Conclusions de l'avocat général M. A. Rantos, présentées le 30 avril 2025.###

1.

La présente demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), et paragraphe 5, de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics ( 2 ).

2.

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant, d’une part, AVR-Afvalverwerking BV (ci-après « AVR »), et, d’autre part, la Gemeente Barendrecht (commune de Barendrecht, Pays-Bas), la Gemeente Albrandswaard (commune de Albrandswaard, Pays-Bas), la Gemeente Ridderkerk (commune de Ridderkerk, Pays-Bas) (ci-après, ensemble, les « communes BAR »), NV BAR-Afvalbeheer (ci-après « BAR »), NV Irado (ci-après « Irado ») et Afvalsturing Friesland NV (ci-après « AF »), (ci-après, prises ensemble, les« défenderesses au principal »), au sujet de marchés publics de collecte et de traitement des déchets ménagers résiduels des communes BAR ayant fait l’objet d’attributions directes à Irado et à AF au titre de l’exception dite « in house ».

3.

Pour rappel, conformément à cette exception, consacrée par la Cour dans l’arrêt Teckal ( 3 ) et par la suite codifiée, notamment, à l’article 12 de la directive 2014/24 ( 4 ), les marchés publics attribués à des personnes morales contrôlées par le pouvoir adjudicateur ne sont pas soumis à l’application des règles relatives à la passation des marchés publics si ce dernier exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et que celle-ci réalise l’essentiel de ses activités au profit du pouvoir adjudicateur. En effet, la ratio legis de cette règle réside dans le fait que, dans un tel cas de figure, le pouvoir adjudicateur agit, en réalité, en ayant recours à ses propres moyens et que l’entité attributaire fait quasiment partie des services internes de celui-ci ( 5 ). Si le paragraphe 1 de cet article pose les conditions d’application de ladite exception dans le cas de marchés attribués par un pouvoir adjudicateur qui exerce, à lui seul, un contrôle sur la personne morale, son paragraphe 3 étend la même exception aux marchés attribués par un pouvoir adjudicateur qui exerce un tel contrôle conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs. Telle est cette dernière situation dans la présente affaire, dans laquelle la personne morale concernée (à savoir AF) est contrôlée par plusieurs communes néerlandaises, y compris les communes BAR.

4.

À cet égard, l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2014/24 requiert la réunion de trois conditions pour pouvoir effectuer une attribution in house ( 6 ), parmi lesquelles figure celle prévue au point b) de ce paragraphe 3, faisant l’objet de l’affaire en cause au principal, qui exige que la personne morale contrôlée consacre « plus de 80 % [de ses] activités » à l’exécution de tâches qui lui ont été confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent (ci-après la « condition des activités »). L’article 12, paragraphe 5, de cette directive précise que ce « pourcentage d’activités » peut, entre autres, être déterminé sur la base du « chiffre d’affaires total moyen [...] pendant les trois années précédant l’attribution du marché ».

5.

Dans ce contexte, le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas) cherche à savoir, en substance, si, lorsque la personne morale contrôlée fait partie d’un groupe d’entreprises, telle que AF en l’occurrence, le calcul du « pourcentage d’activités » doit s’effectuer sur la base du seul chiffre d’affaires de cette personne morale ou bien sur la base du chiffre d’affaires consolidé du groupe.

6.

Si la Cour a déjà eu l’occasion de préciser la portée de l’exception in house à la suite de sa codification par la directive 2014/24 ( 7 ), elle est, dans le cadre de la présente affaire, interrogée, de manière inédite, sur l’application concrète de la condition des activités et sur la pertinence, à cette fin, d’autres domaines du droit de l’Union, en particulier, de la notion d’« entreprise », au sens du droit de la concurrence de l’Union européenne, ou de celle d’« états financiers consolidés » en droit comptable, au titre de la directive 2013/34/UE ( 8 ).

7.

Les considérants 5, 31 et 32 de la directive 2014/24 énoncent :

[...]

8.

L’article 2 de cette directive, intitulé « Définitions », prévoit, à son paragraphe 1 :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

[...]

[...]

[...] »

9.

L’article 12 de ladite directive, intitulé « Marchés publics passés entre entités appartenant au service public », dispose :

« 1.   Un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale régie par le droit privé ou le droit public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

[...]

3.   Un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

Aux fins du premier alinéa, point a), les pouvoirs adjudicateurs exercent un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :

[...]

5.   Le pourcentage d’activités visé au paragraphe 1, premier alinéa, point b), au paragraphe 3, premier alinéa, point b), et au paragraphe 4, point c), est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.

[...] »

10.

Au cours de l’année 1995, les communes de la province de Frise (Pays-Bas) ont fondé une organisation commune de traitement des déchets sans but lucratif, à savoir AF. Après cette date, d’autres communes, qui ne se situent pas en Frise, sont devenues actionnaires de AF.

11.

AF est à la tête d’un groupe de filiales dont, selon la juridiction de renvoi, certaines opèrent dans un domaine autre que l’exécution des tâches qui ont été confiées à AF ou à ces filiales par les communes actionnaires de AF ( 9 ). AF établit des comptes annuels consolidés qui, conformément à l’article 22 de la directive 2013/34, intègrent ses propres données financières et celles de ses filiales sur lesquelles elle peut exercer un contrôle ou qui sont placées sous sa direction unique.

12.

Par ailleurs, AF exploite elle-même une décharge de déchets (ci-après la « décharge en cause ») sur ordre des communes de la province de Frise. Cette décharge reçoit des déchets résiduels non ménagers ( 10 ), entre autres, des déchets industriels et des déchets provenant de projets communaux, tels que l’assainissement des sols dans le cadre de la construction de bâtiments ou le désamiantage.

13.

Pendant l’année 2000, trois communes de la province de Hollande-Méridionale (Pays-Bas) ont fondé l’organisation sans but lucratif Irado pour assurer, notamment, la mise en œuvre de leur gestion des déchets. Au cours de l’année 2017, Irado est devenue actionnaire de AF et, depuis le 1er février 2017, fait traiter par cette dernière les déchets ménagers résiduels qu’elle collecte dans ces trois communes.

14.

Au cours de l’année 2015, les communes BAR, qui se situent également dans la province de Hollande-Méridionale, ont fondé l’organisation sans but lucratif BAR en vue d’assurer la mise en œuvre de leur gestion des déchets ( 11 ).

15.

Jusqu’au 31 décembre 2019, chacune des communes BAR avait conclu un accord avec différentes sociétés de traitement des déchets. Sur le fondement de ces accords, AVR, une société commerciale spécialisée dans ce secteur, traitait les déchets ménagers résiduels de ces communes, en partie en qualité de sous-traitant.

16.

Dans le courant de l’année 2019, les communes BAR ont décidé que BAR prendrait une participation au sein de Irado et que cette dernière serait chargée de collecter ainsi que de traiter leurs déchets ménagers résiduels.

17.

Le 13 décembre 2019, Irado et AF ont conclu un contrat pour la livraison, le transport et le traitement des déchets ménagers résiduels des communes BAR à partir du 1er janvier 2020 (ci-après l’« attribution Irado – AF »).

18.

Le 20 décembre 2019, BAR et Irado ont conclu un contrat qui portait également sur le traitement des déchets ménagers résiduels des communes BAR (ci-après l’« attribution BAR – Irado »).

19.

Le 31 décembre 2019, BAR est devenue actionnaire de Irado.

20.

AVR a introduit un recours devant le rechtbank Den Haag (tribunal de La Haye, Pays-Bas), tendant, à titre principal, à l’annulation ou, à titre subsidiaire, à la résiliation ou à la non-mise en œuvre des attributions mentionnées aux points 17 et 18 des présentes conclusions, au motif que les conditions permettant une attribution in house ne seraient pas satisfaites. Ce recours tendait également à voir ordonner un appel d’offres pour ces marchés si les communes BAR souhaitaient encore les attribuer.

21.

À la suite du rejet de ce recours au motif que les conditions permettant l’attribution in house étaient réunies, AVR a interjeté appel du jugement devant le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas), la juridiction de renvoi.

22.

Cette juridiction indique qu’il est constant entre les parties que les deux attributions susmentionnées relèvent, en principe, de l’obligation de mise en concurrence prévue par la directive 2014/24, sauf à ce que puisse être appliquée l’exception in house.

23.

Partant, ladite juridiction estime que, aux fins de trancher le litige pendant devant elle, il convient, pour l’essentiel, d’apprécier si AF répond, dans le rapport qu’elle entretient avec les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, aux exigences prévues à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), et paragraphe 5, premier alinéa, de cette directive. Conformément à la première de ces dispositions, la personne morale à laquelle le marché est attribué doit exercer plus de 80 % de ses activités dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. La seconde disposition précise, quant à elle, que ce pourcentage d’activités est déterminé, notamment, en fonction du chiffre d’affaires total moyen.

24.

À cet égard, la même juridiction éprouve des doutes, en particulier, sur deux aspects.

25.

En effet, d’une part, elle s’interroge sur le point de savoir si, aux fins du calcul du chiffre d’affaires qu’il y a lieu de retenir pour apprécier si la condition du seuil de 80 % des activités est remplie, il convient de prendre en compte le seul chiffre d’affaires réalisé par AF ou également celui du groupe auquel elle appartient. En effet, en l’occurrence, selon la manière dont est considéré le chiffre d’affaires consolidé du groupe, ce seuil serait ou non atteint.

26.

À ce titre, la juridiction de renvoi relève que les défenderesses au principal font valoir que, dès lors que l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24 vise expressément les activités de la personne morale à laquelle le marché public est attribué, le chiffre d’affaires pertinent ne peut être que celui de cette personne morale elle-même, à savoir AF. Retenir le chiffre d’affaires consolidé du groupe auquel elle appartient constituerait une application contra legem de cette disposition. Par ailleurs, le chiffre d’affaires consolidé ne constituerait pas un bon indicateur, étant donné que la doctrine de la consolidation en droit comptable serait trop technique et complexe. À l’inverse, AVR soutient, pour sa part, que le chiffre d’affaires du groupe doit être pris en considération puisqu’il s’agit du seul moyen de tenir compte de la réalité factuelle et économique d’une personne qui fait partie d’un groupe ( 12 ). Dans le cas contraire, une personne morale contrôlée par des pouvoirs adjudicateurs pourrait contourner l’exigence énoncée à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de cette directive, en opérant dans le cadre d’un groupe, au sein duquel cette personne morale exercerait elle-même plus de 80 % de ses activités au profit de ces pouvoirs adjudicateurs, tout en faisant opérer une ou plusieurs sociétés de ce groupe sur le marché libre.

27.

D’autre part, cette juridiction estime que, à supposer que la Cour considère que seul le chiffre d’affaires non consolidé de AF doit être pris en compte, il conviendrait alors de déterminer si elle doit tenir compte du chiffre d’affaires réalisé par AF au titre de son exploitation de la décharge en tant que chiffre d’affaires réalisé dans le cadre de l’exécution des tâches confiées par le pouvoir adjudicateur. À cet égard, ladite juridiction souligne que AVR fait valoir que les décharges de déchets industriels situées aux Pays-Bas sont partiellement exploitées par des opérateurs économiques privés, de sorte que, AF étant, au titre de cette exploitation, en concurrence avec ces opérateurs, le chiffre d’affaires lié à la décharge ne devrait pas être pris en considération. Les défenderesses au principal allèguent, quant à elles, que le chiffre d’affaires de AF en ce qui concerne la décharge en cause trouve sa source dans l’exécution des tâches confiées par les pouvoirs adjudicateurs et qu’il y aurait donc lieu d’en tenir compte, indépendamment du fait que ce chiffre d’affaires soit réalisé auprès des entreprises tierces qui y déposent leurs déchets.

28.

Dans ces conditions, le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

29.

Des observations écrites ont été déposées par AVR, AF, Irado, BAR, les communes BAR, les gouvernements italien et autrichien ainsi que par la Commission européenne. Ces parties, à l’exception du gouvernement autrichien, ont également présenté des observations orales lors de l’audience de plaidoiries qui s’est tenue le 5 février 2025.

30.

La présente affaire porte sur les conditions relatives aux attributions in house, à savoir les attributions directes de marchés publics sans mise en concurrence en cas de contrôle conjoint exercé par des pouvoirs adjudicateurs sur la personne morale concernée, en vertu de l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24.

31.

Pour rappel, cette disposition prévoit que ne relève pas du champ d’application de cette directive un marché public attribué par un pouvoir adjudicateur à une personne morale régie par le droit privé ou le droit public lorsque, premièrement, le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, sur cette personne morale un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres activités (première condition) ; deuxièmement, plus de 80 % des activités de ladite personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par ces derniers (deuxième condition), et, troisièmement, la même personne morale ne comporte pas, en principe, de participation directe de capitaux privés (troisième condition).

32.

En l’occurrence, les questions posées par la juridiction de renvoi portent exclusivement sur la deuxième condition et trouvent leur origine dans un litige portant sur le traitement des déchets ménagers des communes BAR au moyen d’une structure juridique relativement complexe.

33.

Au regard de cette complexité, il me semble opportun, en premier lieu, d’apporter des précisions qui permettront de mieux encadrer ces questions. Ainsi, l’objet du litige au principal porte, en substance, sur la légalité de l’attribution directe, par les communes BAR, d’un marché pour la livraison, le transport et le traitement des déchets ménagers résiduels de ces communes à AF, au moyen d’une configuration élaborée visant à créer un contrôle conjoint des communes BAR sur AF au moyen de deux entités intermédiaires, BAR et Irado. Plus précisément, dans un premier temps, les communes BAR ont fondé BAR, une organisation à but non lucratif, pour assurer la mise en œuvre de leur gestion des déchets. Par la suite, BAR a attribué à Irado, dans le cadre d’une attribution in house, un contrat en vue de la collecte et du traitement des déchets ménagers résiduels des trois communes concernées (l’attribution BAR – Irado). Irado est, quant à elle, une organisation à but non lucratif, fondée par trois autres communes de la même province que les communes BAR, en vue de la mise en œuvre de la gestion des déchets de ces autres communes. Dans un second temps, Irado a également procédé à une attribution directe à AF pour la livraison, le transport et le traitement des déchets ménagers résiduels des communes BAR (l’attribution Irado – AF). Pour sa part, AF est une organisation commune de traitement des déchets sans but lucratif fondée par des communes de la province de Frise, d’autres communes qui ne se situent pas dans cette province étant, par la suite, également devenues actionnaires de celle-ci. AF est à la tête d’un groupe de filiales actives, notamment, dans la génération d’électricité et de vapeur à partir de la combustion des déchets résiduels ou la fermentation organique à partir de tels déchets pour obtenir du biogaz. Par ailleurs, AF exploite elle-même une décharge sur ordre des communes de la province de Frise. Cette décharge reçoit des déchets résiduels non ménagers, entre autres, des déchets industriels et des déchets provenant de projets communaux, tels que l’assainissement des sols dans le cadre de la construction de bâtiments ou le désamiantage.

34.

Le litige au principal a été porté devant la juridiction de renvoi, en appel, par AVR, une société commerciale active dans le domaine du traitement des déchets, aux fins de contester la légalité des attributions BAR – Irado et Irado – AF au titre de l’exception in house.

35.

Afin de déterminer s’il est possible de se prévaloir de l’exception in house, cette juridiction relève qu’il importe d’apprécier si AF répond, dans les rapports qu’elle entretient avec BAR et Irado, à la deuxième condition fixée à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, selon laquelle AF doit exercer plus de 80 % de ses activités dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les actionnaires de AF, à savoir Irado et les autres communes de Frise. Une telle appréciation serait conditionnée par deux éléments, à savoir, d’une part, le chiffre d’affaires pris en compte pour apprécier le critère des activités, le seuil de « plus de 80 % » des activités étant atteint uniquement par le chiffre d’affaires de AF pris isolement et non pas par celui du groupe auquel elle appartient (première question préjudicielle), et, d’autre part, la prise en compte du chiffre d’affaires réalisé par la décharge de AF en tant que chiffre d’affaires généré dans le cadre de l’exécution des tâches confiées à AF par les actionnaires qui la contrôlent (seconde question préjudicielle).

36.

Ces précisions ayant été apportées, j’estime utile, en second lieu, avant de procéder à l’examen sur le fond de ces questions, de mettre en exergue certains aspects liés à l’application de l’exception in house, qui, à mon sens, semblent également pertinents aux fins de la présente analyse, sans pour autant faire l’objet du présent renvoi préjudiciel.

37.

Premièrement, je relève que la juridiction de renvoi ne vise aucunement la première condition posée à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous a), de la directive 2014/24, qui exige que les pouvoirs adjudicateurs exercent conjointement sur la personne morale un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services. Ainsi que l’a souligné la Cour dans son arrêt Sambre, à la différence des paragraphes 1 et 2 de cet article, ce paragraphe 3 ne prévoit pas que les conditions relatives au contrôle du pouvoir adjudicateur sur la personne morale adjudicataire puissent être satisfaites de manière indirecte, à savoir lorsque le contrôle est exercée par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur ( 13 ). En outre, la notion de « contrôle conjoint » sur la personne morale, dans le cadre de l’application dudit paragraphe 3, présente des spécificités qui sont précisées dans le second alinéa de cette disposition, qui établit trois conditions cumulatives portant sur les éléments suivants : i) la composition des organes décisionnels de la personne morale contrôlée ; ii) la capacité d’exercer une influence décisive sur les objectifs et les décisions importantes de celle-ci, et, iii) la poursuite d’intérêts conformes à ceux des pouvoirs adjudicateurs ( 14 ).

38.

À cet égard, j’observe que, en l’occurrence, il ne ressort pas des éléments du dossier dont dispose la Cour que les communes BAR prennent directement part à la composition des organes décisionnels de AF, ce qui leur aurait permis d’exercer une influence décisive sur les décisions importantes prises par celle-ci. Il semblerait plutôt que les communes BAR y participeraient indirectement par l’intermédiaire de Irado, celle-ci étant contrôlée par BAR qui, à son tour, serait contrôlée conjointement par les communes BAR ( 15 ). Néanmoins, dans l’hypothèse d’un tel contrôle indirect au moyen de deux entités intermédiaires, je peine à comprendre comment ce type de contrôle en cascade se distinguerait du contrôle indirect que la Cour a expressément exclu dans le cadre des contrôles conjoints. Par ailleurs, un tel type de contrôle en cascade entraînerait, de facto, une dilution du contrôle exercé initialement, s’éloignant ainsi de la ratio legis de l’exception in house, qui repose sur l’idée selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs effectuent leurs missions de service public en utilisant leurs propres ressources ( 16 ). Il incombera dès lors à la juridiction de renvoi de vérifier si, dans les circonstances de l’espèce, le contrôle exercé sur AF par les communes BAR constitue un réel contrôle, analogue à celui que celles-ci exercent sur leurs propres services.

39.

Deuxièmement, je constate que l’ordre dans lequel les différentes relations en cause au principal ont été nouées soulève également quelques interrogations en ce qui concerne le moment auquel les conditions des deux attributions en cause au principal ont été réunies. En effet, les conditions pour l’application conforme d’une disposition dérogatoire à la législation de l’Union en matière de marchés publics doivent, en principe, être remplies au moment de la conclusion du contrat d’attribution ( 17 ). En l’occurrence, ainsi qu’il ressort des points 17 à 19 des présentes conclusions, ni les communes BAR ni BAR elle-même ne détenaient de participation dans Irado lors de l’attribution des deux marchés litigieux. En effet, l’attribution Irado – AF a eu lieu le 13 décembre 2019 et l’attribution BAR – Irado est intervenue le 20 décembre 2019, alors que BAR – et donc, indirectement, les communes BAR – n’est devenue actionnaire de Irado qu’à compter du 31 décembre 2019. Ainsi, la question de l’application de l’article 12 de la directive 2014/24 au litige au principal dépend du point de savoir si, eu égard à l’ordre chronologique dans lequel ont été conclus ces contrats, ces derniers doivent être appréciés dans leur ensemble, de sorte à prendre en compte comme date de la conclusion des deux marchés litigieux celle où BAR est devenue actionnaire de Irado, à savoir le 31 décembre 2019 ( 18 ). À cet égard, il convient de rappeler que, aux fins de la possible qualification de « marché public » d’une opération qui comporte plusieurs actes, cette opération doit être examinée dans sa globalité et en tenant compte de sa finalité ( 19 ). Partant, si le moment pertinent aux fins de la prise en compte des conditions relatives à l’exception in house était la date du 31 décembre 2019, une telle application nécessiterait, à tout le moins, la confirmation que l’attribution BAR – Irado entrerait en vigueur après cette date, à savoir le 1er janvier 2020 ( 20 ).

40.

Troisièmement, autour de cette même problématique, bien que la juridiction de renvoi précise que les questions préjudicielles portent sur les deux attributions directes, à savoir les attributions BAR – Irado et Irado – AF, il apparaît difficile de comprendre la raison pour laquelle les activités de AF seraient en l’occurrence pertinentes afin d’apprécier la légalité de l’attribution BAR – Irado, alors que AF n’est pas partie au contrat relatif à ce marché. En effet, ces deux attributions devraient faire l’objet d’un examen distinct, l’attribution BAR – Irado devant être examinée sur la base du chiffre d’affaires de Irado ( 21 ).

41.

En troisième et dernier lieu, pour ce qui est des questions posées par la juridiction de renvoi, je rappelle que, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, l’objectif principal des règles du droit de l’Union en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des produits et des services et l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres, implique l’obligation d’appliquer les règles sur la passation de marchés publics lorsqu’un pouvoir adjudicateur envisage de conclure, avec une entité juridiquement distincte, un contrat à titre onéreux, que cette entité soit elle‑même un pouvoir adjudicateur ou non. Toute exception à l’application de cette obligation est d’interprétation stricte ( 22 ).

42.

C’est à la lumière de cette jurisprudence de la Cour qu’il conviendra d’analyser ces questions, dans la mesure, notamment, où, ainsi qu’il ressort du considérant 31 de la directive 2014/24, les précisions à apporter aux marchés conclus entre des entités appartenant au secteur public doivent s’appuyer sur les principes énoncés dans ladite jurisprudence ( 23 ).

43.

Par sa première question, la juridiction de renvoi cherche à savoir, en substance, si l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de cette directive, doit être interprété en ce sens que la condition tenant à ce que la personne morale contrôlée effectue plus de 80 % de ses activités dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lorsque le pourcentage d’activités visé à ces dispositions est déterminé sur la base du chiffre d’affaires et que cette personne morale contrôle, à son tour, d’autres entreprises avec lesquelles elle forme un groupe, cette condition doit être appréciée sur la base du seul chiffre d’affaires de cette personne morale ou bien sur celui de ce groupe. Dans ce second cas de figure, cette juridiction s’interroge sur la possibilité de prendre en compte le chiffre d’affaires consolidé du groupe, en application des articles 22 et 24 de la directive 2013/34, ou celui des entités avec lesquelles la personne morale contrôlée constitue une « unité économique », au sens de la notion d’« entreprise » tirée du droit de la concurrence de l’Union.

44.

Pour rappel, l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24 prévoit que le « pourcentage d’activités » visé à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de cette directive, est déterminé, notamment, « en fonction du chiffre d’affaires total moyen [...] pendant les trois années précédant l’attribution du marché ». En l’occurrence, la juridiction de renvoi indique que, sur la base du chiffre d’affaires consolidé du groupe auquel appartient AF, ce « pourcentage d’activités » serait inférieur à 80 % et que, dès lors, les attributions en cause au principal ne rempliraient pas la deuxième condition prévue à cette disposition. En revanche, sur la base du seul chiffre d’affaires (non consolidé) de AF, le « pourcentage d’activités » serait supérieur à 80 % et les communes BAR pourraient légitimement invoquer l’exception in house, ce taux supérieur attestant du fait que AF réalise l’essentiel de ses activités pour le compte des communes BAR et des autres pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

45.

À cet égard, je relève, d’emblée, que ni la notion de « pourcentage d’activités » ni celle de « chiffre d’affaires », figurant à cet article 12, paragraphe 5, ne sont définies ou spécifiées dans le cadre de la directive 2014/24 ( 24 ).

46.

Conformément à une jurisprudence constante de la Cour, les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union européenne, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte non seulement des termes de celle-ci mais également de son contexte et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause. La genèse d’une disposition du droit de l’Union peut également révéler des éléments pertinents pour son interprétation ( 25 ).

47.

En premier lieu, s’agissant du libellé de l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24, il ressort de cette disposition que le pourcentage d’activités est « déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché » ( 26 ). En outre, le deuxième alinéa de cette disposition prévoit que, « [l]orsque, en raison de la date de création ou de début des activités de la personne morale ou du pouvoir adjudicateur concerné ou en raison d’une réorganisation de ses activités, le chiffre d’affaires [...] n’est pas disponible pour les trois dernières années ou n’est plus pertinent, il suffit de montrer que le calcul des activités est vraisemblable, notamment par des projections d’activités » ( 27 ).

48.

Il découle du libellé de ces dispositions que le chiffre d’affaires se rapporte à la « personne morale » ou au « pouvoir adjudicateur » concernés par l’attribution. Cela s’explique par la nature même du paragraphe 5, de l’article 12, de la directive 2014/24, qui tend à préciser la façon dont doit être déterminé le pourcentage d’activités visé aux paragraphes 1, 3 et 4 de cet article 12, qui, eux aussi, en se référant au critère des activités, emploient le terme « personne morale » ( 28 ) ou « pouvoir adjudicateur » ( 29 ). Or, seule est pertinente, aux fins de la présente analyse, la référence à la « personne morale ».

49.

Ainsi, selon l’interprétation littérale des dispositions pertinentes, dont les défenderesses au principal se prévalent, la notion de « chiffre d’affaires », au sens de ces dispositions, devrait s’apprécier en fonction du seul chiffre d’affaires de la « personne morale concernée », en l’occurrence de AF, et non pas du groupe auquel elle appartient.

50.

Néanmoins, j’estime que cette constatation, fondée sur l’interprétation littérale, ne saurait, à elle seule, suffire pour justifier la non-prise en compte du chiffre d’affaires d’un groupe d’entreprises, notamment au regard du contexte et des objectifs poursuivis par l’article 12 de la directive 2014/24. En effet, je considère qu’il n’y a pas lieu de faire preuve d’un excès de formalisme quant à l’interprétation de ces termes. Une telle approche irait, selon moi, à l’encontre de la jurisprudence de la Cour qui invite le juge national, lorsqu’il évalue si l’activité d’une entité attributaire est consacrée principalement aux pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent, à prendre en compte « toutes les circonstances de l’espèce tant qualitatives que quantitatives » ( 30 ).

51.

Ainsi, en deuxième lieu, s’agissant du contexte et de la genèse de l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24, je rappelle que, aux termes de l’article 2, paragraphe 1, point 5, de cette directive, les « marchés publics » sont définis comme « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs » ( 31 ). La notion d’« opérateur économique », quant à elle, comprend, conformément au point 10 de cette disposition, « toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités [...] qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché » ( 32 ). Partant, il ne peut être fait abstraction, dans le cadre de l’analyse de l’article 12 de ladite directive, que cette disposition, dans la mesure où elle vise les « marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public », emploie la terminologie qui est utilisée pour définir les « marchés publics », indépendamment du fait qu’elle constitue une exception à l’application des règles concernant leur passation. Ainsi, de toute évidence, cet article 12, à ses paragraphes 1 et 3, fait référence à « une personne morale régie par le droit privé ou le droit public », afin d’assurer une cohérence terminologique avec la notion d’« opérateur économique » qui, elle aussi, vise notamment des « personnes morales ». Par ailleurs, les « marchés publics » étant définis comme « des contrats à titre onéreux », même dans le cadre de l’exception prévue à l’article 12, paragraphe 3, de la même directive, l’attribution doit être confiée à une personne partie au contrat. Cette analyse contextuelle expliquerait dès lors le choix du législateur de l’Union d’utiliser la notion de « personne morale » et non pas une notion plus large, telle que « entreprise » ou « groupement d’entreprises », qui permettrait, sur le seul fondement du libellé de cette disposition, de conclure que le périmètre du chiffre d’affaires pertinent peut être plus étendu que celui de la personne morale concernée. S’il est certes vrai que ce législateur aurait pu se référer à la notion d’« entreprise », il ne ressort pas de cette analyse contextuelle, ni même des travaux préparatoires de la directive 2014/24, que le terme « personne morale » a délibérément été choisi pour s’opposer à la notion d’« entreprise » ou que ces deux notions ne peuvent pas coexister ( 33 ).

52.

En troisième lieu, s’agissant des objectifs poursuivis par l’article 12 de la directive 2014/24, ainsi que la Cour l’a expliqué, l’exigence que la personne morale réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent a pour objet de garantir que cette directive demeure applicable dans le cas où cette personne morale est active sur le marché, et donc susceptible d’entrer en concurrence avec d’autres entreprises. Or, une telle personne morale n’est pas nécessairement privée de sa liberté d’action du seul fait que les décisions la concernant sont contrôlées par les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d’autres opérateurs. La Cour a ajouté que, en revanche, lorsque les prestations de la même personne morale sont substantiellement destinées aux seuls pouvoirs adjudicateurs, il apparaît justifié que celle-ci échappe aux contraintes de ladite directive, celles-ci étant dictées par le souci de préserver une concurrence qui n’a, dans ce cas, plus lieu d’être ( 34 ). En effet, conformément au considérant 31 de la même directive, l’exception à l’obligation de mise en concurrence ne doit pas entraîner de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés en plaçant un prestataire de services privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.

53.

C’est cet objectif qui devrait, selon moi, guider l’analyse aux fins de l’appréciation du périmètre du chiffre d’affaires pertinent. Partant, le choix entre les chiffres d’affaires consolidés ou non consolidés, dans le cadre de l’application de la deuxième condition posée à l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/14, doit s’effectuer par rapport à la capacité de ceux-ci de révéler si la personne morale contrôlée exerce une partie importante de son activité économique en vertu des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou, à l’inverse, qu’elle n’exerce qu’une partie marginale de son activité auprès d’autres opérateurs privés ( 35 ).

54.

À cet égard, j’estime que, lorsque, comme en l’occurrence, la personne morale contrôlée est à la tête d’un groupe, et agit donc en tant que société mère, les chiffres d’affaires consolidés de ce groupe sont plus à même de refléter si les prestations fournies par cette personne morale sont ou non substantiellement destinées au pouvoir adjudicateur.

55.

En effet, premièrement, en principe, dans un tel cas de figure, le chiffre d’affaires consolidé fournit une image plus fidèle de la taille réelle et effective de cette personne morale contrôlée, permettant ainsi d’apprécier si elle est susceptible d’entrer en concurrence avec d’autres entreprises, même indirectement, à savoir des entreprises qui sont concurrentes aux filiales qu’elle contrôle. En effet, en raison de ce contrôle exercé sur les filiales, sous l’angle de la concurrence, les chiffres d’affaires générés par les filiales peuvent être « attribués » à la société mère, de sorte qu’il semble logique que l’appréciation du pourcentage d’activités réalisé dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par ces pouvoirs adjudicateurs s’effectue par rapport à ce chiffre d’affaires consolidé. À cet égard, il ne saurait être exclu que les activités des filiales contrôlées du groupe soient indissociablement liées, voire indispensables, à l’exécution des tâches qui sont confiées à la société mère, si bien que le chiffre d’affaires généré par ces filiales doit être pris en compte en tant que chiffre d’affaires réalisé dans le cadre de l’exécution de ces tâches ( 36 ).

56.

Deuxièmement, si une société mère est soutenue par une attribution in house, il est tout à fait envisageable qu’une filiale, même si elle est active sur un autre marché, en bénéficie d’un point de vue matériel, en étant placée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. En pratique, cette dernière pourrait ainsi recourir à la solvabilité ainsi qu’aux ressources humaines et matérielles de la société mère. Dans ce même ordre d’idées, une personne morale contrôlée pourrait se permettre d’appliquer des tarifs plus élevés que ceux du marché aux actionnaires publics, et facturer des prix plus bas aux parties non-actionnaires par l’intermédiaire de ses filiales, ce qui entraînerait une concurrence déloyale à l’égard des opérateurs privés fournissant des services concurrents aux parties non-actionnaires ( 37 ).

57.

Troisièmement, et surtout, le choix du chiffre d’affaires du groupe consolidé permettrait de limiter le risque que les organismes publics puissent contourner le principe de mise en concurrence au sens de la directive 2014/24 en divisant de façon artificielle la structure des entreprises contrôlées afin de respecter, de manière fictive, le seuil de 80 % d’activités. En effet, les opérateurs publics pourraient simplement se soustraire du jeu du marché en scindant de façon purement formelle une entreprise en plusieurs filiales et en leur assignant la partie du chiffre d’affaires réalisée sur le marché privé, dans le but de contourner ce seuil. Cela conduirait de fait à un nombre indûment élevé d’exceptions à l’application de cette directive et, partant, à une réduction de la concurrence. Ainsi, les objectifs poursuivis par ladite directive et, en particulier, l’ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres, se verraient compromis s’il était loisible aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à des manœuvres visant à dissimuler l’attribution des marchés publics de services à des entreprises d’économie mixte ( 38 ). L’utilisation du chiffre d’affaires consolidé permettrait donc de limiter les possibilités d’un tel contournement.

58.

Eu égard à ce qui précède, dès lors que la personne morale contrôlée est une société mère d’un groupe, le « chiffre d’affaires total moyen » de cette personne morale contrôlée, au sens de l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24, doit être assimilé au chiffre d’affaires consolidé de ce groupe. En revanche, le chiffre d’affaires d’un groupe d’entreprises est dénué de pertinence lorsque la personne morale contrôlée n’est qu’une des filiales de ce groupe, sans aucun contrôle sur les autres entreprises du même groupe.

59.

En quatrième et dernier lieu, s’agissant des interrogations soulevées par la juridiction de renvoi concernant, en substance, la pertinence, aux fins de la détermination du chiffre d’affaires consolidé du groupe, des dispositions de la directive 2013/34 ou de la notion d’« entreprise » tirée du droit de la concurrence de l’Union, je pense qu’une approche fonctionnelle est à privilégier pour les raisons qui suivent.

60.

Premièrement, en ce qui concerne la directive 2013/34, il ressort du considérant 31 de celle-ci que « [l]es états financiers consolidés devraient présenter les activités d’une entreprise mère et de ses filiales en les considérant comme une entité économique unique (groupe). Les entreprises contrôlées par l’entreprise mère devraient être considérées comme des entreprises filiales. Le contrôle devrait se fonder sur la détention d’une majorité des droits de vote, mais il peut également s’exercer au moyen d’accords avec d’autres actionnaires ou associés. Dans certaines circonstances, l’entreprise mère peut exercer un contrôle effectif en ne détenant qu’une minorité ou aucune des parts de la filiale » ( 39 ).

61.

Il s’ensuit que cette directive vise non seulement les situations de contrôle capitalistique mais également contractuel et administratif, favorisant ainsi une approche fonctionnelle. En effet, l’article 22 de ladite directive prévoit que les États membres imposent aux sociétés mères d’établir des « états financiers consolidés » et un « rapport consolidé de gestion », lorsque celles-ci exercent un contrôle sur une filiale. Ce contrôle est établi sur la base de différents éléments, à savoir si la société mère détient, notamment, la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d’une filiale ; le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l’organe d’administration, de gestion ou de surveillance de celle-ci, ou encore le droit d’exercer une influence dominante sur celle-ci en vertu d’un contrat.

62.

À cet égard, je constate, d’une part, que, s’il est certes vrai que l’objectif essentiel poursuivi par l’établissement obligatoire d’« états financiers consolidés » réside dans la transparence comptable et d’information, c’est-à-dire la nécessité de garantir que les actionnaires de la société mère et de la filiale ainsi que les tiers intéressés, tels que les investisseurs et les cocontractants, aient une image fidèle des performances économiques et financières des entreprises concernées ( 40 ), il me semble que, au regard des éléments pris en compte pour établir le rapport de contrôle susmentionné, le fait que la société mère doive établir des états financiers consolidés est de nature à révéler l’existence d’une « activité économique unique », qui apparaît pertinente aux fins de l’appréciation du « pourcentage d’activités ». En effet, les règles de consolidation reposent, in fine, sur une logique commune à celle qui sous-tend la notion d’« entreprise » découlant du droit de la concurrence.

63.

D’autre part, je relève qu’une interprétation favorisant la prise en considération des comptes annuels, tels que déterminés par la directive 2013/34, pour effectuer des vérifications relatives au pourcentage d’activités existe également dans la législation relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs spéciaux (directive 2014/25) et l’attribution de contrat de concession (directive 2014/23/UE ( 41 )). En effet, en vue de vérifier si une entreprise est « liée » à une certaine entité adjudicatrice, et donc directement ou indirectement soumise à l’influence dominante de celle-ci, ces deux directives prévoient expressément que les comptes consolidés constituent un moyen « aussi facile que possible » pour effectuer une telle vérification ( 42 ). Ainsi, conformément auxdites directives, on entend par « entreprise liée » toute entreprise « dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice conformément aux exigences de la directive [2013/34] », et, lorsque les mêmes services sont fournis par « plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice avec laquelle elles forment un groupement économique », les pourcentages exigés sont calculés « en tenant compte du chiffre d’affaires total résultant, respectivement, de la fourniture de services, de la mise à disposition de fournitures et de la fourniture de travaux par ces entreprises liées » ( 43 ). Il n’existe aucune raison qui pourrait justifier le fait que ces règles ne soient pas appliquées et interprétées de la même façon dans le cadre de la directive 2014/24 ( 44 ).

64.

Par conséquent, je considère que les états financiers consolidés au titre de la directive 2013/34 sont à même de fournir des éléments complémentaires pour l’interprétation de la condition des activités prévue, notamment, à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24.

65.

Une telle conclusion ne saurait, d’après moi, être remise en cause par l’argument invoqué par les défenderesses au principal, selon lequel le chiffre d’affaires consolidé ne constitue pas un bon indicateur au motif que la doctrine de la consolidation en droit comptable est trop technique et complexe, connaissant également de nombreuses exceptions. Au contraire, c’est précisément dans la mesure où les sociétés mères sont tenues de consolider, avec leurs propres comptes, les comptes des entreprises dont elles détiennent la majorité des droits de vote des actionnaires, dont elles peuvent nommer la majorité des membres de l’organe d’administration ou sur lesquelles elles ont le droit d’exercer une influence dominante, que le périmètre de consolidation fournit une image fidèle de la taille réelle et effective de l’entreprise ( 45 ). Par ailleurs, l’esprit même de la directive 2013/34 est d’assurer la sécurité juridique en donnant une image fidèle des éléments d’actif et de passif, de la situation financière et des résultats d’une entreprise, ce qui contribue également à garantir l’effet utile de la directive 2014/24 en limitant les possibilités de contournement de celle-ci ( 46 ).

66.

Deuxièmement, en ce qui concerne le recours aux notions d’« entreprise » et d’« unité économique » issues du droit de la concurrence, je remarque que les règles de l’Union concernant les comptes consolidés ne sont pas applicables dans certains cas, par exemple en raison de la taille des entreprises concernées ou parce que certaines conditions liées à leur forme juridique ne sont pas remplies ( 47 ). En outre, il n’est pas exclu qu’une « personne morale contrôlée » fasse appel, pour l’exécution des tâches qui lui sont confiées, à une autre personne morale dans laquelle la « personne morale contrôlée » détient une participation minoritaire, de sorte que cette société échapperait à l’obligation de consolidation. En pareil cas, un critère alternatif peut donc être envisagé pour veiller à l’application cohérente de la condition des activités et il pourrait, en effet, être utile de s’appuyer sur les notions d’« entreprise » et d’« unité économique », au sens du droit de la concurrence de l’Union. En effet, la notion d’« entreprise », qui figure aux articles 101 et 102 TFUE, est un terme autonome qui désigne l’auteur d’une infraction au droit de la concurrence et comprend « toute entité constituée d’éléments personnels, matériels et immatériels exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » ( 48 ). Inspirée d’une approche fonctionnelle, la Cour a considéré que la notion d’« entreprise » désigne une unité économique même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales. En effet, en visant les activités des entreprises, le droit de la concurrence de l’Union consacre comme critère décisif l’existence d’une unité de comportement sur le marché, sans que la séparation formelle entre diverses sociétés résultant de leur personnalité juridique distincte puisse s’opposer à une telle unité aux fins de l’application des règles de concurrence ( 49 ). Cette notion d’« unité économique » a été élaborée et appliquée pour poursuivre une double finalité, à savoir, d’une part, pour exclure du champ d’application de l’article 101 TFUE les accords intervenant entre entités appartenant à une même entreprise et, d’autre part, en vue d’imputer au sein d’un groupe de sociétés le comportement anticoncurrentiel d’une filiale à la société mère.

67.

La première de ces deux finalités correspond, par analogie, aux exigences que requiert la notion de « personne morale » au sens de l’article 12 de la directive 2014/24, dans la mesure où elle vise elle aussi des « accords » – les marchés publics, étant des contrats à titre onéreux conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques – de sorte que, si une telle personne morale, en tant que société mère, forme avec les filiales qu’elle contrôle une seule et même unité économique, le chiffre d’affaires de cette entreprise est révélateur des activités de cette personne morale et doit être pris en considération pour contrôler le respect de la condition des activités (y compris en l’absence de consolidation). Partant, le recours à des critères alternatifs pour veiller à l’effet intégral de la condition des activités ne saurait exclure l’application de la notion d’« entreprise » au sens du droit de la concurrence (par exemple, lorsqu’il n’existe pas de lien capitalistique mais uniquement des liens contractuels entre les entreprises). En effet, la notion d’« unité économique » en droit de la concurrence contribue à éviter qu’une société mère puisse échapper aux effets de ce droit du simple fait que c’est uniquement sa filiale qui commettrait une infraction. Il est possible d’avancer cet argument s’agissant du critère des activités. Si la société mère et sa filiale constituent une seule et même unité économique, alors le chiffre d’affaires de cette unité économique doit être pris en considération en vue de contrôler le respect du critère des activités, y compris en l’absence de consolidation.

68.

Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose de répondre à la première question préjudicielle que l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), et paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que la condition tenant à ce que la personne morale contrôlée effectue plus de 80 % de ses activités dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lorsque le pourcentage d’activités visé à ces dispositions est déterminé sur la base du chiffre d’affaires et que la personne morale contrôlée est à la tête d’un groupe pour lequel des comptes consolidés sont établis, doit, en principe, être appréciée sur la base du chiffre d’affaires consolidé de ce groupe conformément aux articles 22 et 24 de la directive 2013/34, ou, notamment si cette directive ne s’applique pas, sur la base des critères dégagés en ce qui concerne la notion d’« entreprise » tirée du droit de la concurrence de l’Union.

69.

Par sa seconde question, la juridiction de renvoi souhaite savoir, en substance, si l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de cette directive, doit être interprété en ce sens que, pour la détermination du chiffre d’affaires de la personne morale contrôlée réalisé dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, il y a lieu de tenir compte du chiffre d’affaires réalisé auprès de tiers usagers sur des marchés sur lesquels elle est également en concurrence avec des opérateurs privés.

70.

Pour rappel, en l’occurrence, cette juridiction se demande s’il convient de tenir compte du chiffre d’affaires réalisé auprès de tiers usagers qui déposent des déchets dans la décharge exploitée par AF en tant que chiffre d’affaires réalisé dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les communes BAR. Si ladite juridiction formule cette question dans l’hypothèse où la réponse à la première question serait que seul le chiffre d’affaires de la personne morale contrôlée doit être pris en compte, ce qui, à mon sens, n’est pas le cas, il n’est pas exclu que la même juridiction soit amenée à effectuer des appréciations factuelles et qu’il en résulte qu’une réponse à la seconde question lui soit utile. Partant, j’estime nécessaire d’y répondre.

71.

D’emblée, je tiens à préciser que, contrairement à la première question préjudicielle, cette seconde question vise non pas à déterminer si le chiffre d’affaires réalisé par la décharge de AF doit être pris en compte en tant que chiffre d’affaires généré par AF, étant donné qu’il est constant que tel est le cas, mais plutôt si ce chiffre d’affaires doit être considéré comme relevant d’une « tâche confiée par les pouvoirs adjudicateurs », au sens de l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, et donc comme faisant partie du seuil des 80 % du chiffre d’affaires consacré à l’exécution des missions confiées par le pouvoir adjudicateur.

72.

À cet égard, je rappelle que ni cette disposition ni l’article 2, paragraphe 1, point 1, de cette directive, qui définit la notion de « pouvoirs adjudicateurs », ne précisent comment entendre les « tâches ayant été confiées par les pouvoirs adjudicateurs ». En effet, l’appréciation de cette expression revêt un caractère purement factuel. Cependant, si l’examen de la question de savoir si l’exploitation d’une décharge relève d’une « tâche confiée par les pouvoirs adjudicateurs exerçant le contrôle » appartient exclusivement à la juridiction de renvoi, j’estime que les éléments d’analyse qui seront exposés dans les points suivants pourraient lui être utiles.

73.

En premier lieu, comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt Carbotermo, « les activités d’une entreprise adjudicataire dont il convient de tenir compte sont toutes celles que cette entreprise réalise dans le cadre d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur, et ce indépendamment de l’identité du bénéficiaire, qu’il s’agisse du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l’usager des prestations » ( 50 ). Partant, le fait que les tiers usagers paient pour le service de la décharge n’a, en principe, aucune incidence sur la prise en compte du chiffre d’affaires aux fins de l’appréciation du « pourcentage d’activités ». Il en résulte qu’il n’est pas pertinent de savoir qui bénéficie du service ou qui le finance, mais plutôt si ce service résulte effectivement de l’exécution des tâches confiées à la personne morale par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. Si tel est le cas, le chiffre d’affaires résultant des paiements effectués par des tiers usagers est effectivement un chiffre d’affaires provenant de l’exécution des tâches confiées.

74.

En l’occurrence, il ne serait donc pas pertinent de tenir compte du fait que la décharge en cause reçoive des déchets déposés exclusivement par des tiers. Toutefois, il appartiendra à la juridiction de renvoi de vérifier si AF a été chargée d’exploiter cette décharge au nom des communes qui la contrôlent, aux fins de la réalisation d’une mission de service public. Or, il semble ressortir de la décision de renvoi que ladite décharge reçoit des déchets résiduels non ménagers, à savoir, entre autres, des déchets industriels et des déchets provenant de l’assainissement des sols. En revanche, les attributions BAR – Irado et Irado – AF ne portaient que sur le traitement des déchets ménagers des communes BAR ( 51 ). Ces circonstances impliqueraient, de prime abord, en l’absence d’autres élément factuels, que les tâches effectuées par AF dans le cadre de la décharge qu’elle exploite ne relèveraient pas des tâches confiées par les pouvoirs adjudicateurs, au sens de l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24.

75.

En second lieu, l’exception relative aux attributions in house ne comporte aucune condition limitant son champ d’application aux secteurs qui ne sont pas ouverts à la concurrence. En effet, la seule question à examiner est celle de savoir si l’exploitation de la décharge de AF (y compris le traitement des déchets non ménagers qui est également effectué par des opérateurs privés) s’inscrit bien dans l’exécution d’une tâche confiée à AF par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. Dès lors, n’est pas pertinente, en elle-même, la circonstance que AF entre en concurrence directe avec des opérateurs privés, du fait que la mise en décharge des déchets résiduels ménagers est interdite par la réglementation néerlandaise, seuls les déchets industriels pouvant y être déposés, et que, aux Pays-Bas, l’exploitation des décharges où sont déposés les déchets industriels constitue une activité exercée en partie par des opérateurs privés.

76.

Eu égard à ce qui précède, je propose de répondre à la seconde question préjudicielle que l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), et paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que, aux fins de la détermination du chiffre d’affaires de la personne morale contrôlée réalisé dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, il y a lieu de tenir compte du chiffre d’affaires réalisé auprès de tiers usagers sur des marchés dans lesquels cette personne morale entre également en concurrence avec des opérateurs privés, pour autant qu’il soit démontré que ces tâches lui ont effectivement été confiées par ces pouvoirs adjudicateurs.

77.

Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas) de la manière suivante :

L’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), et paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE,

doit être interprété en ce sens que :