) (FEK A’ 313/27.12.2005).

20 DESFA a été créée par le décret présidentiel 33/2007 (FEK A’ 31) adopté sur habilitation de l’article 7 de la loi 3428/2005. Son capital appartenait entièrement à DEPA. La privatisation de DESFA a eu lieu par la vente de 66 % de son capital social, le 26 juin 2017, à un consortium composé de plusieurs sociétés étrangères du secteur du gaz. L’État grec a conservé à sa disposition le capital social restant.

21 Décision de renvoi, point 20.

22 Observations écrites du gouvernement grec (points 15 et 16) et de DESFA (points 8 et 9).

23 Décision de renvoi, point 20.

24 Arrêt du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, EU:C:2001:577, point 24).

25 Décision de renvoi, point 20.

26 On pourrait ajouter à ce qui précède que les pouvoirs étendus de l’autorité de régulation pour accorder l’autorisation d’exploitation des RIGN peuvent constituer une condition supplémentaire entravant l’exercice effectif des activités des propriétaires de ces réseaux indépendants. C’est ce que souligne la Commission (point 23 de ses observations écrites) par référence à l’article 74 de la loi 4001/2011.

27 Décision de renvoi, point 20.

28 À la suite de la demande de DESFA et de l’avis de la Commission du 24 octobre 2018, portant la référence C (2018) 7147 final, DESFA a finalement été certifiée en tant que gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel dissocié, conformément à la directive 2009/73 et à la loi 4001/2011.

29 Arrêt du 6 mai 2010, Club Hotel Loutraki e.a. (C‑145/08 et C‑149/08, EU:C:2010:247, point 59).

30 Ibidem.

31 Considérant 20 de la directive 2014/25 : « Il convient de préciser également que cette liste de dispositions législatives n’est pas exhaustive et que les droits accordés sous quelque forme que ce soit, y compris par des actes de concession, selon d’autres procédures, sur la base de critères objectifs et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de définir le champ d’application de la présente directive ratione personae ».

32 Annexe 8 des observations écrites de DESFA (il s’agit, en réalité, de l’annexe 7).

Conclusions de l'avocat général M. M. Campos Sánchez-Bordona, présentées le 10 septembre 2026.###

Texte intégral

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