Conclusions de l'avocat général Mme J. Kokott, présentées le 23 avril 2020.#Service européen pour l'action extérieure (SEAE) contre Chantal Hebberecht.#Pourvoi – Fonction publique – Fonctionnaires – Service européen pour l’action extérieure (SEAE) – Politique de rotation des fonctionnaires – Poste de chef de la délégation de l’Union européenne en Éthiopie – Décision refusant de prolonger l’affectation à ce poste – Intérêt du service – Principe d’égalité de traitement – Discrimination positive en faveur du sexe sous-représenté – Article 1er quinquies du statut des fonctionnaires de l’Union européenne.#Affaire C-93/19 P.

1.

Lorsqu’il statue sur la demande d’une fonctionnaire de l’Union européenne de prolonger son affectation, donc d’être maintenue à un certain poste, l’employeur de cette dernière peut-il écarter d’emblée des considérations relatives au genre ?

2.

Cette question se pose dans un litige opposant le Service européen pour l’action extérieure (SEAE) et l’une de ses fonctionnaires, qui demande la prolongation de son affectation à un poste de management, à savoir le poste de chef de la délégation de l’Union européenne en Éthiopie. Le SEAE a refusé cette demande, estimant que seul l’intérêt du service était à prendre en considération et que le genre ne pouvait pas jouer de rôle dans cette décision.

3.

Dans son arrêt du 27 novembre 2018, Hebberecht/SEAE (T‑315/17, EU:T:2018:842) (ci‑après l’« arrêt attaqué »), le Tribunal de l’Union européenne a, au contraire, considéré que l’égalité des genres était un élément essentiel à prendre en considération dans toutes les décisions prises sur le fondement du statut. Pour ce motif, il a annulé la décision attaquée.

4.

À une époque où le concept de « gender mainstreaming » ( 2 ) est sur toutes les lèvres, la Cour est ainsi appelée, pour la première fois, à statuer sur l’importance juridique que revêt l’égalité des genres pour les décisions de l’Union en matière de personnel et les conséquences qui doivent, le cas échéant, en être tirées.

5.

En effet, selon le SEAE, une obligation de prendre en considération les aspects relatifs au genre aboutirait, en l’espèce, à l’obliger à prolonger l’affectation de la fonctionnaire concernée. Or, une base juridique directement applicable ferait défaut pour une telle « discrimination positive ». En tout état de cause, le SEAE considère que le Tribunal n’aurait pas dû annuler la décision au seul motif que le SEAE n’a pas pris en considération les aspects relatifs au genre.

6.

Le statut des fonctionnaires de l’Union européenne a été établi par le règlement (CEE, Euratom, CECA) no 259/68 du Conseil, du 29 février 1968, fixant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés, et instituant des mesures particulières temporairement applicables aux fonctionnaires de la Commission ( 3 ).

7.

Le considérant 7 du règlement (CE, Euratom) no 723/2004 du Conseil, du 22 mars 2004, modifiant le statut des fonctionnaires des Communautés européennes ainsi que le régime applicable aux autres agents de ces Communautés ( 4 ), est rédigé comme suit :

« Il importe de veiller à l’application du principe de non‑discrimination consacré par le traité CE et de poursuivre ainsi le développement d’une politique du personnel garantissant l’égalité des chances pour tous, sans considération de sexe, de capacité physique, d’âge, d’identité raciale ou ethnique, d’orientation sexuelle ou de situation matrimoniale. »

8.

Conformément à l’article 1er ter du statut des fonctionnaires de l’Union européenne tel que modifié par le règlement (UE, Euratom) no 1023/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2013, modifiant le statut des fonctionnaires de l’Union européenne et le régime applicable aux autres agents de l’Union européenne ( 5 ) (ci‑après le « statut »), le statut est applicable aux fonctionnaires du SEAE.

9.

L’article 1er quinquies du statut dispose :

« 1.   Dans l’application du présent statut est interdite toute discrimination, telle qu’une discrimination fondée sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

[…]

2.   Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, ce qui constitue un élément essentiel à prendre en considération dans la mise en œuvre de tous les aspects du présent statut, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas les institutions de l’Union européenne de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.

3.   Les autorités investies du pouvoir de nomination des institutions définissent, d’un commun accord, après avis du comité du statut, les mesures et les actions destinées à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes dans les domaines couverts par le présent statut, et prennent les dispositions appropriées, notamment en vue de remédier aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes dans les domaines couverts par le statut.

[…]

6.   Dans le respect du principe de non‑discrimination et du principe de proportionnalité, toute limitation de ces principes doit être objectivement et raisonnablement justifiée et doit répondre à des objectifs légitimes d’intérêt général dans le cadre de la politique du personnel. […] »

10.

Aux fins du présent pourvoi, le contexte du litige et la procédure devant le Tribunal peuvent être résumés comme suit.

11.

La partie défenderesse sur pourvoi est fonctionnaire du SEAE. Le 1er septembre 2013, elle a été nommée cheffe de la délégation de l’Union européenne en Éthiopie, pour une durée de quatre ans.

12.

Elle a, le 15 avril 2016, demandé une prolongation de son affectation d’un an, jusqu’au 1er septembre 2018. Elle a motivé sa demande par le souhait de valoriser son expérience en Éthiopie pour une cinquième année avant de prendre sa retraite le 1er septembre 2018.

13.

Par décision du 30 juin 2016 (ci‑après la « décision litigieuse »), l’autorité investie du pouvoir de nomination du SEAE a rejeté la demande en indiquant que « dans l’intérêt d’assurer une rotation régulière des chefs de délégation, une politique claire de mobilité après un maximum de quatre ans dans le poste a généralement été mise en œuvre ».

14.

La partie défenderesse sur pourvoi a d’abord introduit une réclamation sur le fondement de l’article 90, paragraphe 2, du statut et, après le rejet de celle‑ci, a déposé un recours devant le Tribunal.

15.

À l’appui de son recours, elle a fait valoir, notamment, qu’une prolongation de son affectation était dans l’intérêt du service et que son départ créerait une discontinuité du service au niveau du management assuré par le SEAE. En outre, sa prolongation au poste de cheffe de délégation, en tant que femme de grade AD 14, aurait constitué une mesure de discrimination positive exemplaire.

16.

Tant dans le cadre de la procédure de réclamation que devant le Tribunal, le SEAE a, en revanche, défendu la position selon laquelle une prolongation n’était pas dans l’intérêt du service. Par ailleurs, en l’absence d’obligation en ce sens, il ne saurait être tenu compte du fait qu’une femme soit l’auteur de la demande pour examiner la prolongation sollicitée, celle‑ci devant être motivée uniquement par l’intérêt du service.

17.

Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait droit au recours de la requérante en première instance et partie défenderesse sur pourvoi, dans la mesure où elle concluait à l’annulation de la décision litigieuse.

18.

Selon le Tribunal, si la partie défenderesse sur pourvoi n’a pas démontré que l’appréciation par le SEAE de l’intérêt du service était manifestement erronée ( 6 ), et que le SEAE pouvait de surcroît, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, estimer que la continuité du service pouvait également être assurée par le maintien du chef de délégation adjoint ( 7 ), le SEAE a néanmoins méconnu l’article 1er quinquies, paragraphes 2 et 3, du statut en ne prenant pas en compte l’égalité des genres pour statuer sur la demande de prolongation, bien que le législateur considère ce principe comme une dimension essentielle du statut ( 8 ). À cet égard, le Tribunal a indiqué que tant dans le cadre de la procédure écrite qu’à l’occasion de l’audience de plaidoiries devant le Tribunal, le SEAE a souligné qu’il n’y avait pas de lien entre la politique d’égalité des chances et la politique de mobilité et que les demandes de prolongation étaient traitées indépendamment de la question de savoir si le demandeur était un homme ou une femme ( 9 ).

19.

Puisque le dispositif de la décision litigieuse aurait pu être différent si l’égalité des genres n’avait pas été exclue d’emblée, par principe, de l’appréciation effectuée par le SEAE, le Tribunal a annulé la décision attaquée ( 10 ).

20.

Par son pourvoi du 6 février 2019, parvenu à la Cour le 8 février 2019, le SEAE conclut à ce qu’il plaise à la Cour :

21.

La partie défenderesse sur pourvoi n’a pas participé à la procédure.

22.

Il est indifférent que la partie défenderesse sur pourvoi n’ait pas participé à la procédure. En effet, seule fait l’objet de la procédure de pourvoi la question de savoir si les erreurs de droit alléguées justifient l’annulation de l’arrêt attaqué. Cette question appelle une réponse objective, indépendamment des conclusions de la partie adverse.

23.

Par son moyen unique, le SEAE soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en fondant son arrêt sur une violation de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut.

24.

Selon le SEAE, le Tribunal, aux points 93 et 94 de l’arrêt attaqué, « semble considérer » que l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut contient un principe directement applicable de promotion des femmes, lequel obligerait cette institution à prendre une décision en faveur de la requérante. Cela constituerait une erreur de droit puisque l’autorité investie du pouvoir de nomination ne serait obligée d’adopter certaines mesures de « discrimination positive » que si elle a pris les dispositions appropriées relatives à ces mesures au sens de l’article 1er quinquies, paragraphe 3, du statut.

25.

La formulation du pourvoi montre déjà que celui‑ci repose sur une certaine interprétation de l’arrêt par le SEAE. Pour cette raison, il est nécessaire d’examiner le libellé exact des passages décisifs de l’arrêt attaqué.

26.

Aux points 93 et 94 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que « dans l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut, le législateur statutaire ne se contente pas d’annoncer l’adoption de mesures par les institutions. Il déclare, aussi, sans que cette déclaration soit assortie d’un quelconque délai ou d’une quelconque condition et sans qu’elle soit subordonnée à l’adoption de certaines mesures, que l’égalité des genres constitue une dimension “essentielle” à prendre en compte dans “tous” les aspects mettant en œuvre le statut. Il s’ensuit que, en écartant l’égalité des genres des considérations ayant entouré l’adoption de la décision portant sur la demande de prolongation introduite par la requérante, alors que cette dimension présente un caractère essentiel aux yeux du législateur statutaire, le SEAE a méconnu les dispositions statutaires citées par la requérante. »

27.

Le Tribunal a jugé que la décision attaquée devait être annulée en raison de cette erreur de droit, car le dispositif de la décision attaquée « aurait pu être différent si l’égalité des genres n’avait pas été exclue d’emblée, par principe, de l’appréciation effectuée par le SEAE, alors que les décisions portant sur l’organisation de ses services doivent s’inscrire dans le cadre légal établi par le statut. ( 11 ) ».

28.

Par conséquent, au premier abord, le pourvoi du SEAE repose sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué. En effet, il ressort uniquement des passages attaqués que le Tribunal a constaté une violation de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut en ce que le SEAE, en prenant sa décision, a écarté d’emblée les considérations relatives au genre. Aux yeux du Tribunal, cela justifie en soi l’annulation de la décision attaquée.

29.

Contrairement à ce que pense le SEAE, le Tribunal n’a pas constaté que le SEAE aurait été tenu de prendre sa décision nécessairement en faveur de la partie défenderesse sur pourvoi.

30.

Il convient néanmoins d’examiner en premier lieu si le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant qu’il résulte de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut, que l’autorité investie du pouvoir de nomination doit, dans tous les cas, prendre en considération les aspects relatifs au genre en statuant sur une demande de prolongement d’affectation d’une fonctionnaire (voir sous A).

31.

En second lieu, il convient alors de vérifier si le Tribunal a commis une erreur de droit en retenant que la décision du SEAE aurait pu être différente si ces aspects avaient été pris en considération et, par conséquent, devait être annulée. À cet égard, nous nous pencherons également sur la question de savoir si le Tribunal, ce faisant, a jugé de manière implicite que le SEAE était tenu d’accorder une prolongation de l’affectation de la partie défenderesse sur pourvoi en tant que mesure de « discrimination positive » (voir sous B).

32.

Selon le SEAE, il ne saurait découler de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, première partie de phrase, du statut, en vertu duquel une « pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle […] constitue un élément essentiel à prendre en considération dans la mise en œuvre de tous les aspects du présent statut », aucune obligation générale pour les autorités investies du pouvoir de nomination de prendre en considération ces facteurs dans le cadre de toutes les décisions à prendre. Au contraire, la première partie de phrase de cette disposition devrait impérativement être lue avec la seconde partie, selon laquelle les autorités investies du pouvoir de nomination peuvent prévoir des avantages spécifiques pour le sexe désavantagé. En d’autres termes, la première partie de cette disposition n’aurait pas de signification autonome mais se rapporterait exclusivement à l’habilitation pour prendre des mesures de « discrimination positive ».

33.

Selon le Tribunal, l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut contient deux règles qui doivent être considérées comme distinctes l’une de l’autre. À cet égard, il a constaté, au point 84 de l’arrêt attaqué, qu’il résultait de cette disposition, d’une part, que l’égalité des sexes est un élément essentiel pour la mise en œuvre du statut, qui doit intervenir dans « tous » les aspects liés à cette mise en œuvre et, d’autre part, qu’elle habilite les institutions à adopter des mesures visant à compenser la sous-représentation des femmes dans certaines fonctions.

34.

Un retour sur la genèse de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut montre que l’habilitation pour adopter de telles mesures existe déjà depuis que le règlement (CE, CECA, Euratom) no 781/98 du Conseil du 7 avril 1998 ( 12 ) a modifié le statut, alors que l’ajout en vertu duquel l’égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle est « à prendre en considération dans la mise en œuvre de tous les aspects du présent statut » n’a été introduit que par le règlement no 723/2004. Il y a lieu d’en conclure que cette insertion a bien une signification autonome.

35.

À cet égard, il résulte du considérant 7 de ce dernier règlement que l’objectif de la modification était d’appliquer le principe de non‑discrimination consacré par le droit primaire et de garantir ainsi, notamment, l’égalité des chances pour tous, sans considération de sexe.

36.

L’égalité et la promotion de l’égalité entre les femmes et les hommes sont des objectifs centraux de l’Union qui ont un impact fondamental sur toutes les politiques et activités de l’Union. Leur inscription dans des dispositions de nature transversale, telles que l’article 2 TUE, l’article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, TUE et l’article 8 TFUE, le démontre.

37.

À cet égard, l’interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe n’est qu’un aspect de la politique d’égalité de l’Union. En ce qui concerne le domaine du travail et de l’emploi, le traité CEE contenait déjà, à l’article 119, une telle interdiction de discrimination adressée aux États membres en ce qui concerne la rémunération, interdiction aujourd’hui inscrite à l’article 157 TFUE. Le traité d’Amsterdam a ajouté un quatrième paragraphe à l’article 157 TFUE, qui habilite en outre les États membres à adopter des mesures de « discrimination positive ».

38.

Outre l’interdiction pure et simple de discriminer, d’une part, et l’habilitation pour prévoir certains avantages, d’autre part, une garantie globale de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement des femmes et des hommes requiert également l’intégration de considérations relatives au sexe dans tous les concepts et les mesures de l’Union ( 13 ). Une telle exigence fait écho à la nature transversale de l’égalité des sexes en tant que tâche de l’Union.

39.

Les dispositions de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la « Charte ») qui, conformément à l’article 51, paragraphe 1, de la Charte, s’adressent aux institutions, organes et organismes de l’Union, montrent également qu’une garantie globale de l’égalité des sexes inclut aussi cette exigence.

40.

Outre l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe, édictée à l’article 21 de la Charte, celle‑ci prévoit à l’article 23, second alinéa, une habilitation pour adopter des mesures de « discrimination positive ». Par ailleurs, l’article 23, premier alinéa, dispose que l’égalité entre les femmes et les hommes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d’emploi, de travail et de rémunération ( 14 ). Il ressort des explications relatives à la Charte que cette disposition a été fondée sur l’article 8 TFUE en vertu duquel l’Union, pour toutes ses actions, cherche à éliminer les inégalités et à promouvoir l’égalité entre les hommes et les femmes.

41.

Certaines décisions de l’Union, certes, ne requièrent pas l’examen de ces objectifs, car les institutions de l’Union ne sont pas tenues de prendre en considération, dans leurs décisions, les aspects qui leur semblent manifestement hors de propos, dépourvus de signification ou clairement secondaires pour la décision ( 15 ). Toutefois, l’on ne saurait admettre que des considérations relatives au genre ne revêtent aucune importance dans le cadre de décisions en matière de personnel, puisque c’est précisément dans le domaine du travail et de l’emploi que l’égalité des sexes joue un rôle central.

42.

Par conséquent, l’article 1er quinquies du statut ne fait que codifier ce qui résulte concrètement des articles 21 et 23 de la Charte pour la pratique décisionnelle des autorités investies du pouvoir de nomination : l’article 1er quinquies, paragraphe 1, du statut édicte d’abord l’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe. Ensuite, la première partie du paragraphe 2 énonce l’obligation de prendre en considération tous les aspects relatifs à l’égalité dans la mise en œuvre de tous les aspects du statut et, enfin, la seconde partie du paragraphe 2 habilite à accorder des avantages spécifiques au sexe sous‑représenté.

43.

De surcroît, ainsi que le Tribunal l’a constaté à juste titre au point 93 de l’arrêt attaqué, l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut ne soumet l’obligation de prendre en considération l’égalité des sexes à aucun délai ni aucune condition. En outre, eu égard à la formulation large de cette disposition, l’on ne saurait admettre que certaines décisions en matière de gestion du personnel, comme celles concernant la prolongation d’une affectation, en seraient exclues.

44.

Cela est conforme au caractère que revêt l’article 23, premier alinéa, de la Charte en tant que droit subjectif. « Assurer » l’égalité entre les femmes et les hommes dans tous les domaines n’exige en effet, à la différence de l’adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques mentionnée à l’article 23, second alinéa, de la Charte, aucune autre mesure d’exécution. Pour cette raison, elle n’est pas à considérer comme un simple principe au sens de l’article 52, paragraphe 5, de la Charte, qui requiert une mise en œuvre. À cet égard, il y a lieu de relever que la Cour a reconnu très tôt à l’égalité entre les femmes et les hommes le caractère d’un droit fondamental (susceptible d’être invoqué) ( 16 ).

45.

La position du SEAE, selon laquelle l’autorité investie du pouvoir de nomination n’est pas tenue de prendre en considération les aspects relatifs au genre lorsqu’elle prend une décision individuelle telle que celle qui fait l’objet du présent litige ( 17 ), est indéfendable à la lumière des observations qui précèdent et du libellé clair de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut.

46.

Cependant, le pourvoi du SEAE ne s’arrête pas là. En effet, selon lui, le Tribunal ne se serait, en réalité, pas contenté de constater que les autorités investies du pouvoir de nomination devaient prendre en considération les aspects relatifs au genre lorsqu’elles prennent une décision concernant la prolongation de l’affectation d’un fonctionnaire, mais aurait aussi jugé de manière implicite que le SEAE était tenu, en vertu de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut, de prolonger la défenderesse sur pourvoi dans son poste en tant que mesure de « discrimination positive ». En tout état de cause, le non‑respect de l’obligation de prendre en considération les aspects relatifs au genre ne saurait entraîner l’annulation de la décision litigieuse, car l’intérêt du service pour la rotation prévaut. Le Tribunal n’aurait, du reste, pas critiqué l’appréciation qu’a faite le SEAE de l’intérêt du service.

47.

Dans ce contexte, il convient d’abord de rappeler qu’il ressort des points 93 et 94 de l’arrêt attaqué ( 18 ) que la méconnaissance de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut résulte uniquement, selon le Tribunal, de l’omission complète de considérations relatives au genre lors de la prise de décision. Nulle part le Tribunal n’a jugé que la méconnaissance de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut résultait de ce que le SEAE n’aurait pas pris une mesure déterminée en faveur de la défenderesse sur pourvoi.

48.

Néanmoins, le SEAE semble tirer d’autres conclusions du point 97 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal y a constaté que la décision aurait pu être différente si l’égalité des genres n’avait pas été exclue d’emblée, par principe, de l’appréciation effectuée par le SEAE ( 19 ). Le SEAE interprète ce point en ce sens que le Tribunal y aurait constaté que la décision aurait dû être différente si ces aspects avaient été pris en considération. Par conséquent, au bout du compte, le Tribunal l’obligerait quand même à prendre une mesure déterminée, à savoir la prolongation de l’affectation de la défenderesse sur pourvoi, sans qu’une telle obligation découle de l’article 1er quinquies, paragraphe 2, du statut.

49.

Dans ce contexte, le SEAE présente également de manière détaillée, dans le cadre de la procédure de pourvoi, les motifs pour lesquels la décision dans la présente affaire n’aurait pas été différente même si les aspects relatifs au genre avaient été pris en considération. Selon le SEAE, cela montre qu’au point 97 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a supposé à tort que la décision aurait pu être différente et, sur la base de cette erreur de droit, il a annulé à tort la décision litigieuse.

50.

Cette argumentation méconnaît toutefois la nature et le fonctionnement du contrôle de légalité par les tribunaux de l’Union des décisions discrétionnaires de l’administration.

51.

Un pouvoir discrétionnaire est notamment laissé à l’administration dans des cas comme en l’espèce, dans lesquels la décision requiert une évaluation et une mise en balance de divers intérêts ( 20 ). Pour autant que l’administration jouisse d’un tel pouvoir discrétionnaire dans le cadre de ses décisions, les tribunaux de l’Union examinent seulement, comme le Tribunal l’a constaté à juste titre au point 28 de l’arrêt attaqué, si l’administration, dans l’exercice de ce pouvoir, n’a pas commis d’erreur manifeste ou n’a pas manifestement dépassé les limites de son pouvoir d’appréciation ( 21 ). En particulier, les tribunaux de l’Union contrôlent si l’administration a examiné, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce ( 22 ).

52.

La séparation des pouvoirs et le principe de l’équilibre institutionnel, qui interdisent au Tribunal de prendre une décision à la place des autorités administratives, sont les raisons du contrôle limité exercé sur une telle décision ( 23 ).

53.

Si le Tribunal, à l’occasion de son contrôle, parvient à la conclusion que l’administration a commis une erreur, cette erreur ne peut toutefois, en principe, conduire à l’annulation de la décision administrative que si elle a pu influencer le contenu de cette décision, comme le Tribunal l’a rappelé à juste titre au point 96 de l’arrêt attaqué ( 24 ).

54.

La question de savoir si une erreur a pu influencer le contenu d’une décision est une question de droit. La nature de l’erreur et le point de savoir s’il s’agit d’une décision discrétionnaire ou liée sont déterminantes dans l’examen de cette question.

55.

La logique exclut, par exemple, que certaines erreurs de forme et de procédure aient un effet sur le contenu de la décision, donc lorsque la décision, avec ou sans l’erreur, est prise exactement sur le même fondement ( 25 ).

56.

De même, dans le cas d’une décision liée, il est en principe exclu que des considérations supplémentaires conduisent à un résultat différent, puisque l’administration est, en tout état de cause, tenue de prendre une décision déterminée si les conditions sont remplies ( 26 ).

57.

En revanche, dans le cas d’une décision discrétionnaire, dans le cadre de laquelle l’administration doit évaluer divers aspects et les mettre en balance, il ne peut généralement pas être exclu que la décision aurait été différente si un aspect pertinent aux fins de la décision, aspect exclu d’emblée par l’administration, avait été pris en considération ( 27 ). En effet, si le Tribunal l’excluait, il prendrait finalement la décision à la place de l’administration, ce qui est toutefois exclu en vertu de la jurisprudence ( 28 ).

58.

Contrairement à ce que suppose le SEAE, il n’en découle pas que la décision de l’administration, dans le cadre de la nouvelle décision à prendre, doit nécessairement être différente ( 29 ). En effet, la décision au fond incombe exclusivement à l’administration. En l’espèce, en prenant sa décision discrétionnaire, le SEAE était simplement tenu de prendre en considération, outre l’intérêt du service dont le Tribunal estime par ailleurs que le SEAE a fait une appréciation exempte d’erreur manifeste ( 30 ), les aspects concernés relatifs au genre.

59.

Il est ainsi possible, selon les circonstances, que la nouvelle décision relative à la demande de la défenderesse sur pourvoi soit identique en son résultat. Toutefois, aux fins de l’annulation de la décision, il suffit que, en raison du type de décision ou de la nature de l’erreur, il ne puisse pas être exclu que l’erreur a influencé le contenu de la décision ( 31 ).

60.

En outre, une décision identique peut tout aussi bien être adoptée dans les cas dans lesquels la décision attaquée est annulée pour violation d’une exigence formelle essentielle. Cela ne fait que confirmer que les destinataires des décisions administratives ont droit, dans certaines limites, à un acte administratif qui est légal en tant que tel – et notamment à une décision exempte d’erreur manifeste.

61.

Il résulte des considérations qui précèdent que le Tribunal, dans une situation telle qu’en l’espèce, dans laquelle l’autorité investie du pouvoir de nomination du SEAE aurait dû évaluer divers aspects et les mettre en balance, ne pouvait que constater que la décision aurait pu être différente si tous les aspects pertinents avaient été pris en considération. Conformément aux considérations développées ci‑dessus, les aspects relatifs au genre en font également partie ( 32 ).

62.

Si le Tribunal, au contraire, avait constaté que la décision n’aurait pas pu être différente, il se serait alors inévitablement mis à la place de l’autorité investie du pouvoir de nomination du SEAE. En effet, afin de parvenir à cette conclusion, le Tribunal aurait dû évaluer lui‑même les aspects relatifs au genre et les mettre en balance avec l’intérêt du service. Or, le Tribunal n’est pas compétent pour procéder à cette évaluation à la place de l’administration ( 33 ).

63.

Il résulte de tout ce qui précède que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en concluant du fait que le SEAE n’a pas pris en considération, dans sa décision discrétionnaire, un aspect pertinent, que la décision aurait pu être différente si cet aspect avait été pris en considération. Par conséquent, c’est à bon droit qu’il a annulé la décision attaquée.

64.

En conclusion, nous suggérons donc à la Cour de statuer comme suit :