Conclusions de l'avocat général Mme T. Ćapeta, présentées le 15 octobre 2026.###

ECLI:EU:C:2026:864Eu Cjeu15 oct. 2026

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Texte intégral

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME TAMARA ĆAPETA

présentées le 15 octobre 2026 (1)

Affaire C‑410/25

Commission européenne

contre

République fédérale d’Allemagne

« Libre circulation des capitaux – Article 63, paragraphe 1, TFUE – Article 40 de l’accord sur l’Espace économique européen – Avantage fiscal concernant le réinvestissement de la plus-value issue de la cession de certains biens économiques dans d’autres biens économiques – Inégalité de traitement des entreprises ne disposant pas d’un établissement stable en Allemagne – Article 64, paragraphe 1, TFUE »






I.      Introduction

1.        La présente affaire porte sur un recours en manquement formé par la Commission européenne devant la Cour contre la République fédérale d’Allemagne au titre de l’article 258 TFUE. La Commission soutient que le régime fiscal allemand, qui accorde le bénéfice d’un report d’imposition pour réinvestissement aux seules entreprises disposant d’un établissement stable en Allemagne, constitue une discrimination à l’égard des entreprises disposant d’un établissement stable dans d’autres États membres de l’Union ou de l’EEE, de sorte qu’il porte atteinte à la libre circulation des capitaux garantie par l’article 63, paragraphe 1, TFUE et par l’article 40 de l’accord EEE (2).

2.        La Cour a déjà examiné un aspect du régime fiscal en cause et jugé, dans un arrêt antérieur, que le fait d’autoriser le report d’imposition uniquement lorsque les actifs réinvestis sont affectés à une entreprise disposant d’un établissement stable en Allemagne était contraire à la liberté d’établissement (3).

3.        La présente affaire traite de la compatibilité d’un autre aspect de ce régime avec la libre circulation des capitaux, telle qu’elle est garantie par le droit de l’Union. La législation allemande en cause accorde le bénéfice du report d’imposition à condition que les profits tirés de la cession d’un bien, qui sont réinvestis dans des biens similaires, soient affectés à une entreprise disposant d’un établissement stable en Allemagne. La Commission considère que cette condition est contraire à la libre circulation des capitaux.

II.    Cadre juridique

A.      Le droit de l’Union

4.        L’article 63, paragraphe 1, TFUE dispose :

« Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. »

5.        L’article 64, paragraphe 1, TFUE, qui introduit une « clause d’antériorité », se lit comme suit :

« L’article 63 ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit de l’Union en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l’établissement, la prestation de services financiers ou l’admission de titres sur les marchés des capitaux. [...] »

6.        Les dispositions pertinentes de l’article 65 TFUE prévoient :

« 1.      L’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres :

a)      d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;

b)      de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d’information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique.

[...]

3.      Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 63. »

B.      L’accord EEE

7.        L’article 40 de l’accord EEE dispose :

« Dans le cadre du présent accord, les restrictions entre les parties contractantes aux mouvements des capitaux appartenant à des personnes résidant dans les États membres de la CE ou dans les États de l’AELE, ainsi que les discriminations de traitement fondées sur la nationalité ou la résidence des parties ou sur la localisation du placement, sont interdites. Les dispositions nécessaires à l’application du présent article figurent à l’annexe XII. »

C.      Le droit allemand

8.        Aux fins de la présente affaire, plusieurs actes législatifs allemands s’appliquent à l’imposition des entreprises. Les principaux actes auxquels je ferai référence dans les présentes conclusions sont l’Einkommensteuergesetz (loi relative à l’impôt sur le revenu, ci-après l’« EStG ») et le Körperschaftsteuergesetz (loi relative à l’impôt sur les sociétés, ci-après le « KStG »). Outre ces actes, je me référerai également à l’Abgabenordnung (code des impôts, ci-après l’« AO »).

9.        Les dispositions pertinentes de l’article 6b de l’EStG se lisent comme suit :

« 1) Les assujettis qui cèdent

des terrains,

des végétaux qui poussent sur le terrain avec le terrain y afférent, lorsque lesdits végétaux font partie d’une exploitation agricole ou forestière,

des bâtiments ou des bateaux de navigation intérieure,

peuvent, durant l’exercice au cours duquel a eu lieu la cession, porter un montant équivalant au maximum à la plus-value issue de la cession en déduction des frais d’acquisition ou de production des biens économiques visés à la deuxième phrase, qui ont été acquis ou produits durant l’exercice correspondant à la cession ou durant l’exercice précédent. La déduction est autorisée pour les frais d’acquisition ou de production

1.      de terrains,

si la plus-value est issue de la cession de terrains,

2.      de végétaux qui poussent sur le terrain avec le terrain y afférent,

lorsque lesdits végétaux font partie d’une exploitation agricole ou forestière, si la plus-value est issue de la cession de terrains ou de la cession de végétaux qui poussent sur le terrain avec le terrain y afférent,

3.      de bâtiments,

si la plus-value est issue de la cession de terrains, de végétaux qui poussent sur le terrain avec le terrain y afférent ou de bâtiments, ou

4.      de bateaux destinés à la navigation intérieure,

si la plus-value est issue de la cession de bateaux destinés à la navigation intérieure.

Par acquisition ou production de bâtiments, on entend également leur extension, leur agrandissement ou leur rénovation. Dans ce cas, la plus‑value ne peut être portée en déduction que pour des frais encourus pour l’extension, l’agrandissement ou la rénovation des bâtiments.

2) Est considérée comme plus-value au sens du paragraphe 1, première phrase, la différence, après déduction des frais de cession, entre le prix de vente et la valeur comptable qui aurait été attribuable au bien économique vendu au moment de la cession. La valeur comptable est la valeur qu’il convient d’attribuer à un bien économique en vertu de l’article 6.

2a) Si des biens économiques visés au paragraphe 1, deuxième phrase, qui sont affectés à un capital d’exploitation de l’assujetti situé dans un autre État membre de l’[Union] ou de l’[EEE], sont acquis ou produits au cours de l’exercice de la cession des biens économiques visés au paragraphe 1, première phrase, ou au cours des quatre exercices suivant cette cession, ou ont été acquis ou fabriqués au cours de l’exercice précédant ladite cession, l’imposition constatée, applicable à la plus‑value au sens du paragraphe 2, peut, à la demande de l’assujetti, être acquittée en cinq annuités égales ; le délai de quatre ans est porté à six ans pour les bâtiments nouvellement produits si leur production a commencé avant la fin du quatrième exercice suivant la cession. La demande ne peut être introduite qu’au cours de l’exercice de la cession des biens économiques visés au paragraphe 1, première phrase. L’article 36, paragraphe 5, deuxième à cinquième phrases, s’applique mutatis mutandis. À défaut de preuve produite par l’assujetti de l’existence d’une acquisition ou d’une production visée à la première phrase, des intérêts doivent être perçus pour la durée du report de paiement résultant du paiement échelonné, conformément à une application par analogie de l’article 234 de l’[AO]. Si les coûts d’acquisition ou de production des biens acquis ou produits sont inférieurs à la plus-value visée au paragraphe 2, la quatrième phrase s’applique, étant entendu que les intérêts ne sont perçus que sur la différence. Lors du calcul des intérêts, il y a lieu de considérer que la différence est répartie de manière proportionnelle entre toutes les annuités. Font également partie des biens économiques acquis ou produits conformément à la première phrase les biens économiques qui doivent être affectés à un capital d’exploitation de l’assujetti situé au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, dès lors que la demande introduite conformément à la première phrase a été présentée avant la date à partir de laquelle le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord a cessé d’être un État membre de l’[Union] et ne doit plus non plus être traité comme tel.

3) Si l’assujetti n’a pas opéré la déduction visée au paragraphe 1, il peut, au cours de l’exercice durant lequel a eu lieu la cession, constituer une réserve minorant son bénéfice fiscal. L’assujetti peut, en tenant compte des restrictions visées au paragraphe 1, deuxième à quatrième phrases, porter un montant à concurrence, au maximum, de cette réserve en déduction des frais d’acquisition ou de production des biens économiques décrits au paragraphe 1, deuxième phrase, qui ont été acquis ou produits au cours des quatre exercices suivants, durant l’exercice correspondant à leur acquisition ou à leur production. Le délai de quatre ans est porté à six ans pour les bâtiments nouveaux, lorsque leur production a commencé avant la fin du quatrième exercice suivant la constitution de la réserve. La réserve doit être passée en profits à hauteur du montant déduit. Si une réserve existe encore à la fin du quatrième exercice suivant sa constitution, elle doit être passée en profits à cette date, à moins qu’une déduction des frais de production de bâtiments dont la production a commencé à ce moment-là ne soit envisageable ; si la réserve existe encore à la fin du sixième exercice suivant sa constitution, elle doit être passée en profits à cette date.

4) L’application des paragraphes 1 et 3 est subordonnée aux conditions suivantes :

1.      l’assujetti doit déterminer le bénéfice en application de l’article 4, paragraphe 1, ou de l’article 5,

2.      les biens économiques cédés doivent avoir fait partie intégrante du patrimoine d’un établissement stable situé sur le territoire national depuis au moins six ans sans interruption au moment de la cession,

3.      les biens économiques acquis ou produits doivent faire partie intégrante du patrimoine d’un établissement stable situé sur le territoire national,

4.      la plus-value issue de la vente ne doit pas être omise lors du calcul du bénéfice imposable sur le territoire national, et

5.      la déduction en vertu du paragraphe 1 ainsi que la constitution de la réserve et sa passation en profits en vertu du paragraphe 3 doivent pouvoir être retracées dans la comptabilité. [...] »

10.      L’article 49 de l’EStG prévoit :

« 1) Constituent des revenus nationaux aux fins de l’assujettissement partiel à l’impôt sur le revenu [...] :

[...]

2. Les revenus d’une entreprise industrielle ou commerciale [...],

a) pour laquelle un établissement stable ou un représentant permanent est désigné sur le territoire national,

[...]

f) qui, dans la mesure où ils ne font pas partie des revenus visés au point a), sont réalisés par

aa) affermage ou location, ou

bb) cession de biens immobiliers situés sur le territoire national, d’ensembles de biens ou de droits au sens de l’article 21, paragraphe 1, première phrase, point 1, ou d’autres droits, en particulier des droits de brevet, des droits de marque ou des droits d’obtention végétale, situés sur le territoire national ou inscrits dans un livre ou registre public national, ou dont l’exploitation a lieu dans un établissement stable ou une autre installation situés sur le territoire national. [...] Sont également considérés comme revenus d’une entreprise industrielle ou commerciale les revenus tirés d’activités au sens du présent point, réalisés par une société au sens de l’article 2, point 1, du [KStG], comparable à une société de capitaux ou à une autre personne morale au sens de l’article 1er, paragraphe 1, points 1 à 3, du [KStG]. »

11.      Les dispositions pertinentes de l’article 1er du KStG se lisent comme suit :

« 1) Sont totalement assujettis à l’impôt sur les sociétés, les personnes morales, les groupements de personnes et les masses de valeurs suivants dont l’administration centrale ou le siège social sont situés sur le territoire national :

1. les sociétés de capitaux (en particulier les sociétés européennes, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée), y compris les sociétés ayant opté pour le régime visé à l’article 1a ;

2. les sociétés coopératives, y compris les sociétés coopératives européennes ;

3. les caisses d’assurance et les fonds de pension mutualistes ;

4. les autres personnes morales de droit privé ;

5. les associations sans personnalité juridique, les établissements sans capacité juridique, les fondations et autres fonds spéciaux de droit privé ;

6. les entreprises à caractère industriel ou commercial de personnes morales de droit public.

2) L’assujettissement intégral à l’impôt sur les sociétés s’applique à l’ensemble des revenus. »

12.      L’article 2, paragraphe 1, du KStG dispose :

« Sont partiellement assujettis à l’impôt sur les sociétés :

1. les personnes morales, les groupements de personnes et les masses de valeurs dont ni l’administration centrale ni le siège social ne sont situés sur le territoire national, au titre des revenus qu’ils perçoivent sur ledit territoire ; [...] ».

13.      Les dispositions pertinentes de l’article 8 du KStG se lisent comme suit :

« 1) Les dispositions combinées de la présente loi et de [l’EStG] déterminent ce qui est considéré comme revenu et la façon dont celui-ci doit être calculé. [...]

2) Dans le cas des contribuables intégralement assujettis au sens de l’article 1er, paragraphe 1, points 1 à 3, tous les revenus doivent être considérés comme des revenus industriels ou commerciaux. »

14.      En outre, la notion d’établissement stable est définie à l’article 12 de l’AO dans les termes suivants :

« Est un “établissement stable” tout équipement ou toute installation fixe servant à l’activité d’une entreprise. Doivent en particulier être considérés comme des établissements stables :

1. le siège de la direction ;

2. les succursales ;

3. les bureaux ;

4. les ateliers de fabrication ou de réparation ;

5. les entrepôts ;

6. les points d’achat et de vente ;

7. les mines, carrières ou autres sites fixes, localement mobiles ou flottants d’extraction de ressources naturelles ;

8. les chantiers de construction ou de montage, y compris localement mobiles ou flottants, lorsque

a) les différents chantiers de construction ou de montage ou

b) l’un des différents chantiers de construction ou montage coexistant dans le temps, ou

c) plusieurs chantiers de construction ou de montages successifs

durent plus de six mois. »

III. La procédure précontentieuse

15.      Le 27 septembre 2012, la Commission a envoyé une lettre de mise en demeure à la République fédérale d’Allemagne l’informant de l’incompatibilité de son régime fiscal régi par l’article 6b de l’EStG avec la libre circulation des capitaux prévue à l’article 63, paragraphe 1, TFUE et à l’article 40 de l’accord EEE. Selon ce régime fiscal, le droit à l’avantage fiscal établi à l’article 6b, paragraphes 1 et 3, de l’EStG est subordonné, en vertu de l’article 6b, paragraphe 4, point 2, de cette loi, à la condition que le bien cédé ait fait partie, depuis au moins six ans sans interruption au moment de la cession, du patrimoine d’une entreprise disposant d’un établissement stable en Allemagne.

16.      Par lettre du 17 janvier 2013, la République fédérale d’Allemagne a répondu en contestant l’argument de la Commission et soutenu que la législation contestée était compatible avec la libre circulation des capitaux. Elle a en outre renvoyé à la procédure en manquement pendante devant la Cour concernant l’article 6b, paragraphe 4, point 3, de l’EStG et fait valoir qu’il serait approprié d’attendre l’issue de cette procédure, dès lors que les points 2 et 3 de l’article 6b, paragraphe 4, de l’EStG énoncent des conditions communes pour le bénéfice de l’avantage fiscal prévu à l’article 6b, paragraphes 1 et 3, de cette loi, de sorte que la position de la Cour trouverait également à s’appliquer à la présente affaire.

17.      Le 16 avril 2015, la Cour a rendu son arrêt dans l’affaire Commission/Allemagne (liberté d’établissement) dans lequel elle a constaté l’incompatibilité du régime fiscal allemand en cause avec la liberté d’établissement garantie par l’article 49 TFUE et l’article 31 de l’accord EEE.

18.      Cette affaire concernait l’article 6b, paragraphe 4, point 3, de l’EStG, en vertu duquel l’imposition des plus-values issues de la cession de certains biens ne peut être reportée qu’à la condition que le bien de remplacement ait fait partie du patrimoine d’une entreprise disposant d’un établissement stable en Allemagne. La Cour a estimé que cette différence de traitement était susceptible d’entraîner un désavantage en matière de trésorerie pour l’assujetti souhaitant réinvestir les plus‑values, afin d’acquérir un bien de remplacement destiné à un établissement stable situé sur le territoire d’un État membre autre que la République fédérale d’Allemagne, par rapport à l’assujetti qui réalise un réinvestissement similaire dans une entreprise disposant d’un établissement stable en Allemagne. La Cour a ainsi dit pour droit qu’une telle différence de traitement était à tout le moins de nature à rendre moins attrayant un réinvestissement effectué en dehors du territoire allemand par rapport à un réinvestissement réalisé à l’intérieur de ce territoire. Partant, la Cour a jugé que, en maintenant le régime fiscal en cause, la République fédérale d’Allemagne avait enfreint l’article 49 TFUE et l’article 31 de l’accord EEE, au motif que ce régime était susceptible de dissuader un assujetti établi sur le territoire allemand d’exercer ses activités par l’intermédiaire d’un établissement stable situé sur le territoire d’un État membre autre que la République fédérale d’Allemagne (4).

19.      À la suite de l’arrêt de la Cour, la République fédérale d’Allemagne a inséré un paragraphe 2a) dans l’article 6b de l’EStG. Cette disposition prévoit que l’imposition applicable à la plus-value issue de la cession du bien initial peut être reportée et acquittée en cinq annuités au maximum, lorsque l’assujetti visé à l’article 6b, paragraphe 4, point 2, de l’EStG acquiert ou produit un bien de remplacement affecté à un capital d’exploitation de l’assujetti situé dans un autre État membre de l’Union ou de l’EEE. Ainsi que cela a été confirmé lors de l’audience, la Commission considère que la modification de la loi allemande est satisfaisante car elle remédie à la violation de la liberté d’établissement. La procédure en manquement a donc été close.

20.      L’article 6b, paragraphe 4, point 2, de l’EStG, qui n’était pas en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Allemagne (liberté d’établissement), n’a toutefois pas été modifié. Estimant que cette disposition, qui énonce les conditions permettant de bénéficier de l’avantage fiscal en cause, est contraire à la libre circulation des capitaux garantie par le droit de l’Union, la Commission a décidé de poursuivre la procédure en manquement relative à cette liberté de marché.

21.      Par conséquent, le 15 février 2017, la Commission a envoyé une lettre de mise en demeure complémentaire à la République fédérale d’Allemagne.

22.      Par lettre du 12 avril 2017, la République fédérale d’Allemagne a contesté le point de vue de la Commission et maintenu la position qu’elle avait exprimée dans sa réponse initiale à la première lettre de mise en demeure de la Commission.

23.      Le 27 novembre 2019, la Commission a émis un avis motivé au titre de l’article 258 TFUE réaffirmant sa position selon laquelle l’article 6b, paragraphe 4, point 2, de l’EStG est incompatible avec l’article 63, paragraphe 1, TFUE et avec l’article 40 de l’accord EEE. La Commission a en outre invité la République fédérale d’Allemagne à se conformer à cet avis motivé dans un délai de deux mois à compter de sa notification.

24.      Le 24 janvier 2020, la République fédérale d’Allemagne a répondu à l’avis motivé en réitérant la position qu’elle avait exprimée dans sa réponse à la lettre de mise en demeure.

IV.    La procédure devant la Cour

25.      Le 23 juin 2025, estimant que la République fédérale d’Allemagne n’avait pas pris les mesures nécessaires pour se conformer à l’avis motivé dans le délai imparti, la Commission a décidé de former le présent recours tendant à faire constater que la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 63, paragraphe 1, TFUE et de l’article 40 de l’accord EEE en subordonnant le bénéfice de l’avantage fiscal en cause à la condition que l’entreprise dispose d’un établissement stable en Allemagne.

26.      Dans son mémoire en défense déposé le 1er septembre 2025, la République fédérale d’Allemagne a demandé à la Cour de rejeter ce recours.

27.      La Commission et la République fédérale d’Allemagne ont également présenté un mémoire en réplique et un mémoire en duplique, respectivement le 10 octobre 2025 et le 12 novembre 2025.

28.      Une audience s’est tenue le 25 juin 2026, au cours de laquelle la Commission et la République fédérale d’Allemagne ont été entendues en leurs plaidoiries.

V.      Analyse

A.      Introduction

1.      Le recours et la structure de l’analyse

29.      Par le recours formé en l’espèce, la Commission demande à la Cour de déclarer le régime fiscal allemand établi par l’article 6b de l’EStG incompatible avec la libre circulation des capitaux. La Commission considère notamment que l’article 6b, paragraphe 4, point 2, de cette loi enfreint l’article 63, paragraphe 1, TFUE et l’article 40 de l’accord EEE, en ce qu’il prive les entreprises ne disposant pas d’un établissement stable en Allemagne du bénéfice du report d’imposition en cause, alors même que ces entreprises se trouvent dans une situation comparable à celle des entreprises disposant d’un tel établissement, lesquelles sont en droit de bénéficier de cet avantage fiscal.

30.      En vertu de l’article 63, paragraphe 1, TFUE, toutes les restrictions à la libre circulation des capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. Cette interdiction vise notamment les restrictions qui dissuadent les non‑résidents de faire des investissements dans un État membre ou qui dissuadent les résidents de cet État membre d’en faire dans d’autres États membres (5).

31.      Dans la présente affaire, la distinction en cause entre les différents catégories d’entreprises n’est pas fondée sur la résidence, mais plutôt sur la question de savoir si les entreprises disposent d’un établissement stable en Allemagne.

32.      Trois catégories d’assujettis sont pertinentes pour comprendre la présente affaire.

33.      La première catégorie est constituée des entreprises résidentes. En droit allemand, les entreprises résidentes sont celles dont l’administration centrale ou le siège social sont situés en Allemagne (6). Ces entreprises sont totalement assujetties à l’impôt sur les sociétés (7).

34.      La deuxième catégorie comprend les entreprises non‑résidentes, c’est-à-dire les entreprises qui n’ont ni leur administration centrale ni leur siège social en Allemagne, mais qui ont une certaine présence commerciale stable dans ce pays au sens de l’article 12 de l’AO. Ces entreprises non‑résidentes sont considérées comme ayant un établissement stable en Allemagne et sont partiellement assujetties, de sorte qu’elles doivent s’acquitter de l’impôt sur les sociétés relatifs aux activités professionnelles ou commerciales exercées sur le territoire allemand.

35.      Enfin, la troisième catégorie se compose des entreprises non‑résidentes qui ne disposent pas d’un établissement stable en Allemagne. En principe, ces entreprises ne sont pas imposables en Allemagne. Il existe toutefois des exceptions. L’une de ces exceptions, qui intéresse la présente affaire, est prévue à l’article 49, paragraphe 1, point 2, sous f), de l’EStG, en vertu duquel les entreprises non‑résidentes qui ne disposent pas d’un établissement stable en Allemagne sont néanmoins partiellement assujetties à l’impôt sur les sociétés et doivent s’acquitter de l’impôt sur les profits tirés de la cession de biens immobiliers situés sur le territoire de cet État membre.

36.      C’est à l’égard de cette dernière catégorie d’entreprises que la Commission soutient que le régime fiscal allemand en cause enfreint l’article 63, paragraphe 1, TFUE et l’article 40 de l’accord EEE, dès lors qu’il exclut ces entreprises du bénéfice de l’avantage fiscal prévu à l’article 6b de l’EStG.

37.      L’avantage fiscal en cause consiste en un report d’imposition accordé à condition que la plus-value issue de la vente d’un actif immobilisé (le « bien initial ») soit réinvestie, soit au cours du même exercice (8), soit dans un délai maximal de six ans après la cession de ce bien initial (9), dans un autre actif similaire (le « bien de remplacement ») (10). Le report s’effectue en portant le montant de la plus-value en déduction des frais liés au bien de remplacement (11). Si le réinvestissement n’est pas effectué au cours de l’exercice durant lequel a eu lieu la cession du bien initial, la législation allemande autorise la constitution d’une réserve fiscale, inscrite dans les livres comptables, indiquant que les plus-values n’ont pas (encore) été réalisées. Cette réserve peut être utilisée pour diminuer les frais liés au bien de remplacement dans un délai maximal de six ans. Si cette réserve n’a pas été utilisée à des fins de réinvestissement dans ce délai, l’entreprise doit la passer en profits à la fin de l’exercice au cours duquel le délai de réinvestissement prend fin, et elle devra s’acquitter de l’impôt sur les sociétés relatif à ce montant réservé (12).

38.      Si le bien de remplacement est affecté à une entreprise qui dispose d’un établissement stable en Allemagne, le paiement de l’impôt est reporté jusqu’au moment de la cession du bien de remplacement, dont la valeur comptable est diminuée par déduction de la plus-value issue du bien initial. À ce moment‑là, qui peut survenir longtemps après la cession du bien initial, la République fédérale d’Allemagne percevra, en fait, à la fois l’impôt sur la plus-value issue de la cession du bien initial et l’impôt sur la plus-value provenant du bien de remplacement, ces deux plus-values étant désormais intégrées dans la plus-value plus élevée qui résulte de la cession du bien nouvellement acquis en raison de la diminution de la valeur comptable de ce dernier. Si le bien de remplacement est affecté à une entreprise qui ne dispose pas d’un établissement stable en Allemagne, cette entreprise peut choisir de s’acquitter de l’impôt en cinq annuités en vertu du paragraphe 2a, de l’article 6b, de l’EStG, lequel paragraphe a été introduit à la suite de l’arrêt Commission/Allemagne (liberté d’établissement).

39.      L’article 6b, paragraphe 4, point 2, de l’EStG soumet le bénéfice de l’avantage fiscal à deux conditions. D’une part, le bien initial doit avoir fait partie du patrimoine de l’entreprise depuis au moins six ans sans interruption au moment de sa cession. La Commission n’a pas considéré cette partie de la législation allemande comme problématique.

40.      D’autre part, le bien initial doit avoir été affecté (13) au patrimoine d’une entreprise disposant d’un établissement stable en Allemagne pendant ces six années.

41.      Par conséquent, une entreprise disposant d’un établissement stable dans un autre État membre de l’Union ou de l’EEE ne peut pas prétendre au report d’imposition, quand bien même le bien initial lui a été affecté pendant la période requise. Cette entreprise doit s’acquitter de l’impôt sur les sociétés dès la cession du bien initial. C’est cet élément du régime fiscal en cause que la Commission considère comme contraire à l’article 63, paragraphe 1, TFUE.

42.      Afin de déterminer s’il y a lieu d’accueillir ou de rejeter le recours de la Commission, la Cour devra examiner si la différenciation opérée par la législation allemande en ce qui concerne l’avantage fiscal en cause constitue une restriction aux investissements en capital des entreprises qui ne disposent pas d’un établissement stable en Allemagne, en violation de l’article 63, paragraphe 1, TFUE et de l’article 40 de l’accord EEE.

43.      Mon analyse sera structurée de la manière suivante. Je commencerai par soutenir que le régime fiscal allemand en cause constitue une restriction aux mouvements transfrontaliers de capitaux (section B) et que cette restriction n’est pas autorisée par l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE (section C). J’examinerai ensuite si ladite restriction peut être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général, comme le fait valoir le gouvernement allemand (section D). Enfin, je traiterai brièvement de l’application de la « clause d’antériorité » figurant à l’article 64, paragraphe 1, TFUE (section E).

2.      L’article 40 de l’accord EEE

44.      La Commission soutient que l’article 63, paragraphe 1, TFUE et l’article 40 de l’accord EEE ont été violés.

45.      À cet égard, je dois souligner d’emblée que l’accord EEE vise à réaliser de la manière la plus complète possible, entre autres, la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux dans l’ensemble de l’EEE, afin d’étendre le marché intérieur de l’Union aux États membres de l’EEE. Dans cette perspective, les dispositions de cet accord doivent recevoir une interprétation uniforme (14). La Cour a donc jugé que les règles de l’accord EEE identiques en substance à celles du traité doivent être interprétées de manière uniforme à l’intérieur des États membres (15).

46.      Selon la jurisprudence constante de la Cour (16), les restrictions à la libre circulation des capitaux entre ressortissants d’États parties à l’accord EEE doivent être appréciées au regard de l’article 40 et de l’annexe XII de cet accord. Ces stipulations revêtent, à cet égard, la même portée juridique que celle des dispositions, identiques en substance, de l’article 63 TFUE. Par conséquent, je n’examinerai pas séparément le moyen tiré de la violation de l’article 40 de l’accord EEE. Au lieu de cela, l’analyse concernant l’article 63, paragraphe 1, TFUE, exposée dans les considérations qui suivent, s’applique également à l’article 40 de l’accord EEE.

B.      Y a-t-il une restriction à la libre circulation des capitaux ?

47.      Dans la présente affaire, la législation nationale en cause opère une différence de traitement fiscal entre les entreprises disposant d’un établissement stable en Allemagne et celles qui n’en disposent pas.

48.      La République fédérale d’Allemagne soutient que cette différenciation n’est pas fondée sur la « nationalité » des entreprises, dès lors que sont également exclues du bénéfice de l’avantage fiscal en cause les entreprises qui ont un siège social en Allemagne, et sont donc considérées comme des entreprises résidentes à des fins fiscales, mais qui ont le siège effectif de leur direction sur le territoire d’un autre État membre de l’Union ou de l’EEE et ne disposent pas d’un autre établissement stable en Allemagne.

49.      Si un tel scénario peut effectivement se présenter, je partage l’avis de la Commission selon lequel une entreprise ayant son siège social en Allemagne est plus susceptible d’y avoir son établissement stable qu’une entreprise non‑résidente.

50.      Envisagée en ce sens, la législation allemande en cause a pour effet de dissuader un plus grand nombre d’entreprises non‑résidentes d’investir dans des biens immobiliers en Allemagne ou de réinvestir leurs capitaux en cédant des biens en Allemagne.

51.      De même, il est sans incidence à cet égard que, comme l’affirme le gouvernement allemand, les entreprises non‑résidentes peuvent avoir un établissement stable en Allemagne et, en conséquence, prétendre à l’avantage fiscal en cause. Cela n’enlève rien au fait qu’un plus grand nombre d’entreprises non‑résidentes seront privées de l’avantage fiscal en cause par rapport aux entreprises résidentes.

52.      Par conséquent, en subordonnant le bénéfice de l’avantage fiscal concerné à l’existence d’un établissement stable en Allemagne, la législation allemande en cause crée une restriction aux mouvements transfrontaliers de capitaux.

53.      Cela étant dit, en vertu de l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE, l’article 63, paragraphe 1, ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence.

C.      La comparabilité objective

54.      La République fédérale d’Allemagne peut-elle invoquer l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE pour soustraire la législation fiscale en cause au champ d’application de l’article 63, paragraphe 1, TFUE ?

55.      Ainsi que la Cour l’a réaffirmé dans sa jurisprudence, « l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE, en tant qu’il constitue une dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, doit faire l’objet d’une interprétation stricte. Partant, cette disposition ne saurait être interprétée en ce sens que toute législation fiscale comportant une distinction entre les contribuables en fonction du lieu où ils résident ou de l’État dans lequel ils investissent leurs capitaux est automatiquement compatible avec le traité [...] » (17).

56.      « En effet, les différences de traitement autorisées par l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE ne doivent constituer, selon le paragraphe 3 de cet article, ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée. [...] [D]e telles différences de traitement ne sauraient être autorisées que lorsqu’elles concernent des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou, dans le cas contraire, lorsqu’elles sont justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général [...] » (18).

57.      Ainsi, la législation allemande en cause ne serait autorisée au titre de l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE que si la situation d’une entreprise ne disposant pas d’un établissement stable en Allemagne n’était pas objectivement comparable à celle d’une entreprise disposant d’un tel établissement.

58.      Selon la jurisprudence de la Cour, « le caractère comparable ou non d’une situation transfrontalière avec une situation interne doit être examiné en tenant compte de l’objectif poursuivi par les dispositions nationales en cause ainsi que de l’objet et du contenu de ces dernières, et [...] seuls les critères de distinction pertinents établis par la législation en cause doivent être pris en compte aux fins d’apprécier si la différence de traitement résultant d’une telle législation reflète une différence de situation objective [...] » (19).

59.      À cet égard, tant la Commission que le gouvernement allemand admettent que l’article 6b, paragraphe 4, point 2, de l’EStG doit être interprété à la lumière de l’article 49, paragraphe 1, point 2, sous f), de cette loi. Ils ne s’accordent toutefois pas sur l’objectif de cette dernière disposition.

60.      L’interprétation que la Commission fait de l’article 49, paragraphe 1, point 2, sous f), de l’EStG découle de la genèse de cette disposition. Elle soutient que celle‑ci visait expressément la situation dans laquelle des entreprises non‑résidentes ont des propriétés foncières en Allemagne, mais n’exercent pas d’activité commerciale. L’introduction du point f) avait pour objectif d’assurer l’égalité de traitement entre les sociétés étrangères et nationales exerçant des activités de gestion de patrimoine. Le législateur allemand a ainsi estimé que ces deux catégories de sociétés se trouvaient dans des situations comparables, dès lors qu’elles gèrent toutes deux des propriétés foncières en Allemagne et que leurs activités sont identiques.

61.      Le gouvernement allemand reconnaît que la disposition en cause place sur un pied d’égalité toutes les entreprises gérant des propriétés foncières en Allemagne. Il conteste toutefois le point de vue de la Commission concernant l’objectif principal de cette disposition. Le gouvernement allemand soutient que l’article 49, paragraphe 1, point 2, sous f), de l’EStG vise exclusivement à ce que les plus-values tirées de transactions immobilières soient qualifiées de revenus industriels et commerciaux (et non plus de revenus de location), indépendamment de l’existence d’un établissement stable en Allemagne. Il fait ainsi valoir que cette disposition n’est pas liée à la création d’une fiction relative à un établissement stable situé sur le territoire national et qu’elle vise uniquement à placer sur un pied d’égalité les entreprises nationales et étrangères aux fins de l’imposition des plus-values immobilières.

62.      Quelle que soit l’interprétation correcte de l’objectif de l’article 49, paragraphe 1, point 2, sous f), de l’EStG, l’on ne saurait nier que cette disposition oblige les entreprises non‑résidentes qui ne disposent pas d’un établissement stable en Allemagne à s’acquitter de l’impôt sur les sociétés relatif à la plus-value issue de la cession de biens immobiliers situés en Allemagne. Par conséquent, s’agissant de cet impôt en particulier, les entreprises qui ne disposent pas d’un établissement stable en Allemagne se trouvent dans une situation identique à celle des entreprises disposant d’un tel établissement.

63.      Néanmoins, alors même qu’elles doivent s’acquitter du même impôt, ces entreprises ne peuvent pas bénéficier du report de paiement de celui‑ci. Existe-t-il des différences objectives quant à la finalité de cet avantage fiscal entre les entreprises qui disposent d’un établissement stable en Allemagne et celles qui n’en disposent pas ?

64.      Selon le gouvernement allemand, l’avantage fiscal en cause a pour objectif d’encourager et de faciliter la restructuration des entreprises par le réinvestissement dans des actifs immobilisés de remplacement. Cela permet d’accroître la souplesse et l’adaptabilité des entreprises dans le but de faciliter leur adaptation économique aux changements structurels (20). Cet objectif doit donc être pris en compte dans l’analyse de la comparabilité entre la situation transfrontalière et la situation nationale.

65.      À cet égard, je considère que, eu égard à l’objectif poursuivi par la législation nationale en cause, les entreprises disposant d’un établissement stable dans d’autres États membres de l’Union (ou de l’EEE) se trouvent dans une situation comparable à celle des entreprises disposant d’un établissement stable en Allemagne. Ces deux catégories d’entreprises sont susceptibles de générer des plus-values lors de la cession de biens immobiliers situés en Allemagne et d’avoir besoin de la souplesse nécessaire pour réinvestir ces plus-values dans le but de s’adapter aux changements structurels et économiques. Le simple fait que l’établissement stable d’une entreprise soit situé dans un autre État membre ne place pas, en soi, cette entreprise dans une situation différente au regard de l’objectif poursuivi par la disposition en cause (21).

66.      En résumé, la situation d’une entreprise qui ne dispose pas d’un établissement stable en Allemagne est comparable à celle d’une entreprise qui dispose d’un tel établissement. Elles sont toutes deux redevables de l’impôt sur les sociétés relatif à la plus-value issue de la cession d’un actif immobilisé en Allemagne, mais la première doit s’acquitter de l’impôt immédiatement, tandis que la seconde peut en reporter le paiement. Cet avantage rend le réinvestissement plus attrayant pour les entreprises qui disposent d’un établissement stable en Allemagne par rapport aux entreprises qui n’en disposent pas, même lorsque les intentions qui sous-tendent le réinvestissement sont identiques.

67.      Partant, l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE n’autorise pas le traitement différencié des entreprises non‑résidentes qui ne disposent pas d’un établissement stable en Allemagne par rapport aux entreprises qui disposent d’un tel établissement, dès lors que ces deux catégories d’entreprises se trouvent dans des situations objectivement comparables au regard des objectifs poursuivis par le régime fiscal allemand en cause. Ce régime fiscal viole donc l’article 63, paragraphe 1, TFUE, à moins que la restriction qu’il introduit puisse être justifiée par les raisons impérieuses d’intérêt général avancées par le gouvernement allemand.

D.      Raisons impérieuses d’intérêt général et proportionnalité du régime fiscal allemand

68.      Selon la jurisprudence constante de la Cour, une restriction à la libre circulation des capitaux peut être admise si elle se justifie par des raisons impérieuses d’intérêt général, qu’elle est propre à garantir, de façon cohérente et systématique, la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (22).

69.      Dans l’hypothèse où la Cour estimerait que les dispositions en cause constituent une restriction à la libre circulation des capitaux au sens de l’article 63, paragraphe 1, TFUE, le gouvernement allemand a invoqué trois raisons qui justifieraient cette restriction : 1) la promotion de l’investissement en Allemagne, 2) la cohérence du système fiscal, et 3) la répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition entre les États membres.

1.      La promotion de l’investissement en Allemagne

70.      Le gouvernement allemand soutient que, dans l’hypothèse où la Cour estimerait que la législation en cause restreint la libre circulation des capitaux, cette restriction est nécessaire pour promouvoir l’investissement en Allemagne et garantir la survie des entreprises ayant une présence stable dans ce pays. Il fait également valoir, en se fondant sur la jurisprudence de la Cour, que la promotion de l’investissement, s’agissant, en particulier, de la survie des petites et moyennes entreprises (ci-après les « PME ») et du maintien de l’emploi dans celles‑ci, peut constituer, dans certaines circonstances et sous certaines conditions, une justification acceptable d’une réglementation nationale prévoyant un avantage fiscal en faveur des personnes physiques ou morales (23).

71.      À cet égard, quand bien même l’exigence de disposer d’un établissement stable dans l’État membre concerné serait effectivement nécessaire pour atteindre l’objectif de soutenir les entreprises disposant d’un établissement stable en Allemagne et de stimuler leur activité économique dans cet État membre, cet objectif est de nature purement économique.

72.      Conformément à la jurisprudence constante de la Cour, un objectif de nature purement économique ne peut, en principe, constituer une raison impérieuse d’intérêt général de nature à justifier une restriction à la libre circulation des capitaux (24).

73.      En outre, à supposer même qu’un tel objectif puisse être considéré comme admissible, le fait de faciliter le réinvestissement des plus-values ne garantit pas, en soi, le maintien par une entreprise de son activité économique en Allemagne.

74.      Enfin, quand bien même l’on pourrait accepter que le soutien apporté aux PME par un régime fiscal justifie la restriction à la libre circulation des capitaux, rien ne permet d’affirmer que la législation allemande en cause vise à soutenir les PME. Au contraire, l’avantage fiscal est offert à toutes les entreprises résidentes qui disposent d’un établissement stable en Allemagne et décident de réinvestir les profits tirés de la cession de biens immobiliers dans de nouveaux actifs immobilisés dans un délai maximal de six ans.

75.      Partant, l’argument du gouvernement allemand tiré de ce que la restriction à la libre circulation des capitaux est justifiée par la nécessité de promouvoir les investissements en Allemagne ne saurait prospérer .

2.      La cohérence du système fiscal

76.      Le gouvernement allemand fait valoir que, dans l’hypothèse où la Cour estimerait que la législation en cause restreint la libre circulation des capitaux, cette restriction peut être justifiée par la nécessité de préserver la cohérence du système fiscal. Les entreprises non‑résidentes qui ne disposent pas d’un établissement stable en Allemagne bénéficient d’un avantage fiscal : elles ne sont pas redevables de la taxe professionnelle perçue sur le territoire national. Cette exonération implique que les entreprises non‑résidentes ne peuvent pas bénéficier de l’avantage fiscal en cause dans la présente affaire, lequel, pour des raisons de cohérence fiscale, revient exclusivement aux entreprises résidentes redevables de la taxe professionnelle locale. Par conséquent, selon le gouvernement allemand, élargir le champ d’application de l’avantage fiscal en cause aux entreprises non-résidentes constituerait une discrimination à l’égard des entreprises résidentes redevables de la taxe professionnelle locale ou conférerait un avantage indu aux entreprises non‑résidentes, ces dernières n’étant pas redevables de cette taxe.

77.      À l’appui de cet argument, le gouvernement allemand se réfère à la jurisprudence de la Cour selon laquelle la nécessité de préserver la cohérence d’un régime fiscal peut justifier une restriction à l’exercice des libertés fondamentales à condition que soit établie l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé (25).

78.      À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que la situation fiscale globale d’un contribuable ne saurait être prise en compte afin de déterminer si la disposition concernée va à l’encontre de la libre circulation des capitaux. L’existence d’un traitement fiscal défavorable doit plutôt s’apprécier au regard de la législation spécifique en cause (26).

79.      Étant donné que l’avantage fiscal en cause se rapporte à l’impôt sur les sociétés et qu’il autorise le report du paiement de cet impôt, les entreprises ne disposant pas d’un établissement stable en Allemagne se trouve dans une situation comparable à celle des entreprises disposant d’un tel établissement, même si seules ces dernières sont redevables de la taxe professionnelle locale.

80.      Ainsi que la Commission l’a fait valoir, je ne pense pas que le gouvernement allemand ait établi l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal et la compensation de cet avantage par la taxe professionnelle locale. Cette taxe, dont sont redevables les entreprises disposant d’un établissement stable en Allemagne, ne compense pas le désavantage résultant de l’exclusion des entreprises ne disposant pas d’un tel établissement du bénéfice du report du paiement de l’impôt sur les sociétés. Il s’agit de deux impôts différents. L’avantage fiscal en cause se rapporte exclusivement à l’impôt sur les sociétés et n’est pas lié à la taxe professionnelle locale.

81.      Comme l’a indiqué la Commission, l’impôt sur les sociétés et la taxe professionnelle locale sont deux impôts distincts soumis à des conditions juridiques différentes. En l’espèce, la discrimination alléguée découle de la différence de traitement de la plus-value générée, laquelle différence est fondée sur le lieu de l’établissement stable de l’entreprise plutôt que sur la coexistence de différents prélèvements fiscaux. En d’autres termes, les deux catégories d’entreprises sont redevables de l’impôt sur les sociétés lorsqu’elles génèrent une plus-value sur la cession d’un bien immobilier situé en Allemagne, mais seules les entreprises résidentes disposant d’un établissement stable en Allemagne peuvent bénéficier de l’avantage fiscal en cause. L’obligation d’acquitter la taxe professionnelle locale en vertu du droit allemand est donc dénuée de pertinence pour la présente affaire.

82.      Par conséquent, à mon sens, le gouvernement allemand ne saurait invoquer l’obligation d’acquitter la taxe professionnelle locale incombant (exclusivement) aux entreprises disposant d’un établissement stable en Allemagne pour justifier une différence de traitement entre les entreprises résidentes et non‑résidentes.

3.      La répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition entre les États membres

83.      Le gouvernement allemand soutient que la restriction en cause peut également être justifiée par la nécessité de sauvegarder une répartition équilibrée des pouvoirs d’imposition entre les États membres. Selon l’interprétation que ce gouvernement fait du point 69 de l’arrêt Commission/Allemagne (liberté d’établissement), la Cour a jugé que le réinvestissement d’une plus-value aux fins de l’acquisition de biens de remplacement à l’étranger n’impose pas à la République fédérale d’Allemagne de renoncer à son droit d’imposer cette plus-value avant qu’elle échappe à sa compétence. La république fédérale d’Allemagne a donc introduit un avantage fiscal qui applique le raisonnement adopté dans cet arrêt. En particulier, selon le gouvernement allemand, l’article 6b, paragraphe 4, point 2, de l’EStG met en œuvre la répartition des droits d’imposition dont sont convenus les États membres dans des conventions bilatérales, et cette disposition traduit le principe selon lequel chaque État devrait être associé au succès économique qui a été obtenu par le recours à l’infrastructure qu’il met à disposition, tout en excluant les avantages fiscaux en faveur des entreprises non‑résidentes dont les plus-values latentes ont été générées à l’étranger. Élargir le champ d’application de cette disposition renforcerait un régime déjà favorable aux entreprises non‑résidentes (du fait de leur exonération de la taxe professionnelle locale), encouragerait l’évasion et la fraude fiscales et fausserait la concurrence, ce qui nuirait au marché intérieur, en raison d’un traitement fiscal discriminatoire, et irait à l’encontre de l’objectif des libertés fondamentales.

84.      À l’instar de la Commission, je considère que la République fédérale d’Allemagne n’est pas tenue de renoncer à son droit d’imposer la plus-value issue de la cession du bien initial situé en Allemagne. Conformément au principe de territorialité fiscale, les États membres restent titulaire du droit d’imposer les plus-values générées sur leur territoire (27).

85.      Toutefois, l’imposition immédiate de la plus-value générée par une entreprise non‑résidente va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de sauvegarder la répartition des pouvoirs d’imposition, dès lors qu’il existe des mesures moins restrictives que cette imposition immédiate. De même, ainsi que la Cour l’a indiqué dans l’arrêt Commission/Allemagne (liberté d’établissement) (28), l’assujetti qui ne dispose pas d’un établissement stable en Allemagne devrait se voir laisser le choix entre, d’une part, le paiement immédiat de l’impôt et, d’autre part, le report du paiement de cet impôt. La perception dudit impôt peut être organisée de manière à permettre à la République fédérale d’Allemagne de garder le contrôle sur la perception ultérieure des impôts, nonobstant le fait qu’elle n’exerce aucun contrôle direct sur la comptabilité de l’entreprise en raison de l’absence d’établissement stable en Allemagne.

86.      Par conséquent, l’on ne saurait souscrire à l’argument du gouvernement allemand tiré de ce que l’exclusion des entreprises non‑résidentes ne disposant pas d’un établissement stable en Allemagne du bénéfice du report d’imposition est justifié par le pouvoir d’imposition de l’État membre.

87.      Étant donné, d’une part, que le régime fiscal allemand en cause restreint les mouvements transfrontaliers de capitaux en ce qu’il exclut les entreprises ne disposant pas d’un établissement stable en Allemagne du bénéfice du report d’imposition, bien qu’elles soient soumises au même régime d’impôt sur les sociétés que celui applicables aux entreprises disposant d’un tel établissement, lesquelles bénéficient du report d’imposition, et, d’autre part, que cette différence de traitement ne peut être justifiée par aucune des raisons impérieuses d’intérêt général avancées par le gouvernement allemand, je propose à la Cour de dire pour droit que le régime fiscal allemand en cause viole l’article 63, paragraphe 1, TFUE.

 E.      L’application de l’article 64, paragraphe 1, TFUE concernant les restrictions à la libre circulation des capitaux à l’égard des pays tiers

88.      L’article 64, paragraphe 1, TFUE contient une « clause d’antériorité » qui limite le champ d’application temporel de l’article 63 TFUE à l’égard des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit de l’Union en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l’établissement, la prestation de services financiers ou l’admission de titres sur les marchés des capitaux.

89.      Cette clause peut être invoquée dans les relations avec les pays tiers, mais pas dans les relations avec les États parties à l’accord EEE (29).

90.      Le gouvernement allemand indique que l’article 6b de l’EStG a été introduit dans cette loi nationale par le Steueränderungsgesetz (loi fiscale modificative) de 1964. Cette disposition vise les investissements dans les entreprises résidentes et permet la constitution de réserves latentes comprenant les plus-values issues de la cession individuelle de certains biens immobiliers, destinées à être utilisées à des fins de réinvestissement. Ladite disposition relève donc du champ d’application de l’article 64, paragraphe 1, TFUE.

91.      Partant, le régime fiscal allemand n’est pas contraire aux traités s’il est appliqué à l’égard des pays tiers.

92.      La Commission a confirmé à l’audience qu’elle ne contestait pas cette position.

VI.    Sur les dépens

93.      En vertu de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, toute partie qui succombe doit être condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Étant donné que la Commission a conclu à ce qu’il plaise à la Cour condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens et que celle‑ci a succombé, il convient de la condamner aux dépens.

VII. Conclusion

94.      Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour :

1)      de déclarer que, en adoptant et en maintenant en vigueur le régime fiscal prévu à l’article 6b, paragraphe 4, point 2, de l’Einkommensteuergesetz (loi relative à l’impôt sur le revenu), lequel subordonne le bénéfice du report de l’imposition de la plus‑value issue de la cession d’un bien économique, en cas de réinvestissement de cette plus-value, à la condition que ce bien ait fait partie du patrimoine d’un assujetti disposant d’un établissement stable en Allemagne depuis au moins six ans au moment de sa cession, la République fédérale d’Allemagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 63, paragraphe 1, TFUE et de l’article 40 de l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992 ;

2)      de condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens.

1      Langue originale : l’anglais.

2      Accord sur l’Espace économique européen du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3) (ci‑après l’« accord EEE »).

3      Voir arrêt du 16 avril 2015, Commission/Allemagne (liberté d’établissement) (C‑591/13, ci-après l’« arrêt Commission/Allemagne (liberté d’établissement) », EU:C:2015:230).

4      Arrêt Commission/Allemagne (liberté d’établissement) (points 58 et 59).

5      Voir arrêt du 27 février 2025, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (Mode de gestion d’un OPC) (C‑18/23, EU:C:2025:119, point 57 et jurisprudence citée).

6      Voir article 1er du KStG.

7      Voir article 1er du KStG.

8      Article 6b, paragraphe 1, de l’EStG.

9      Article 6b, paragraphe 3, de l’EStG.

10      En vertu de l’article 6b, paragraphe 1, de l’EStG, un terrain peut être remplacé par un autre terrain ; des végétaux qui poussent sur un terrain peuvent être remplacés par un terrain ou par des végétaux qui poussent sur un terrain ; des bâtiments peuvent être remplacés par un terrain, des végétaux qui poussent sur un terrain ou des bâtiments ; et des bateaux destinés à la navigation intérieure peuvent être remplacés par des bateaux destinés à la navigation intérieure.

11      En vertu de l’article 6b, paragraphe 2, de l’EStG, une plus-value est la différence, après déduction des frais de cession, entre le prix de vente et la valeur comptable qui aurait été attribuable au bien économique vendu au moment de la cession.

12      Il s’agit du scénario envisagé à l’article 6b, paragraphe 3, de l’EStG.

13      Lors de l’audience, le gouvernement allemand a indiqué que l’affectation de biens au patrimoine d’un établissement stable s’effectue par leur inscription et leur publication au registre du commerce.

14      Voir avis 1/92 (Accord EEE – II), du 10 avril 1992 (EU:C:1992:189).

15      Voir arrêt du 13 novembre 2025, Familienstiftung (C‑142/24, ci-après l’« arrêt Familienstiftung », EU:C:2025:873, point 31 et jurisprudence citée).

16      Voir arrêt Familienstiftung (point 35 et jurisprudence citée).

17      Voir arrêt Familienstiftung (point 53 et jurisprudence citée).

18      Arrêt du 16 novembre 2023, Autoridade Tributária e Aduaneira (Plus-values sur cessions de parts) (C‑472/22, EU:C:2023:880, point 28 et jurisprudence citée).

19      Voir, par exemple, arrêt du 27 avril 2023, L Fund (C‑537/20, ci-après l’« arrêt L Fund », EU:C:2023:339, point 54 et jurisprudence citée).

20      Selon la déclaration du gouvernement allemand figurant dans la communication du 17 janvier 2013 adressée à la Commission.

21      La Cour a suivi ce même raisonnement dans l’arrêt L Fund (points 57 à 62).

22      Voir arrêt L Fund (point 66 et jurisprudence citée).

23      À l’appui de cet argument, le gouvernement allemand se réfère à l’arrêt du 25 octobre 2007, Geurts et Vogten (C‑464/05, EU:C:2007:631, point 26).

24      Voir, par exemple, arrêts du 6 juin 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, point 48), et du 25 février 2021, Novo Banco (C‑712/19, EU:C:2021:137, point 40 et jurisprudence citée).

25      Voir arrêt du 26 octobre 2006, Commission/Portugal (C‑345/05, EU:C:2006:685, point 29 et jurisprudence citée).

26      Voir, à cet égard, arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France (270/83, EU:C:1986:37, point 21), auquel la Commission s’est référée pendant l’audience. Comme l’a fait valoir la Commission, le raisonnement adopté par la Cour dans cet arrêt peut également s’appliquer à la présente affaire, en dépit du fait que celui‑ci portait sur la liberté d’établissement.

27      Arrêt Commission/Allemagne (liberté d’établissement) (point 65).

28      Voir point 73 de cet arrêt.

29      Voir, par exemple, ordonnance du 24 juin 2011, projektart e.a. (C‑476/10, EU:C:2011:422, point 36).

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