Conclusions de l'avocat général M. M. Campos Sánchez-Bordona, présentées le 16 janvier 2025.#Polskie sieci elektroenergetyczne S.A. e.a. contre Agence de l’Union européenne pour la coopération des régulateurs de l’énergie (ACER).#Pourvoi – Marché intérieur de l’électricité – Règlement (UE) 2019/942 – Commission de recours de l’Agence de l’Union européenne pour la coopération des régulateurs de l’énergie (ACER) – Règlement (UE) 2017/2195 – Articles 20, 21 et 37 – Énergie électrique d’équilibrage – Gestionnaires de réseau de transport – Établissement des plateformes européennes pour l’échange d’énergie d’équilibrage – Plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle (mFRR) – Plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation automatique (aFRR) – Élaboration et approbation des cadres de mise en œuvre de ces plateformes – Fonctions requises pour l’exploitation desdites plateformes – Capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones – Décision de l’ACER rejetant la proposition commune des gestionnaires de réseau.#Affaires jointes C-281/23 P et C-282/23 P.

1.

Dans le cadre des présents pourvois, plusieurs gestionnaires de réseau de transport d’électricité (ci‑après les « GRT ») ( 2 ) demandent l’annulation de deux arrêts du Tribunal de l’Union européenne du 15 février 2023, Austrian Power Grid e.a./ACER ( 3 ), ainsi que Austrian Power Grid e.a./ACER ( 4 ) (ci‑après les « arrêts attaqués »).

2.

Par ces arrêts, le Tribunal a rejeté les recours en annulation introduits par certains GRT contre deux décisions de la commission de recours de l’Agence de l’Union européenne pour la coopération des régulateurs de l’énergie (ACER) (ci‑après la « commission de recours ») du 16 juillet 2020 confirmant la validité des décisions suivantes de cette agence :

3.

Les pourvois soulèvent, en substance, deux questions, l’une d’ordre plus général et l’autre de nature extrêmement technique. Ces pourvois visent à déterminer si le Tribunal a commis des erreurs de droit :

4.

L’article 20 (intitulé « Plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle ») indique :

« 1.   Dans l’année après l’entrée en vigueur du présent règlement, tous les GRT élaborent une proposition concernant le cadre de la mise en œuvre d’une plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle.

2.   La plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle, exploitée par les GRT ou par une entité créée par les GRT eux‑mêmes, est fondée sur des principes de gouvernance et des processus opérationnels communs et comporte au moins la fonction d’optimisation de l’activation et la fonction de règlement GRT‑GRT. Cette plateforme européenne applique un modèle GRT‑GRT multilatéral avec des listes de préséance économique communes aux fins de l’échange de toutes les offres d’énergie d’équilibrage à partir de tous les produits standard pour les réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle, sauf pour les offres déclarées indisponibles en application de l’article 29, paragraphe 14.

3.   La proposition visée au paragraphe 1 comprend au moins :

[...]

4.   Dans les six mois après l’approbation de la proposition concernant le cadre de mise en œuvre d’une plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle, tous les GRT désignent l’entité ou les entités proposées pour assurer l’exploitation de la plateforme européenne, en application du paragraphe 3, point e).

5.   Dans les dix‑huit mois après l’approbation de la proposition concernant le cadre de mise en œuvre d’une plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle, tous les GRT peuvent élaborer une proposition de modification de la plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation manuelle, en application du paragraphe 1. Les modifications proposées s’appuient sur une analyse coût‑bénéfice réalisée par tous les GRT en application de l’article 61. La proposition est communiquée à la Commission.

[...] »

5.

L’article 21 (intitulé « Plateforme européenne pour l’échange d’énergie d’équilibrage à partir des réserves de restauration de la fréquence avec activation automatique ») est libellé dans des termes semblables à ceux de l’article 20.

6.

L’article 37 (intitulé « Calcul de la capacité entre zones ») dispose :

« 1.   Après l’heure de fermeture du guichet entre zones infrajournalier, les GRT mettent à jour en continu la disponibilité de la capacité entre zones aux fins de l’échange d’énergie d’équilibrage ou de la compensation des déséquilibres. La capacité entre zones est mise à jour à chaque fois qu’une portion de cette capacité a été utilisée ou que cette capacité a été recalculée.

2.   Avant la mise en œuvre de la méthodologie de calcul de la capacité en application du paragraphe 3, les GRT utilisent la capacité entre zones restante après l’heure de fermeture du guichet infrajournalier entre zones.

3.   Dans les cinq ans après l’entrée en vigueur du présent règlement, tous les GRT d’une région de calcul de la capacité élaborent une méthodologie de calcul de la capacité entre zones à l’échéance du marché de l’équilibrage aux fins de l’échange d’énergie d’équilibrage ou de la compensation des déséquilibres. Cette méthodologie évite les distorsions du marché et est cohérente avec la méthodologie de calcul de la capacité entre zones appliquée à l’échéance infrajournalière telle que définie dans le règlement (UE) 2015/1222. »

7.

L’article 6 (intitulé « Tâches de l’ACER concernant les autorités de régulation »), paragraphe 10, du règlement (UE) 2019/942 ( 8 ) énonce :

« L’ACER est compétente pour adopter des décisions individuelles en ce qui concerne les questions de réglementation ayant un effet sur le commerce transfrontalier ou sur la sécurité du réseau transfrontalier qui requièrent une décision conjointe de la part d’au moins deux autorités de régulation, lorsque ces compétences ont été conférées aux autorités de régulation en vertu de l’un des actes juridiques suivants :

L’ACER est compétente pour adopter les décisions individuelles précisées au premier alinéa dans les cas suivants :

Les autorités de régulation compétentes peuvent demander conjointement que le délai visé au présent paragraphe, deuxième alinéa, point a), soit prolongé de six mois au maximum, sauf dans les cas visés à l’article 4, paragraphe 7, du présent règlement, ou à l’article 59, paragraphe 1, point c), ou à l’article 62, paragraphe 1, point f), de la directive (UE) 2019/944.

Lorsque les compétences de décision sur les questions transfrontalières visées au premier alinéa ont été conférées aux autorités de régulation dans de nouveaux codes de réseau ou lignes directrices adoptés sous la forme d’actes délégués après le 4 juillet 2019, l’ACER n’est compétente de manière volontaire en vertu du présent paragraphe, deuxième alinéa, point b), que sur la base d’une requête présentée par au moins 60 % des autorités de régulation compétentes. Si deux autorités de régulation seulement sont impliquées, l’une d’elles peut saisir l’ACER.

Le 31 octobre 2023 au plus tard, et tous les trois ans par la suite, la Commission soumet un rapport au Parlement européen et au Conseil sur l’éventuelle nécessité d’impliquer davantage l’ACER dans la résolution des cas de désaccord entre autorités de régulation en ce qui concerne les décisions communes sur des questions dont les compétences ont été conférées auxdites autorités de régulation par la voie d’un acte délégué après le 4 juillet 2019. Le cas échéant, le rapport est assorti d’une proposition législative pour modifier ces compétences ou transférer les compétences nécessaires à l’ACER. »

8.

Les points 2 à 18 des arrêts attaqués exposent les antécédents des deux litiges, en des termes que je résume aux points suivants des présentes conclusions.

9.

À la suite de l’entrée en vigueur, le 18 décembre 2017, du règlement 2017/2195, tous les GRT ont élaboré, conformément à l’article 20, paragraphe 1, de ce règlement, une proposition de méthodologie mFRR et, en application de l’article 21, paragraphe 1, dudit règlement, une proposition de méthodologie aFRR.

10.

Le 18 décembre 2018, les GRT ont, conformément à l’article 5, paragraphe 1, et à l’article 5, paragraphe 2, sous a), du règlement 2017/2195, transmis pour approbation à toutes les autorités de régulation nationales compétentes (ci‑après les « ARN ») leurs propositions de méthodologies aFRR et mFRR.

11.

L’ACER a fait part de son désaccord avec ces premières propositions et les GRT lui ont transmis une deuxième et une troisième propositions, en incluant certaines alternatives.

12.

Le 18 décembre 2019, en réponse au courriel de l’ACER du 17 décembre 2019, les GRT ont adressé à l’ACER une version modifiée de la troisième proposition de méthodologie aFRR et de la troisième proposition de méthodologie mFRR. Ils ont confirmé qu’une entité unique (un seul GRT ou une société détenue par les GRT) serait chargée d’exécuter les fonctions spécifiquement requises pour l’exploitation des plateformes aFRR et mFRR, à savoir l’optimisation de l’activation et le règlement GRT‑GRT, et que, s’agissant de l’exécution de la gestion de capacité, qui était une fonction multiplateforme, celle‑ci pourrait être confiée à une autre entité unique (un seul GRT ou une société détenue par les GRT).

13.

Le 20 décembre 2019, l’ACER a établi une version finale de ses projets de décisions de méthodologie aFRR et mFRR, qu’elle a communiquée aux GRT.

14.

Le 24 janvier 2020, l’ACER a adopté la décision 02/2020, relative à la méthodologie aFRR, ainsi que la décision 03/2020, relative à la méthodologie mFRR.

15.

Le 23 mars 2020, en vertu de l’article 28 du règlement 2019/942, Austrian Power Grid, ČEPS, a.s., Polskie sieci elektroenergetyczne S.A., Red Eléctrica de España S.A., RTE Réseau de transport d’électricité et Svenska kraftnät ont introduit devant la commission de recours de l’ACER un recours dirigé contre la décision 02/2020, qui a initialement été enregistré sous le numéro A‑001‑2020. TenneT TSO BV et TenneT TSO GmbH ont introduit devant la commission de recours de l’ACER un recours dirigé, notamment, contre la décision 02/2020, qui a initialement été enregistré sous le numéro A‑004‑2020. Dans la mesure où ces affaires avaient le même objet, la commission de recours les a ensuite regroupées sous le numéro d’affaire A‑001‑2020 (consolidée).

16.

Le 16 juillet 2020, la commission de recours a confirmé la décision 02/2020, rejetant les recours dans l’affaire A‑001‑2020 (consolidée).

17.

Les GRT susmentionnés ont introduit, devant la commission de recours de l’ACER, deux recours dirigés contre la décision 03/2020, relative à la méthodologie mFRR, qui ont été regroupés et enregistrés sous le numéro d’affaire A‑002‑2020 (consolidée).

18.

Le 16 juillet 2020, la commission de recours a confirmé la décision 03/2020, rejetant les recours dans l’affaire A‑002‑2020 (consolidée).

19.

Le 30 septembre 2020, plusieurs GRT ont introduit deux recours en annulation contre les décisions A‑001‑2020 et A‑002‑2020 de la commission de recours de l’ACER, du 16 juillet 2020, lesquelles confirmaient les décisions 02/2020 et 03/2020 de l’ACER.

20.

Le 15 février 2023, le Tribunal a rejeté ces recours en annulation par les arrêts attaqués.

21.

Les requérantes aux pourvois (Polskie sieci elektroenergetyczne, RTE Réseau de transport d’électricité, Svenska kraftnät et TenneT TSO) concluent à ce qu’il plaise à la Cour :

22.

L’ACER conclut à ce qu’il plaise à la Cour :

23.

Dans leurs pourvois, les requérantes soulèvent deux moyens tendant à l’annulation des arrêts attaqués :

24.

Avant d’analyser chacun de ces deux moyens, je me prononcerai sur les objections à la recevabilité du pourvoi.

25.

L’ACER fait valoir que les pourvois sont irrecevables puisque :

26.

La double objection tirée de l’irrecevabilité doit être rejetée.

27.

Dès lors qu’un requérant au pourvoi conteste l’interprétation ou l’application du droit de l’Union faite par le Tribunal, les points de droit examinés en première instance peuvent être de nouveau discutés dans le cadre d’un pourvoi. Si le pourvoi ne pouvait pas être fondé sur des moyens et arguments déjà utilisés devant le Tribunal, la procédure de pourvoi serait privée d’une large partie de son sens ( 11 ). La Cour a itérativement jugé qu’il est possible de former un pourvoi en faisant valoir, devant elle, des moyens nés de l’arrêt attaqué lui‑même et qui visent à en critiquer, en droit, le bien‑fondé ( 12 ).

28.

Tel est le cas en l’espèce, puisque, dans le cadre de leurs moyens d’annulation, les requérantes aux pourvois identifient les (prétendues) erreurs de droit commises par le Tribunal. Invoquer, dans un pourvoi, des erreurs de droit sur des questions juridiques déjà traitées en première instance correspond, je le répète, à la logique sur laquelle les pourvois reposent.

29.

S’agissant du premier moyen des pourvois, y faire droit entraînerait l’annulation tant des arrêts que, le cas échéant, des décisions de la commission de recours et de celles de l’ACER, ce qui aurait des effets sur la situation juridique des requérantes aux pourvois. Ces dernières ont donc un intérêt à ce que leur premier moyen, qui n’est pas hypothétique, soit accueilli. Seul un examen au fond permettra de déterminer si ce moyen doit être accueilli ou non.

30.

Les requérantes aux pourvois considèrent que le Tribunal a commis une erreur de droit en ce qu’il a considéré que la commission de recours de l’ACER a effectué un contrôle complet des décisions litigieuses.

31.

Les requérantes aux pourvois sont d’avis que le Tribunal a commis cette erreur en ce qu’il a ignoré l’appréciation de la commission de recours relative à l’intensité du contrôle qu’elle a elle‑même appliqué, et en ce qu’il a cherché à vérifier si ce contrôle était ou non complet. Ce faisant, le Tribunal méconnaît la jurisprudence de la Cour établie dans l’arrêt ACER/Aquind ( 13 ).

32.

L’ACER s’oppose à ces arguments.

33.

Dans l’arrêt ACER/Aquind, la Cour a jugé que la commission de recours de l’ACER a l’obligation de procéder à un contrôle complet, non seulement des appréciations juridiques, mais également des appréciations complexes d’ordre technique, scientifique ou économique, effectuées par l’ACER dans ses décisions. La commission de recours ne saurait se limiter à exercer un contrôle restreint portant uniquement sur l’existence d’erreurs manifestes d’appréciation ( 14 ).

34.

Il n’est pas nécessaire, à ce stade, d’exposer plus en détail les raisonnements qui ont conduit la Cour à imposer cette modalité de contrôle à la commission de recours de l’ACER ( 15 ) après avoir interprété les articles 18 et 19 du règlement (CE) no 713/2009 ( 16 ). La solution établie dans l’arrêt ACER/Aquind n’est pas contestée dans ces pourvois.

35.

Lorsque la commission de recours de l’ACER a adopté les décisions litigieuses en l’espèce (le 16 juillet 2020), l’arrêt ACER/Aquind n’avait pas encore été rendu. À cette époque, la commission de recours se conformait à sa pratique habituelle, c’est‑à‑dire à un contrôle limité des appréciations complexes d’ordre technique, scientifique ou économique. Son contrôle se limitait à vérifier si les décisions de l’ACER étaient entachées d’erreurs manifestes d’appréciation.

36.

Pour le Tribunal, il ressortait des décisions attaquées ( 17 ) par les GRT que « la commission de recours, conformément à sa pratique décisionnelle de l’époque, n’a effectué un contrôle entier que sur les appréciations juridiques de l’ACER dans [ses décisions], mais qu’elle s’est limitée à effectuer un contrôle restreint, limité à la recherche d’erreurs manifestes, sur ses appréciations factuelles complexes, d’ordre technique, en reconnaissant, à cet égard, à l’ACER une certaine marge d’appréciation » ( 18 ).

37.

Cependant, le Tribunal a affirmé :

38.

L’approche du Tribunal dans le cadre de ces deux recours en annulation contraste avec celle qu’il avait suivie dans l’affaire T‑735/18 ( 19 ), dans laquelle la décision frappée de pourvoi a donné lieu à l’arrêt de la Cour ACER/Aquind.

39.

Dans l’affaire T‑735/18, le Tribunal a validé une observation de la commission de recours de l’ACER analogue à celle susmentionnée, et n’a pas vérifié si, de facto, cette commission avait effectué un contrôle complet des appréciations techniques complexes.

40.

Même si, dans l’affaire ACER/Aquind, l’agence a fait valoir que, en réalité, la commission de recours avait bien procédé à un contrôle complet des questions techniques complexes, la Cour a confirmé que le Tribunal n’avait pas commis d’erreur de droit, car il ressortait expressément du point 52 de la décision de la commission de recours que cette dernière entendait limiter son contrôle (sur la décision no 05/2018) à l’erreur manifeste d’appréciation ( 20 ).

41.

À l’inverse, en l’espèce, le Tribunal adopte une approche différente. Au lieu de considérer, ainsi que la commission de recours l’a elle‑même affirmé, que le contrôle appliqué par cette dernière aux questions techniques complexes était limité, le Tribunal se plonge dans les décisions litigieuses pour vérifier si la commission de recours a fait ce qu’elle prétend ne pas avoir fait.

42.

Le Tribunal a conclu, après avoir procédé à cette vérification, que la commission de recours avait de facto contrôlé sans limitation et de manière complète les appréciations complexes d’ordre technique de l’ACER. En particulier, il a indiqué que cette commission avait vérifié que le processus de mise à jour en continu de la capacité de transport entre zones disponible, sous une forme centralisée ou décentralisée, était une fonction requise, sur le plan technique, pour l’exploitation des plateformes aFRR et mFRR ( 21 ).

43.

D’après moi, le Tribunal commet une erreur de droit en ce qu’il ignore la déclaration de la commission de recours. Si cette dernière reconnaît qu’elle exerce un contrôle limité et marginal sur les questions techniques complexes des décisions litigieuses de l’ACER, je ne vois pas comment faire abstraction de cette déclaration et la remplacer par la déclaration inverse.

44.

Ainsi que je l’ai suggéré dans mes conclusions dans l’affaire ACER/Aquind ( 22 ) et que la Cour l’a confirmé dans son arrêt ( 23 ), lorsque la commission de recours affirme avoir procédé à un contrôle limité, restreint à l’appréciation des erreurs manifestes en ce qui concerne les questions techniques complexes, des décisions de l’ACER, le Tribunal ne doit pas vérifier si cette commission a « en pratique » procédé à un contrôle complet de ces questions.

45.

En partant de ce postulat, le Tribunal aurait dû, en l’espèce, entériner la déclaration de la commission de recours, laquelle est la plus compétente pour savoir quel type de contrôle elle a effectué dans ses propres décisions.

46.

Si, comme c’est le cas en l’espèce, la commission de recours affirme avoir effectué un contrôle limité et marginal, il convient, sans autre considération, que le Tribunal annule les décisions de cette commission en application de la jurisprudence ACER/Aquind. Sur la base de cette annulation, la commission de recours devra préparer des nouvelles décisions, dans lesquelles elle effectuera un contrôle complet sur les questions techniques complexes ( 24 ).

47.

Lorsque, au contraire, dans une décision, la commission de recours affirme avoir procédé à un contrôle complet des appréciations juridiques et techniques complexes figurant dans une décision de l’ACER, le Tribunal doit analyser l’étendue de ce contrôle, si les requérants estiment que sa portée est inadéquate ou insuffisante. S’il ne le faisait pas et qu’il acceptait l’appréciation de la commission de recours, le Tribunal violerait le droit des requérants à une protection juridictionnelle effective.

48.

Les considérations qui précèdent m’amènent à proposer que le premier moyen des pourvois soit accueilli.

49.

En résumé, par ce moyen, il est reproché au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en ce qu’il a considéré que, aux termes du règlement 2017/2195, ce qu’il est convenu d’appeler la « fonction de gestion de capacité de transport entre zones disponible d’énergie d’équilibrage » constitue une fonction requise pour l’exploitation des plateformes aFRR et mFRR.

50.

Les deux thèses qui s’affrontent soutiennent, à partir de positions antagonistes :

51.

D’un point de vue technique, il est probable que l’attribution de cette même fonction aux plateformes européennes d’allocation d’énergie d’équilibrage aurait été une option judicieuse. Toutefois, pour les raisons que j’exposerai ci‑après, je pense que ce n’est pas le choix qu’a fait le législateur de l’Union, tel qu’il ressort des articles 20, 21 et 37 du règlement 2017/2195.

52.

Les requérantes aux pourvois soutiennent que le Tribunal a erronément appliqué les articles 20, 21 et 37 du règlement 2017/2195 lors de son appréciation des bases juridiques des fonctions requises pour l’exploitation des plateformes mFRR et aFRR. Elles considèrent que :

53.

Les requérantes aux pourvois subdivisent ledit moyen en deux branches étroitement liées :

54.

L’ACER réfute ces arguments.

55.

Avant d’analyser les deux branches autour desquelles les requérantes articulent ce second moyen, j’estime utile d’expliquer le fonctionnement, au vu de son extrême technicité, du marché d’équilibrage de l’électricité et des plateformes européennes créées pour favoriser les connexions transfrontalières entre les marchés de l’équilibrage de l’électricité aux niveaux nationaux.

56.

Compte tenu de leurs caractéristiques physiques, il existe quatre types de marchés de gros de l’électricité, visés aux articles 6 à 9 du règlement (UE) 2019/943 ( 26 ) :

57.

En ce qui concerne ces derniers marchés, le règlement 2017/2195 établit « des règles techniques, opérationnelles et de marché applicables dans toute l’Union et régissant le fonctionnement des marchés d’équilibrage de l’électricité » ( 28 ).

58.

En particulier, afin de contribuer au développement du marché intérieur de l’électricité dans l’Union, le règlement 2017/2195 vise à ce que la répartition de l’énergie des marchés de l’équilibrage, antérieurement circonscrite au niveau national, soit progressivement effectuée au niveau européen conformément au calendrier prévu dans ce règlement.

59.

Le règlement 2017/2195 vise, à cette fin, quatre plateformes européennes d’allocation d’énergie d’équilibrage ( 29 ), une pour chaque produit standard d’équilibrage défini ( 30 ):

60.

Les GRT ont désigné Amprion GmbH et TransnetBW GmbH en tant qu’entités chargées de la mise en œuvre, de l’entretien et de la gestion des plateformes mFRR et aFRR/IN ( 35 ). Ainsi que l’ACER l’a indiqué à l’audience, les GRT devaient rejoindre progressivement ces plateformes pendant une période transitoire, jusqu’au 24 juin 2024 ; cependant, en pratique, ce processus connaît des retards ( 36 ).

61.

La différence entre les plateformes mFRR et aFRR réside, ainsi que leurs noms l’indiquent, dans le fait que « [...] l’énergie d’équilibrage [soit] déclenchée manuellement par un opérateur ou automatiquement en boucle fermée » ( 37 ).

62.

Les requérantes aux pourvois reprochent au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit tirée de ce que ce dernier a jugé que le calcul de la capacité d’échange entre zones doit être considéré comme une fonction requise pour l’exploitation des plateformes mFRR et aFRR. Le Tribunal aurait ainsi étendu le régime établi aux articles 20 et 21 du règlement 2017/2195 à la fonction visée à l’article 37 de ce règlement, qui prévoit un régime juridique distinct.

63.

D’après le Tribunal, la commission de recours a conclu à bon droit que la fonction de gestion des capacités est une fonction de plus parmi celles requises pour l’exploitation des plateformes aFRR et mFRR. Le raisonnement du Tribunal à cet égard peut être résumé comme suit ( 38 ):

64.

Ces prémisses posées, le Tribunal conclut : « [...] la fonction permettant de calculer et de mettre à jour en continu la capacité de transport entre zones disponible, en suivant une méthodologie harmonisée à l’égard de tous les GRT, doit être considérée, au regard de l’objectif d’assurer une exploitation efficace et sûre de la plateforme [...] poursuivi par le règlement 2017/2195, comme étant, d’un point de vue tant technique que juridique, une fonction requise pour l’exploitation d’une plateforme dont la conception, comme cela était rappelé à l’article 21, paragraphe 3, sous a), [article 20, paragraphe 3, sous a),] du règlement 2017/2195, doit être de haut niveau et répondre à des principes de gouvernance et à des processus opérationnels communs » ( 40 ).

65.

Cette affirmation est reprise en des termes analogues dans d’autres passages des arrêts attaqués. En particulier, à leurs points 122, il est indiqué que « [...] la fonction de mise à jour en continu de la capacité de transport entre zones disponible, sous‑jacente à la fonction de gestion de capacité, et, partant, la fonction de gestion de capacité elle‑même doivent être globalement qualifiées de fonctions requises pour l’exploitation de la plateforme [...] ».

66.

Mon interprétation des rapports entre l’article 37 du règlement 2017/2195 et les articles 20 et 21 de celui‑ci diffère de celle du Tribunal. Je me référerai séparément, d’une part, à cet article 37 et, d’autre part, à ces articles 20 et 21, pour résumer ensuite mes arguments relatifs à l’interprétation combinée de ces dispositions.

67.

L’article 37 du règlement 2017/2195 établit le régime juridique de la mise à jour en continu de la disponibilité de la capacité entre zones. Dans le cadre de ce régime, l’article 37 du règlement 2017/2195 :

68.

Or, les prescriptions de l’article 37 du règlement 2017/2195 s’adressent aux GRT et ne contiennent aucune allusion aux plateformes européennes d’allocation d’énergie d’équilibrage (articles 19 à 22 de ce règlement).

69.

De mon point de vue, qui rejoint celui des requérantes, il y a lieu de distinguer les obligations incombant aux GRT et les fonctions attribuées à ces plateformes. Le règlement 2017/2195 aborde ces obligations et ces fonctions, d’un point de vue systématique, dans des sections différentes :

70.

La distinction ne se limite pas seulement à la place au sein du règlement 2017/2195. La lecture de son article 37 fait ressortir que ce dernier ne contient aucun renvoi, ni aucune référence croisée, aux articles 20 et 21 de ce règlement. En particulier, il ne saurait être déduit de cet article 37 que la gestion de la capacité d’échange entre zones est requise pour le fonctionnement des plateformes mFRR et aFRR. Ce dont ces plateformes ont besoin aux fins de rendre opérationnelle la fonction d’optimisation de l’activation, ce sont les données relatives à la capacité d’énergie d’équilibrage entre zones disponible pour être échangée entre GRT.

71.

La notion de « fonctions requises pour l’exploitation de la plateforme » ne figure pas parmi les 45 notions définies à l’article 2 du règlement 2017/2195. Cette notion n’apparaît qu’aux articles 20 et 21 de ce règlement, dispositions au regard desquelles sa signification doit être déterminée.

72.

Le premier paragraphe de ces articles indique que les GRT doivent présenter une proposition relative aux cadres de mise en œuvre des plateformes mFRR et aFRR. Le deuxième paragraphe desdites dispositions précise que ces deux plateformes doivent répondre aux caractéristiques suivantes : i) être exploitées par un GRT ou par une entité créée par les GRT eux‑mêmes ; ii) être fondées sur des principes de gouvernance et sur des processus opérationnels communs ; iii) comprendre au moins la fonction d’optimisation de l’activation et la fonction de règlement GRT‑GRT ; iv) appliquer un modèle GRT‑GRT multilatéral avec des listes de préséance économique communes aux fins de l’échange de toutes les offres d’énergie d’équilibrage à partir de tous les produits standard pour les réserves de restauration de la fréquence avec activation (manuelle ou automatique).

73.

La proposition des GRT doit respecter ces caractéristiques desdites plateformes et comprendre, au moins, les éléments précisés à l’article 20, paragraphe 3, et à l’article 21, paragraphe 3, du règlement 2017/2195. Parmi ces éléments figurent « a) la conception de haut niveau de la plateforme européenne » et « c) la définition des fonctions requises pour l’exploitation de la plateforme européenne ».

74.

Parmi les fonctions des plateformes mFRR et aFRR, on trouve nécessairement celles d’optimisation de l’activation et du règlement GRT‑GRT. Par conséquent, toutes deux sont des fonctions requises pour l’exploitation des plateformes mFRR et aFRR. Partant, elles doivent, en tant que telles, être incluses dans les propositions présentées par les GRT.

75.

Le débat s’est concentré sur l’interprétation des termes « au moins » figurant à l’article 20, paragraphe 2, et à l’article 21, paragraphe 2, du règlement 2017/2195. Pour le Tribunal, la mention, dans ces deux dispositions, des fonctions (minimales) d’optimisation de l’activation et de règlement GRT‑GRT n’empêche pas l’ACER d’imposer à ces plateformes d’inclure, dans cette même catégorie de fonctions requises, d’autres fonctions distinctes des deux susmentionnées.

76.

Cependant, à mon sens, cette interprétation n’est pas correcte. Le législateur a voulu doter lesdites plateformes d’un contenu minimal de fonctions et a considéré que seules deux étaient indispensables (« requises ») au fonctionnement de celles‑ci. Bien entendu, rien n’empêche d’ajouter d’autres fonctions, telles que la fonction de gestion de la capacité entre zones, mais c’est aux GRT qu’il appartient de décider d’ajouter ou non ces fonctions, l’ACER n’étant pas habilitée à le leur imposer.

77.

Les GRT requérants aux pourvois ne contestent pas que les données relatives à la capacité d’échange entre zones sont nécessaires au fonctionnement efficace des plateformes d’équilibrage ( 41 ). On ne saurait toutefois déduire de ce postulat que le calcul de ces données doit être effectué, en tant que fonction nécessaire, par l’entité désignée pour exploiter la plateforme ou par la plateforme elle‑même.

78.

En réalité, c’est l’article 37 du règlement 2017/2195 qui attribue aux GRT (et non pas aux plateformes) le calcul de la capacité d’échange entre zones. Le processus de calcul et de mise à jour des données relatives à la disponibilité de cette capacité incombe aux GRT.

79.

Le fait que ces données soient indispensables au bon fonctionnement des plateformes mFRR et aFRR (point non contesté par les parties) n’équivaut pas, je le répète, à ce que les calculs de la capacité d’échange entre zones et sa mise à jour en continu soient impérativement confiés à ces plateformes en vertu d’une décision de l’ACER. Le calcul de la capacité entre zones ne doit pas nécessairement être effectué, j’insiste, en tant que fonction requise pour l’exploitation desdites plateformes ou par les entités chargées de l’exploitation de celles‑ci.

80.

Les questions posées par la Cour lors de l’audience ont mis en exergue que l’article 37 du règlement 2017/2195 confie aux GRT, sous la supervision des ARN, la fonction de produire les données relatives à la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones et de les mettre à jour en continu. Seuls les GRT disposent des moyens techniques et sont en mesure de produire ces données, de sorte qu’il n’est pas possible de transférer la fonction de production desdites données à l’algorithme d’une plateforme. S’il en était autrement, la sécurité de l’approvisionnement en électricité, dont les GRT sont responsables sur leurs territoires respectifs, pourrait être compromise.

81.

Par conséquent, il est, à mon sens, erroné d’estimer que la fonction de production et de mise à jour des données relatives à l’énergie d’équilibrage entre zones doit être considérée comme l’une des fonctions requises pour l’exploitation des plateformes aFRR et mFRR. Ces deux plateformes ne peuvent gérer ni la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones ni la mise à jour de cette capacité, même si elles ont besoin de ces données pour fonctionner. Les GRT sont tenus de transmettre lesdites données auxdites plateformes individuellement ou, s’ils le jugent plus approprié, de manière centralisée au moyen d’un module informatique commun.

82.

En premier lieu, ainsi que le Tribunal l’a admis ( 42 ), les plateformes mFRR et aFRR ont initialement fonctionné sans la fonction de gestion de la capacité de transport entre zones.

83.

Tel a été le cas, puisque, conformément à l’article 37, paragraphe 3, du règlement 2017/2195, les GRT devaient préalablement élaborer une méthodologie de calcul de la capacité entre zones à l’échéance du marché de l’équilibrage. Les GRT ont décidé que cette fonction serait exécutée par un module informatique, de manière coordonnée et centralisée, à un niveau multiplateforme, ce qui nécessitait qu’ils mettent préalablement en place ce module et qu’ils organisent sa gestion ( 43 ).

84.

En deuxième lieu, ainsi que je l’ai déjà indiqué dans les présentes conclusions, l’article 37 du règlement 2017/2195 prévoit le régime juridique pour la mise à jour en continu de la disponibilité de capacité d’échange entre zones et pour la création d’une méthode de calcul de cette capacité. Ce régime juridique est distinct de celui qui est applicable aux quatre plateformes européennes d’allocation d’équilibrage (articles 19 à 22 de ce règlement). Il s’agit de régimes disparates, qui reflètent le choix du législateur de les doter de contenus autonomes.

85.

En troisième lieu, la procédure décisionnelle qui s’applique à la création des plateformes mFRR et aFRR diffère de celle qui est utilisée en vertu de l’article 37 du règlement 2017/2195. Aux termes de l’article 5, paragraphe 2, de ce règlement, il incombe aux autorités de régulation d’approuver les propositions soumises par les GRT en ce qui concerne : « a) les cadres pour l’établissement des plateformes européennes en application de l’article 20, paragraphe 1, de l’article 21, paragraphe 1 [...] », et « b) les modifications des cadres pour l’établissement des plateformes européennes en application de l’article 20, paragraphe 5, et de l’article 21, paragraphe 5 ». L’ACER décide donc, sur proposition des GRT, des cadres de mise en œuvre relatifs aux plateformes mFRR et aFRR/IN et des modifications de ces derniers.

86.

À l’inverse, conformément à l’article 5, paragraphe 3, sous f), du règlement 2017/2195, il appartient aux GRT de proposer et aux ARN de la région concernée d’approuver la méthodologie de calcul de la capacité entre zones pour chaque région de calcul, en vertu de l’article 37, paragraphe 3, de ce règlement ( 44 ). L’intervention de l’ACER est possible dans de tels cas, lorsque les ARN ne parviennent pas à un accord ou demandent à cette agence qu’elle décide, conformément aux dispositions de l’article 5, paragraphe 7, du règlement 2017/2195 et à l’article 6, paragraphe 10, deuxième alinéa, sous b), du règlement 2019/942.

87.

L’utilité et l’efficacité accrue de l’inclusion de la gestion de la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones dans les plateformes européennes ne justifient pas, à mon sens, la reconnaissance d’une compétence implicite de l’ACER pour qualifier cette fonction de « requise pour le fonctionnement des plateformes aFRR et mFRR ». Ce sont les GRT qui disposent des moyens techniques pour procéder au calcul et à la mise à jour de la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones et il n’apparaît pas de manière manifeste que les plateformes aFRR et mFRR puissent exercer cette activité de manière plus efficace. En outre, une telle compétence implicite serait contraire à l’article 37 du règlement 2017/2195 ( 45 ).

88.

En quatrième lieu, l’article 37, paragraphe 1, du règlement 2017/2195 exige que les GRT mettent à jour en continu la disponibilité de la capacité entre zones aux fins de l’échange d’énergie d’équilibrage. Par conséquent, chaque GRT a l’obligation de gérer la capacité d’échange, indispensable pour rendre possible l’échange d’énergie entre zones. Rien dans cet article 37 ne précise que cette fonction revient aux plateformes européennes d’allocation d’équilibrage.

89.

Il peut donc être déduit de l’article 37, paragraphe 1, du règlement 2017/2195 que les informations relatives à l’énergie d’équilibrage échangeable entre zones sont fournies par chaque GRT. Ainsi que cela a été précédemment indiqué dans les présentes conclusions, ce sont les GRT qui disposent des moyens techniques pour fournir les données relatives à la capacité d’énergie d’équilibrage entre zones disponible. L’article 37, paragraphe 2, de ce règlement corrobore cet argument en précisant que les GRT utilisent la capacité entre zones restante après l’heure de fermeture du guichet infrajournalier entre zones, jusqu’à ce que la méthodologie de calcul de la capacité soit élaborée et mise en œuvre en application du paragraphe 3 de cet article 37.

90.

En cinquième lieu, l’article 37, paragraphe 3, du règlement 2017/2195 prévoit la mise en place progressive d’une gestion harmonisée de la fonction de gestion de la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones. Plus précisément, cette disposition indique que, dans un délai de cinq ans, tous les GRT d’une région de calcul de la capacité élaborent une méthodologie de calcul de la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones. Ce sont donc les GRT qui élaborent cette méthodologie et les ARN qui l’approuvent. C’est également sur les GRT que pèse l’obligation de veiller à la cohérence avec la méthodologie de calcul de la capacité entre zones appliquée à l’échéance infrajournalière telle que définie dans le règlement (UE) 2015/1222 ( 46 ).

91.

Il ne me semble pas logique, contrairement à ce que soutient le Tribunal, que la fonction de gestion de la capacité entre zones soit attribuée aux plateformes européennes et que, à l’inverse, l’élaboration de la méthodologie de cette capacité entre zones incombe aux GRT et son approbation aux ARN. Les paragraphes 1 et 3 de l’article 37 du règlement 2017/2195 doivent répondre à un parallélisme, qui, à mon sens, n’est pas respecté par les arrêts attaqués.

92.

Le Tribunal ne tient pas dûment compte de la relation entre l’article 37, paragraphe 3, du règlement 2017/2195, et le règlement 2015/1222. Comme je l’ai déjà mentionné dans les présentes conclusions, la première disposition exige une cohérence entre la méthodologie de calcul de la capacité d’échange entre zones élaborée par les GRT pour l’énergie d’équilibrage et la méthodologie de calcul de la capacité d’échange entre zones appliquée à l’horizon journalier et infrajournalier. Le règlement 2015/1222 prévoit, à son article 15, paragraphe 1, que tous les GRT élaborent conjointement une proposition commune concernant la détermination des régions pour le calcul de la capacité et, à son article 20, paragraphe 2, que tous les GRT de chaque région de calcul de la capacité d’échange présentent une proposition de méthodologie commune relative au calcul coordonné de la capacité dans leur région respective.

93.

Dès lors, le règlement 2015/1222 ne prévoit pas de méthodologie de calcul de la capacité entre zones à l’échéance journalière et infrajournalière, commune à tous les GRT ( 47 ), mais plusieurs méthodologies régionales distinctes. Il n’est pas nécessaire que le calcul de la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones soit effectué au moyen d’une méthodologie unique harmonisée et obligatoire pour tous les GRT.

94.

En sixième lieu, l’interprétation systématique et finaliste du règlement 2017/2195 à laquelle le Tribunal procède n’est pas déterminante pour qualifier la gestion de la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones en tant que « fonction requise pour l’exploitation des plateformes mFRR et aFRR ».

95.

Pour atteindre les objectifs fixés par le règlement 2017/2195 à ses considérants 1, 6, 7 et 10 ainsi qu’à son article 3, il suffit que les GRT fournissent de manière appropriée aux plateformes européennes les données relatives à la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones.

96.

Partant, il y a lieu de faire droit à la première branche du second moyen.

97.

Dans la seconde branche du second moyen de leurs pourvois, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en ce que ce dernier n’a pas distingué, d’une part, les obligations qui leur incombent, en tant que GRT, en ce qui concerne les fonctions « requises » pour l’exploitation des plateformes mFRR et aFRR et, d’autre part, les droits de ces GRT de proposer d’inclure des fonctions supplémentaires dans ces plateformes. Elles soutiennent que l’ACER ne saurait leur imposer d’inclure une quelconque fonction additionnelle, contrairement à ce que la commission de recours et le Tribunal ont admis.

98.

L’ACER rejette cet argument et considère que l’interprétation retenue dans les arrêts attaqués est fondée en droit.

99.

La motivation du Tribunal repose notamment sur les prémisses suivantes :

100.

Le Tribunal confirme, en définitive, la décision de la commission de recours qui, elle‑même, corrobore les décisions de l’ACER contraires à la position des GRT. Le Tribunal affirme que la gestion de la capacité d’échange entre zones, établie à l’article 37 du règlement 2017/2195, doit « être globalement [qualifiée] » ( 50 ) de « fonction requise pour l’exploitation des plateformes mFRR et aFRR ».

101.

J’estime, après avoir constaté que le contenu de cette branche du second moyen des pourvois recoupe, dans une large mesure, celui de la première branche, que l’erreur de droit entachant les arrêts attaqués réside (une fois de plus) dans le fait qu’il n’a pas été considéré que les fonctions requises, dans la mesure où, conformément aux articles 20 et 21 du règlement 2017/2195, elles sont indispensables à l’établissement des plateformes mFRR et aFRR, sont, ainsi que ces dispositions l’indiquent, les fonctions d’optimisation de l’activation et du règlement GRT‑GRT.

102.

La fonction de gestion et de mise à jour en continu de la capacité d’échange entre zones disponible n’est pas, je le répète, une fonction requise pour le fonctionnement des plateformes d’équilibrage, mais est soumise au régime juridique distinct de l’article 37 du règlement 2017/2195.

103.

Étant donné que l’ACER attribue aux plateformes mFRR et aFRR, à l’encontre de la position des GRT, la fonction de gestion et de mise à jour en continu de la capacité entre zones, les GRT et les ARN perdent, en pratique, le droit que leur confère l’article 37 du règlement 2017/2195. Ceux‑ci sont ainsi privés de leur pouvoir de décider conjointement de la meilleure manière de gérer cette fonction, qui, d’après leur proposition, était de désigner une entité unique chargée de gérer la capacité, en tant que fonction multiplateforme.

104.

Dans les propositions soumises à l’ACER concernant les plateformes mFRR et aFRR, les GRT ont estimé d’un commun accord que la fonction de gestion des capacités était, de fait, une fonction multiplateforme qui devrait être exécutée par toutes ces plateformes de manière coordonnée et centralisée. Le calcul de la capacité d’échange entre zones serait pris en charge, pour l’ensemble des GRT concernés, par un « module informatique de gestion des capacités » qui injecterait directement les résultats obtenus dans la fonction d’optimisation de l’activation desdites plateformes.

105.

Dans leurs propositions, les GRT indiquaient vouloir conserver toute liberté de pouvoir confier la gestion de capacité, sous une forme coordonnée et centralisée, à une entité autre que l’entité unique chargée de l’exécution de l’optimisation de l’activation et du règlement GRT‑GRT. En attendant que la fonction de gestion de capacité, sous cette forme coordonnée et centralisée, soit mise en place, les GRT estimaient que, en théorie, l’entité unique chargée de l’exécution de l’optimisation de l’activation et du règlement GRT‑GRT pourrait aussi exécuter la gestion de capacité en injectant, dans la fonction d’optimisation de l’activation, les données qui seraient fournies par chacun des GRT concernés ( 51 ).

106.

Comme je l’ai déjà indiqué dans les présentes conclusions, il n’est pas contesté que les plateformes mFRR et aFRR ont besoin des données relatives à la capacité d’échange d’énergie d’équilibrage entre zones. Cependant, ces données peuvent être fournies à ces plateformes par les GRT et n’ont pas à être gérées directement dans lesdites plateformes.

107.

Rien n’empêche les GRT de décider, d’un commun accord, de proposer d’inclure la gestion de capacité dans les plateformes mFRR et aFRR, en tant que fonction supplémentaire, si cela permet des gains d’efficacité. Il s’agit néanmoins d’une décision qui incombe à ces GRT ainsi qu’aux ARN, conformément à l’article 37 du règlement 2017/2195, et qui ne saurait leur être imposée par l’ACER en application des articles 20 et 21 de ce règlement.

108.

Partant, je considère qu’il y a également lieu de faire droit à la seconde branche du second moyen des pourvois.

109.

Conformément à l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour annule la décision du Tribunal. Elle peut alors statuer elle‑même définitivement sur le litige lorsque ce dernier est en état d’être jugé.

110.

Je propose à la Cour d’accueillir les pourvois des GRT et, en conséquence, d’annuler les arrêts attaqués. Une annulation partielle des arrêts attaqués ne me semble pas possible puisque les points entachés d’erreurs de droit sont des points essentiels de ces arrêts. Lesdits arrêts doivent donc être annulés dans leur intégralité.

111.

J’estime, en outre, que la Cour dispose des éléments nécessaires pour statuer définitivement sur les recours en annulation formés à l’encontre des décisions attaquées devant le Tribunal.

112.

Eu égard à ce qui précède, il y a lieu d’accueillir le troisième moyen d’annulation soulevé devant le Tribunal, en ce que ce dernier se rapporte au manquement par la commission de recours à son obligation de procéder à un contrôle entier des décisions de l’ACER, ainsi que les quatrième à huitième branches du deuxième moyen d’annulation. Partant, les deux décisions litigieuses de la commission de recours de l’ACER doivent être intégralement annulées.

113.

En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle‑même définitivement le litige, elle statue sur les dépens.

114.

Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui‑ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

115.

Les requérantes aux pourvois ont conclu à la condamnation de l’ACER aux dépens. Si, comme je le suggère, il est fait droit à leurs pourvois, l’ACER devra être condamnée aux dépens des pourvois et des procédures de première instance devant le Tribunal.

116.

Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour :