Conclusions de l'avocat général M. M. Campos Sánchez-Bordona, présentées le 5 octobre 2023.#« ABC Projektai » UAB contre Lietuvos bankas.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas.#Renvoi préjudiciel – Services de paiement dans le marché intérieur – Directive (UE) 2015/2366 – Article 4, points 3 et 5 – Service ou opération de paiement – Directive 2009/110/CE – Article 2, point 2 – Émission de monnaie électronique – Détention par un établissement de paiement des fonds des clients sans ordre de paiement spécifique – Qualification.#Affaire C-661/22.

1.

La jurisprudence de la Cour relative aux directives sur les services de paiement ( 2 ) se développe progressivement ( 3 ), mais, sauf erreur de ma part, la Cour n’a jusqu’à présent rendu qu’un seul arrêt ( 4 ) interprétant la directive 2009/110/CE ( 5 ), relative à la monnaie électronique.

2.

Le présent renvoi préjudiciel permettra à la Cour de clarifier la notion de « monnaie électronique ». Concrètement, il s’agira de déterminer s’il y a émission de monnaie électronique (activité soumise, par conséquent, à la directive 2009/110) lorsqu’un prestataire de services de paiement (ci-après le « PSP ») reçoit des fonds sans ordre de paiement spécifique et les conserve pendant une durée supérieure à celle prévue par la loi.

3.

L’article 4 (« Définitions ») de la directive 2015/2366 dispose :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

[...]

[...]

[...] »

4.

L’article 18 (« Activités ») de cette directive énonce ce qui suit :

« 1.   Outre la prestation de services de paiement, les établissements de paiement sont habilités à exercer les activités suivantes :

2.   Lorsque des établissements de paiement fournissent un ou plusieurs services de paiement, ils ne peuvent détenir que des comptes de paiement qui sont utilisés exclusivement pour des opérations de paiement.

3.   Les fonds reçus par des établissements de paiement de la part d’utilisateurs de services de paiement en vue de la prestation de services de paiement ne constituent pas des dépôts ou d’autres fonds remboursables au sens de l’article 9 de la directive 2013/36/UE [du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE (JO 2013, L 176, p. 338)], ni de la monnaie électronique au sens de l’article 2, point 2), de la directive [2009/110].

[...]

5.   Les établissements de paiement n’exercent pas l’activité de réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables au sens de l’article 9 de la directive [2013/36].

[...] »

5.

L’article 78 (« Réception des ordres de paiement »), paragraphe 1, de ladite directive prévoit :

« Les États membres veillent à ce que le moment de réception soit le moment où l’ordre de paiement est reçu par le prestataire de services de paiement du payeur.

Le compte du payeur n’est pas débité avant réception de l’ordre de paiement [...] »

6.

L’article 83 (« Opérations de paiement effectuées vers un compte de paiement »), paragraphe 1, de la même directive dispose :

« Les États membres exigent du prestataire de services de paiement du payeur qu’il veille à ce que, après la réception visée à l’article 78, le montant de l’opération de paiement soit crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant. Ce délai peut être prolongé d’un jour ouvrable supplémentaire dans le cas des opérations de paiement initiées sur support papier. »

7.

L’article 2 (« Définitions ») de la directive 2009/110 dispose :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

[...] »

8.

L’article 10 (« Interdiction d’émission de monnaie électronique ») de cette directive énonce ce qui suit :

« Sans préjudice de l’article 18, les États membres interdisent à toute personne physique ou morale qui n’est pas un émetteur de monnaie électronique d’émettre de la monnaie électronique. »

9.

Aux termes de l’article 11 (« Émission et remboursement ») de ladite directive :

« 1.   Les États membres veillent à ce que les émetteurs de monnaie électronique émettent de la monnaie électronique à la valeur nominale contre la remise de fonds.

2.   Les États membres veillent à ce que les émetteurs de monnaie électronique remboursent, à la demande du détenteur de monnaie électronique, à tout moment et à la valeur nominale, la valeur monétaire de la monnaie électronique détenue.

3.   Le contrat conclu entre l’émetteur de monnaie électronique et le détenteur de monnaie électronique établit clairement et de façon bien visible les conditions de remboursement, y compris les frais éventuels y afférents, et le détenteur de monnaie électronique est informé de ces conditions avant qu’il ne soit lié par un contrat ou une offre.

[...] »

10.

En vertu l’article 2, paragraphes 11 et 40, de la loi de la République de Lituanie sur les paiements ( 6 ), on entend, respectivement, par « bénéficiaire », une personne physique ou morale, autre entité ou subdivision d’entité, qui est indiquée dans un ordre de paiement en qualité de destinataire des fonds objet de l’opération de paiement, et, par « payeur », une personne physique ou morale, autre entité ou subdivision d’entité, qui est titulaire d’un compte de paiement et autorise un ordre de paiement à partir de ce compte de paiement, ou, en l’absence de compte de paiement, qui donne un ordre de paiement.

11.

Aux termes de l’article 5 de cette loi, sont des services de paiement les opérations de paiement, y compris les transferts de fonds sur un compte de paiement auprès du prestataire de services de paiement de l’utilisateur ou auprès d’un autre prestataire de services de paiement ; les prélèvements, y compris les prélèvements autorisés unitairement ; les opérations de paiement à l’aide d’une carte de paiement ou d’un dispositif similaire ou les virements, y compris les ordres permanents (point 3 de cet article), ainsi que les transmissions de fonds (point 6 dudit article).

12.

Conformément à l’article 6, paragraphe 3, de ladite loi, les établissements de paiement font partie des prestataires de services de paiement.

13.

L’article 38, paragraphe 1, de la même loi prévoit que le prestataire de services de paiement du payeur rembourse au payeur le montant d’une opération de paiement non autorisée immédiatement après avoir pris connaissance de l’opération ou après en avoir été informé, au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant, et rétablit le cas échéant le compte de paiement débité dans l’état où il se serait trouvé si l’opération de paiement non autorisée n’avait pas eu lieu, sauf si le prestataire de services de paiement du payeur a de bonnes raisons de soupçonner une fraude et s’il communique ces raisons par écrit à l’autorité de surveillance. Le prestataire de services de paiement du payeur doit également veiller à ce que le payeur ne subisse pas de pertes du fait d’intérêts dus au ou par le prestataire de services de paiement.

14.

L’article 42, paragraphe 2, de la loi sur les paiements indique que l’utilisateur de services de paiement qui initie l’ordre de paiement et son prestataire de services de paiement peuvent convenir que l’exécution de l’ordre de paiement commencera un jour donné, ou à l’issue d’une période déterminée, ou le jour où le payeur a mis les fonds à la disposition du prestataire de services de paiement. Dans ce cas, le jour ainsi convenu est réputé être le jour de réception de l’ordre de paiement. Si le jour convenu n’est pas un jour ouvrable pour le prestataire de services de paiement, l’ordre de paiement est réputé avoir été reçu le jour ouvrable suivant.

15.

L’article 46, paragraphe 1, de cette loi prévoit que le prestataire de services de paiement du payeur veille à ce que, après la réception de l’ordre de paiement, le montant d’une opération de paiement en euros effectuée en Lituanie et à destination d’un autre État membre soit crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant, sauf dans le cas visé au paragraphe 3 de cet article. Ce délai peut être prolongé d’un jour ouvrable supplémentaire lorsque l’opération de paiement est initiée sur support papier.

16.

L’article 46, paragraphe 3, de ladite loi précise que, lorsque des virements sont effectués en Lituanie en euros, le prestataire de services de paiement du payeur doit veiller à ce que, après la réception de l’ordre de paiement, le montant de l’opération de paiement soit crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire le jour même lorsque l’ordre de paiement a été reçu un jour ouvrable avant 12 heures. Lorsque l’ordre de paiement a été reçu après 12 heures, le prestataire de services de paiement du payeur doit veiller à ce que le montant de l’opération de paiement soit crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire au plus tard le premier jour ouvrable suivant. Dans le cas visé à l’article 42, paragraphe 2, de cette même loi, le prestataire de services de paiement du payeur veille à ce que le montant de l’opération de paiement soit crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire le jour d’exécution de l’ordre de paiement et, lorsque ce jour n’est pas un jour ouvrable pour le prestataire de services de paiement, le jour ouvrable suivant.

17.

L’article 4, paragraphe 3, de la loi de la République de Lituanie sur les établissements de paiement ( 7 ), précise qu’un établissement de paiement fournissant un ou plusieurs services de paiement peut détenir des comptes de paiement qui sont destinés uniquement à la prestation de services de paiement. Les fonds reçus par l’établissement de paiement de la part d’utilisateurs de services de paiement en vue de la prestation de services de paiement ne constituent pas des dépôts, autres fonds remboursables ou de la monnaie électronique.

18.

L’article 4, paragraphe 5, de la loi de la République de Lituanie sur les établissements de paiement prévoit que l’établissement de paiement ne peut recevoir des dépôts ou autres fonds remboursables d’acteurs non professionnels du marché, ni émettre de la monnaie électronique.

19.

Conformément à l’article 2, paragraphe 1, de la loi de la République de Lituanie sur la monnaie électronique et les établissements de monnaie électronique ( 8 ), on entend par « monnaie électronique » une valeur monétaire, représentant une créance sur l’émetteur, qui est mise en circulation contre la remise de fonds à l’émetteur par des personnes physiques ou morales et qui a les caractéristiques suivantes : elle est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, est remise aux fins d’opérations de paiement, et est acceptée par des personnes autres que l’émetteur de monnaie électronique.

20.

L’article 5 de cette loi interdit à toute personne physique ou morale qui n’est pas un émetteur de monnaie électronique d’émettre de la monnaie électronique.

21.

L’article 6, paragraphe 1, de ladite loi prévoit que les émetteurs de monnaie électronique émettent de la monnaie électronique à la valeur nominale après avoir reçu des fonds de personnes physiques ou morales.

22.

Bruc Bond UAB (devenue ABC Projektai UAB) ( 9 ) était un établissement agréé par la Lietuvos bankas (Banque de Lituanie) pour la fourniture de services de paiement ( 10 ).

23.

Le 16 avril 2020, la Banque de Lituanie a retiré l’agrément d’ABC Projektai en invoquant dix motifs, dont un seul concerne le présent renvoi préjudiciel, à savoir avoir émis de la monnaie électronique sans avoir la qualité d’établissement de monnaie électronique (ci-après un « EME »).

24.

Selon la Banque de Lituanie, ABC Projektai a conservé les fonds des clients au-delà de la durée nécessaire à l’exécution des opérations de paiement ou pour des raisons techniques ( 11 ). À compter du 20 février 2017, des sommes reçues étaient portées au crédit des comptes de six clients d’ABC Projektai (paiements reçus) sans destination concrète et les transferts de fonds (paiements effectués) n’étaient pas exécutés pendant plusieurs jours (ou plusieurs mois, dans certains cas) ( 12 ), à l’exception du prélèvement des frais d’ABC Projektai.

25.

La Banque de Lituanie a considéré que ce comportement impliquait l’émission de monnaie électronique, même si ABC Projektai soutient qu’elle a averti les clients de la nécessité de transmettre des ordres de paiement, faute de quoi elle procéderait au remboursement des fonds, comme elle affirme l’avoir fait.

26.

ABC Projektai a introduit un recours contre la décision de la Banque de Lituanie devant le Vilniaus apygardos administracinis teismas (tribunal administratif régional de Vilnius, Lituanie), qui l’a rejeté le 8 juin 2021.

27.

ABC Projektai s’est pourvue en cassation contre ce jugement devant le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême de Lituanie). Elle considère, en substance, que, lorsque le service de paiement n’est pas fourni par un EME et n’a pas pour but d’émettre ou de rembourser la valeur nominale des services électroniques, il ne constitue pas une activité liée à l’émission de monnaie électronique.

28.

La Banque de Lituanie s’oppose au pourvoi en insistant sur le fait qu’ABC Projektai a émis de la monnaie électronique sans être autorisée à le faire. Cela ressortirait de la position adoptée par le propre conseil de surveillance de la Banque de Lituanie en ce qui concerne les fonds détenus sur des comptes de paiement ( 13 ). Cette position aurait en outre été adoptée en concertation avec la Commission européenne.

29.

C’est dans ce contexte que le Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême de Lituanie) a décidé de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« Dans des circonstances telles que celles qui se présentent dans la présente affaire, à savoir lorsqu’un établissement de paiement reçoit des fonds sans ordre de paiement précis de les transférer le jour même ou le jour ouvrable suivant et que les fonds restent, au-delà du délai fixé par la législation pour la prestation du service de paiement, sur un compte de l’établissement de paiement, destiné à l’exécution d’opérations de paiement, les actes de l’établissement de paiement doivent-ils être qualifiés :

30.

La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 20 octobre 2022.

31.

Des observations écrites ont été déposées par ABC Projektai, les gouvernements lituanien, tchèque, allemand et polonais ainsi que par la Commission.

32.

La tenue d’une audience n’a pas été jugée indispensable.

33.

L’évolution numérique entraîne une profonde transformation de la fourniture de services financiers et le secteur des paiements de détail est à l’avant‑garde de cette tendance ( 14 ). La réglementation de l’Union, dans laquelle la directive 2015/2366 se détache, peut difficilement brider ce changement technologique accéléré ( 15 ), raison pour laquelle la Commission a proposé son abrogation et son remplacement par une autre directive ( 16 ).

34.

L’une des innovations dans la prestation de services de paiement a été l’apparition de la monnaie électronique, émise par les EME et à présent largement répandue ( 17 ). Son régime était organisé par la directive 2000/46/CE ( 18 ), jusqu’à son abrogation par la directive 2009/110 actuellement en vigueur.

35.

La directive 2009/110 a actualisé la notion de « monnaie électronique » afin de la rendre plus claire et plus neutre du point de vue technologique ( 19 ). Selon la définition qui résulte de son article 2, point 2, cette notion désigne une valeur monétaire stockée sous une forme électronique, y compris magnétique ( 20 ), qui :

36.

Les produits de monnaie électronique peuvent être basés sur du matériel ou sur des logiciels, en fonction de la technologie utilisée pour stocker la valeur monétaire. Il existe également des modèles combinant des caractéristiques fondées à la fois sur du matériel et sur des logiciels.

37.

Lorsqu’il s’agit de produits basés sur du matériel, le pouvoir d’achat réside dans un dispositif physique personnel, tel qu’une carte à puce, doté de fonctions de sécurité également fondées sur du matériel. La valeur monétaire est normalement transférée au moyen de lecteurs de dispositifs qui ne nécessitent pas d’être connectés en ligne en temps réel à un serveur distant.

38.

Les produits basés sur des logiciels utilisent des programmes spécialisés fonctionnant sur des dispositifs personnels ordinaires, tels que des ordinateurs ou des tablettes. Pour permettre le transfert de la valeur monétaire, le dispositif personnel nécessite généralement d’établir une connexion en ligne avec un serveur distant qui contrôle l’utilisation du pouvoir d’achat.

39.

Le régime juridique applicable, d’une part, à la monnaie électronique et, d’autre part, aux services de paiement, est contenu dans deux directives différentes, mais liées ( 22 ), dont l’existence séparée est actuellement réexaminée ( 23 ).

40.

L’article 4 de la directive 2015/2366 définit les notions qu’elle utilise dans son dispositif. Aux fins pertinentes pour la présente affaire :

41.

La juridiction de renvoi expose clairement le cas de figure auquel elle est confrontée. Elle décrit le comportement d’un établissement de paiement qui :

42.

À partir des faits susmentionnés, la juridiction de renvoi souhaite savoir si le comportement ainsi décrit doit relever de la directive 2015/2366 ou plutôt être qualifié d’« émission de monnaie électronique » ( 26 ) au sens de la directive 2009/110 ( 27 ).

43.

La directive 2015/2366 fixe les modalités d’exécution des opérations de paiement lorsque les fonds revêtent la forme de monnaie électronique. Cette directive ne régit cependant pas l’émission de monnaie électronique, qui relève de la directive 2009/110. Les PSP, en tant que tels, ne sont pas habilités à émettre de la monnaie électronique, activité qui nécessite un agrément spécifique.

44.

L’article 18 de la directive 2015/2366 indique que :

45.

Dans les réflexions qui suivent, je ferai valoir que la conservation, par un établissement de paiement, des fonds reçus d’un utilisateur est, en principe, une opération qui suppose la gestion d’un compte de paiement. À mon avis, elle ne perd pas ce caractère lorsque ces fonds sont maintenus au-delà du délai légalement prévu pour exécuter des ordres de paiement à leur débit ( 30 ).

46.

L’activité décrite par la juridiction de renvoi constitue donc, à première vue, un service de paiement au sens de l’article 4, point 3, et de l’annexe I de la directive 2015/2366.

47.

Cela étant, est-il (théoriquement) possible que cette activité implique une émission de monnaie électronique, soumise à la directive 2009/110 ?

48.

Pour répondre à cette question, il convient d’examiner, en premier lieu, l’incidence de l’existence d’un délai déterminé dans lequel un PSP doit exécuter les ordres de paiement reçus de l’utilisateur et, en second lieu, de déterminer si l’activité décrite dans la décision de renvoi peut relever de celles soumises à la directive 2009/110.

49.

L’article 83, paragraphe 1, de la directive 2015/2366 fixe un délai bref dans lequel le PSP du payeur doit créditer le compte du bénéficiaire (plus précisément, le compte du PSP du bénéficiaire) du montant de l’opération de paiement ( 31 ).

50.

Ce délai commence à courir à compter de la réception de l’ordre de paiement. Or, en vertu de l’article 78, paragraphe 2, de la directive 2015/2366, le PSP et le payeur peuvent convenir d’une autre date qui constituera le « moment de réception aux fins de l’article 83 » de cette directive ( 32 ).

51.

Comme le relève le gouvernement tchèque ( 33 ), l’article 78, paragraphe 2, de la directive 2015/2366 serait vidé de son sens si le PSP avait l’obligation de respecter le délai de l’article 83, paragraphe 1, de cette directive à compter de la réception des fonds et non à compter de la réception de l’ordre de paiement du payeur.

52.

Le délai d’exécution de l’article 83 de la directive 2015/2366 commence à courir à compter de la réception de l’ordre de paiement et non lorsque le titulaire du compte de paiement transfère des fonds sur ce compte. En d’autres termes, le délai ne commence pas à courir au moment de la réception des fonds si le payeur n’a pas donné d’ordre de paiement au débit de ces fonds.

53.

Le lien entre le délai d’exécution de l’opération de paiement et la réception de l’ordre de paiement garantit que le PSP agit conformément à une action initiée par le payeur (article 4, point 5, de la directive 2015/2366) ou à une instruction donnée par le payeur (article 4, point 13, de cette directive).

54.

Ce lien justifie que le titulaire puisse (comme c’est fréquemment le cas) transférer des fonds sur son compte de paiement, sans qu’un tel transfert soit déjà accompagné d’un ordre de paiement. Le titulaire est habilité à conserver des fonds sur le compte à partir duquel les futurs ordres de paiement seront exécutés. Logiquement, le PSP ne pourra pas exécuter un ordre de paiement reçu en l’absence de fonds sur le compte de paiement du payeur.

55.

Dans le même ordre d’idées, la directive 2015/2366 mentionne des hypothèses de services de paiement dont la bonne exécution nécessite une disponibilité « continue » de fonds sur le compte de paiement. À titre d’exemple, l’exécution des prélèvements ( 34 ) suppose, d’une certaine manière, une disponibilité continue de fonds sur le compte de paiement : il ne serait guère pratique pour l’utilisateur de transférer les fonds à très bref délai avant chaque prélèvement, celui-ci étant en outre exposé au risque d’éventuelles variations du montant du prélèvement.

56.

La disponibilité continue de fonds sur le compte de paiement est également perceptible dans des cas de figure tels que celui visé par l’article 78, paragraphe 2, de la directive 2015/2366, qui envisage l’exécution d’ordres de paiement a posteriori et dans un délai convenu.

57.

À l’inverse, le gouvernement lituanien et la juridiction de renvoi semblent suggérer qu’il y aura émission de monnaie électronique si le PSP reçoit des fonds sur un compte de paiement sans que le titulaire transmette des ordres de paiement pour exécution, auquel cas le PSP devrait procéder au remboursement de ces fonds et ne pas les maintenir (en attente) sur le compte de paiement. Il s’agit là du grief que la Banque de Lituanie a retenu contre ABC Projektai.

58.

Je ne pense pas que la directive 2015/2366 soutienne cette argumentation en ce qui concerne la conversion des fonds en monnaie électronique.

59.

À mon sens, un PSP enfreindra la directive 2015/2366 ( 35 ), tout en restant dans son champ d’application, s’il reçoit des ordres de paiement et ne les exécute pas conformément aux articles 78 et 83 de cette directive. En violant les dispositions contractuelles applicables à la gestion du compte de paiement, le PSP pourrait également engager sa responsabilité au titre de l’article 89 de ladite directive, mais cela n’entraînerait pas pour autant la conversion des fonds en monnaie électronique. Une telle conversion n’intervient pas du seul fait que des fonds sont transférés sur un compte de paiement et y sont maintenus en vue de l’exécution d’ordres de paiement futurs.

60.

Sauf pour certaines situations expressément déterminées, la directive 2015/2366 procède à une harmonisation totale (article 107, paragraphe 1, de cette directive). Par conséquent, les règles nationales qui lui sont contraires doivent être laissées inappliquées, comme ce serait le cas si un État membre imposait aux PSP un délai obligatoire pour exécuter des ordres de paiement à compter de la réception des fonds sur le compte du payeur.

61.

L’article 10 de la directive 2015/2366 impose de protéger l’ensemble des fonds des utilisateurs de services de paiement en possession du PSP, en garantissant a) que ces fonds ne sont jamais mélangés avec les fonds de personnes physiques ou morales autres que les utilisateurs de services de paiement pour le compte desquels les fonds sont détenus, ou b) que ces fonds sont couverts par une police d’assurance ou une autre garantie comparable d’une compagnie d’assurances ou d’un établissement de crédit n’appartenant pas au même groupe que le PSP.

62.

Par conséquent, l’utilisateur ne court aucun risque s’il transfère ou maintient des fonds sur un compte de paiement pendant un certain temps et émet ultérieurement des ordres de paiement au débit de ces fonds. C’est à compter de la réception de cet ordre de paiement que le PSP devra procéder à son exécution avec la célérité requise par l’article 83 de la directive 2015/2366.

63.

Les fonds que les PSP reçoivent des utilisateurs disposant d’un compte de paiement ne peuvent être utilisés que pour des opérations de paiement (article 18, paragraphe 2, de la directive 2015/2366). C’est pourquoi ils doivent toujours être disponibles et sous le contrôle du titulaire du compte, qui ne recevra pas d’intérêts s’il les maintient sur le compte pour réaliser de futures opérations de paiement. Comme je l’ai déjà souligné en me référant à l’article 18, paragraphe 3, de la directive 2015/2366, ces fonds ne constituent pas des dépôts ou d’autres fonds remboursables au sens de l’article 9 de la directive 2013/36, ni de la monnaie électronique.

64.

Il peut être déduit de la définition donnée par la directive 2009/110 et par d’autres dispositions de celle-ci que l’émission de monnaie électronique intègre les éléments suivants ( 36 ):

65.

À mon avis, qui rejoint en substance celui d’ABC Projektai, celui des gouvernements tchèque, allemand et polonais, ainsi que celui de la Commission, plusieurs éléments indispensables pour considérer que l’activité d’ABC Projektai constituait une émission de monnaie électronique sont absents des circonstances exposées par la juridiction de renvoi.

66.

Premièrement, comme je viens de l’expliquer, l’émission de monnaie électronique nécessite un accord spécifique, constaté dans un contrat. L’utilisateur doit convenir avec l’EME de lui remettre, sous cette formule, les fonds correspondants, en vue d’effectuer des opérations de paiement. L’EME émet de la monnaie électronique précisément parce que l’utilisateur exprime sa volonté de bénéficier de cette modalité et lui verse des fonds pour les destiner à ses paiements ultérieurs.

67.

Or, sous réserve de l’appréciation finale de la juridiction de renvoi, rien dans le dossier ne fait apparaître qu’un tel contrat ait existé, ni que l’utilisateur ait exprimé sa volonté qu’ABC Projektai émette de la monnaie électronique à concurrence de la valeur monétaire des fonds versés. Transférer et maintenir des fonds sur un compte de paiement sans ordonner immédiatement des opérations de paiement à hauteur de la valeur de ces fonds n’implique pas que l’utilisateur ait exprimé une volonté (tacite) d’émission de monnaie électronique.

68.

Il est vrai que la composante subjective, c’est-à-dire la finalité ( 39 ) poursuivie par l’utilisateur, ne serait pas déterminante en soi si elle ne se traduisait pas dans un contrat avec l’EME, qui est un élément structurel (et, dans cette même mesure, objectif) de l’émission de monnaie électronique.

69.

Ce contrat doit constater la volonté des deux parties, en ce sens que l’utilisateur et l’EME doivent expressément convenir que l’EME émet de la monnaie électronique à concurrence de la valeur monétaire des fonds reçus de l’utilisateur. Si tel n’était pas le cas, nous serions en présence d’un transfert de fonds vers un compte de paiement pour que le PSP ou l’EME ( 40 ) lui-même effectue des services de paiement en faveur de l’utilisateur.

70.

Deuxièmement, les circonstances rapportées par la juridiction de renvoi ne répondent pas davantage à l’exigence de prépaiement, qui est une autre caractéristique de la monnaie électronique. À compter du prépaiement, l’EME bénéficie du contrôle des fonds que l’utilisateur lui a remis pour effectuer des paiements ultérieurs une fois ceux-ci convertis en monnaie électronique.

71.

Lors de l’émission de monnaie électronique, le contrôle des fonds incombe à l’EME ( 41 ) et non à l’utilisateur qui utilise la valeur monétaire comme instrument de paiement. L’EME contrôle, jusqu’au terme du contrat, les fonds reçus de l’utilisateur ( 42 ) sous la forme d’une valeur monétaire stockée électroniquement. La monnaie électronique est un actif supplémentaire que l’EME crée sur la base de ces fonds.

72.

En revanche, dans les services de paiement fournis sur la base d’un compte de paiement, c’est l’utilisateur, et non le PSP, qui contrôle à tout moment les fonds transférés sur ce compte.

73.

Dans la présente affaire, et sous réserve de l’appréciation de la juridiction de renvoi, il semble que les fonds des comptes de paiement étaient non pas sous le contrôle d’ABC Projektai, mais des titulaires de ces comptes, qui pouvaient à tout moment lui adresser des ordres de paiement en vue de leur exécution.

74.

Troisièmement, la monnaie électronique étant un actif supplémentaire contrôlé par l’EME, cet établissement doit disposer d’une comptabilité spécifique permettant d’appliquer la méthode particulière de calcul de ses fonds propres, prévue à l’article 5, paragraphe 3, de la directive 2009/110.

75.

Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si ABC Projektai disposait de cette comptabilité spécifique pour la monnaie électronique et pour le calcul des exigences de fonds propres, ce qui ne saurait être déduit des informations fournies à la Cour.

76.

Quatrièmement, dans le cas des comptes de paiement, le titulaire détient le contrôle des fonds, comme je viens de le souligner, et peut les retirer quand il le souhaite. Dans le cas de la monnaie électronique, il est également possible que le payeur demande à l’EME le « remboursement » de la monnaie électronique qu’il n’a pas utilisée pour effectuer des paiements à des tiers. La reconversion de la monnaie électronique à sa valeur nominale et le versement subséquent des fonds au détenteur de la monnaie électronique dépendront cependant des conditions fixées dans le contrat entre l’utilisateur et l’EME, qui peut prévoir, par exemple, que le client paie des frais en cas de remboursement anticipé ( 43 ).

77.

C’est ce que prévoit l’article 11, paragraphes 3 et 4, de la directive 2009/110, lorsqu’il énonce que :

78.

À nouveau, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer s’il y a eu un contrat entre l’utilisateur et l’EME stipulant ces conditions de remboursement clairement et de façon bien visible, en tant que condition préalable à l’émission de la monnaie électronique.

79.

Cinquièmement, la monnaie électronique est stockée sous forme électronique, y compris magnétique, et ne peut être utilisée qu’auprès d’utilisateurs qui l’acceptent volontairement ( 45 ) et disposent des instruments nécessaires à son utilisation. À l’inverse, les ordres de paiement exécutés à partir d’un compte de paiement doivent être acceptés par les PSP de tous les opérateurs économiques.

80.

Il ne ressort pas des éléments du dossier qu’ABC Projektai disposait de monnaie stockée sous forme électronique, y compris magnétique, utilisable avec un réseau de clients qui l’accepteraient volontairement. Tout semble au contraire indiquer qu’il s’agissait de fonds déposés sur des comptes de paiement et utilisables uniquement pour exécuter les ordres de paiement des utilisateurs.

81.

En définitive, sous réserve des vérifications de la juridiction de renvoi, l’activité litigieuse relève du champ d’application de la directive 2015/2366 et ne saurait être qualifiée d’« émission de monnaie électronique » au sens de la directive 2009/110.

82.

Eu égard à ce qui précède, je propose de répondre au Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Cour administrative suprême de Lituanie) de la manière suivante :

L’article 2, point 2, de la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE, et l’article 4, points 3 et 5, de la directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2015, concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE,

doivent être interprétés en ce sens que :

l’activité d’un établissement de paiement consistant à accepter des fonds d’un utilisateur sans avoir conclu de contrat pour émettre de la monnaie électronique à charge de ces fonds relève non pas de la directive 2009/110, mais de la directive 2015/2366.

Tel est également le cas lorsque, en l’absence d’un tel contrat, l’établissement de paiement accepte des fonds de l’utilisateur sans qu’un ordre de paiement spécifique ait été émis pour les transférer le même jour ouvrable ou le jour ouvrable suivant et que les fonds restent, au-delà du délai fixé par la législation pour la prestation du service de paiement, sur le compte de l’établissement de paiement à partir duquel les opérations de paiement sont exécutées.