ECLI:EU:T:2018:821

Texte intégral

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)

22 novembre 2018 (*)

« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale FEMIVIA – Marque de l’Union européenne verbale antérieure FEMIBION INTIMA – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 »

Dans l’affaire T‑59/18,

Endoceutics, Inc., établie à Québec (Canada), représentée par M^e M. Wahlin, avocat,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M^me A. Lukošiūtė, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été

Merck KGaA, établie à Darmstadt (Allemagne),

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 27 novembre 2017 (affaire R 280/2017‑2), relative à une procédure d’opposition entre Merck et Endoceutics,

LE TRIBUNAL (cinquième chambre),

composé de M. D. Gratsias, président, M^me I. Labucka (rapporteur) et M. I. Ulloa Rubio, juges,

greffier : M. E. Coulon,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 5 février 2018,

vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 14 mai 2018,

vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

1 Le 6 août 2014, la requérante, Endoceutics, Inc., a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n^o 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FEMIVIA.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques pour prévention et traitement du cancer du sein et de l’utérus, de la maladie d’Alzheimer, de troubles médicaux liés à la ménopause, de la perte osseuse, de la perte musculaire, du diabète de type 2, de l’accumulation de graisse, de l’ostéoporose, de bouffées de chaleur, de l’atrophie cutanée, de la perte de mémoire et de la perte de connaissance ».

4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n^o 176/2014, du 19 septembre 2014.

5 Le 19 décembre 2014, Merck KGaA a formé opposition au titre de l’article 41 du règlement n^o 207/2009 (devenu article 46, paragraphe 1, du règlement 2017/1001) à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était fondée, notamment, sur la marque de l’Union européenne verbale FEMIBION INTIMA, enregistrée le 20 mai 2011 sous le numéro 9349 051, désignant notamment les « produits pharmaceutiques » relevant de la classe 5.

7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].

8 Le 9 décembre 2016, la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son ensemble.

9 Le 7 février 2017, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO au titre des articles 58 à 64 du règlement n^o 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001) contre la décision de la division d’opposition.

10 Par décision du 27 novembre 2017 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Elle a considéré, en substance, qu’il existait un risque de confusion s’agissant de la marque demandée et de la marque de l’Union européenne verbale FEMIBION INTIMA dans l’esprit de la partie hispanophone du public pertinent. En particulier, la chambre de recours a estimé que les produits couverts par les marques en conflit étaient identiques, et que les signes en cause présentaient un degré de similitude moyen sur les plans visuel et phonétique ainsi qu’une certaine similitude sur le plan conceptuel. En ce qui concerne, tout particulièrement, le préfixe « fem », commun aux signes en cause, elle a estimé qu’il serait compris par le public hispanophone comme une abréviation du mot espagnol « femenino », qui décrirait la destination des produits en cause et aurait un caractère distinctif faible pour ces derniers. Toutefois, selon la chambre de recours, malgré son caractère distinctif faible, le préfixe « fem » ne devrait pas être négligé. S’agissant de l’élément « intima », la chambre de recours a considéré que son caractère distinctif pour les produits couverts par la marque antérieure était faible, voire inexistant.

Conclusions des parties

11 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner l’EUIPO aux dépens qu’elle a exposés dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO et devant le Tribunal.

12 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

13 À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.

14 La requérante estime qu’il n’existe pas de risque de confusion en l’espèce et reproche à la chambre de recours de n’avoir pas procédé à une appréciation globale des signes en cause. En substance, elle soutient que les signes en cause ne sont pas similaires, que l’élément commun aux signes en cause, à savoir la suite de lettres « femi », possède un caractère distinctif faible et n’est pas suffisant pour conclure à la similitude des signes, que la chambre de recours n’a pas pris suffisamment en compte le degré d’attention élevé du public pertinent et que la marque antérieure dans son ensemble a un caractère distinctif faible.

15 L’EUIPO conteste les affirmations de la requérante.

16 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.

17 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

18 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].

19 Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits et des services en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée].

20 C’est à la lumière des principes susmentionnés qu’il convient d’examiner le présent recours.

Sur le public pertinent

21 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].

22 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 17 de la décision attaquée, que le public pertinent pour les produits en cause était celui de l’Union. Cependant, en invoquant la jurisprudence citée au point 19 ci‑dessus, pour des raisons d’économie de procédure, elle s’est concentrée sur le public hispanophone de l’Union à l’instar de la division d’opposition.

23 Quant à la composition dudit public et son niveau d’attention, la chambre de recours a entériné, au point 18 de la décision attaquée, la position de la division d’opposition selon laquelle, d’une part, il sera composé à la fois du consommateur moyen et des professionnels de la médecine et de la pharmacie et, d’autre part, ce public manifestera un degré d’attention élevé.

24 Les considérations exposées aux points 22 et 23 ci-dessus, non contestées par la requérante, sont correctes et doivent être approuvées. La requérante reproche toutefois à la chambre de recours de n’avoir pas pris en compte le degré élevé d’attention du public pertinent. Ce grief sera examiné dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion.

Sur la comparaison des produits

25 S’agissant de la comparaison des produits en cause, à l’instar de la division d’opposition, la chambre de recours, au point 19 de la décision attaquée, a considéré que les « produits pharmaceutiques » couverts par la marque antérieure incluaient l’ensemble des produits couverts par la marque demandée et, de ce fait, devaient être considérés comme identiques.

26 Cette conclusion, au demeurant non contestée par la requérante, est exempte d’erreur et doit être approuvée.

Sur la comparaison des signes

27 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).

28 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).

29 En l’espèce, il convient de comparer deux signes verbaux FEMIVIA et FEMIBION INTIMA.

30 La requérante soutient, en substance, que, dans la mesure où l’élément « femi », commun aux signes en cause, est dépourvu de caractère distinctif, il n’a aucune incidence sur le degré de similitude des signes, qui comportent d’autres éléments, à savoir « bion intima » pour la marque antérieure et « via » pour la marque demandée, lesquels sont, quant à eux, différents sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.

Sur les éléments distinctifs des signes en cause

31 S’agissant, premièrement, du caractère distinctif du préfixe « fem », commun aux signes en cause, la chambre de recours, tout en tenant compte du fait qu’il avait un caractère distinctif faible pour les produits en cause en raison de son caractère descriptif de la destination de ceux‑ci, a considéré, au point 26 de la décision attaquée, en se référant au point 35 de l’arrêt du 16 juillet 2014, Endoceutics/OHMI – Merck (FEMIVIA) (T‑324/13, non publié, EU:T:2014:672), que cette circonstance n’empêchait pas de le prendre en compte aux fins de la comparaison des signes.

32 La requérante, quant à elle, fait valoir que, en raison de son faible caractère distinctif pour les produits pharmaceutiques, l’élément « femi » ne devrait avoir aucune incidence sur le degré de similitude des signes. Elle se réfère aux directives d’examen de l’EUIPO, dont il ressortirait que la seule présence commune d’éléments dépourvus de tout caractère distinctif n’entraîne pas la reconnaissance d’un risque de confusion.

33 À cet égard, il convient de rappeler, d’une part, que le caractère distinctif faible d’un élément d’une marque n’implique pas nécessairement que ce dernier ne soit pas pris en considération par le public pertinent. Ainsi, il ne saurait être exclu que, en raison, notamment, de sa position dans le signe ou de sa dimension, un tel élément occupe une position autonome dans l’impression globale produite par la marque concernée dans la perception du public pertinent. D’autre part, malgré son faible caractère distinctif, un élément d’une marque, qui est descriptif, est susceptible d’attirer l’attention du public pertinent en raison de sa longueur et de sa position au début de celle-ci [voir arrêt du 20 novembre 2017, Stada Arzneimittel/EUIPO – Urgo recherche innovation et développement (Immunostad), T‑403/16, non publié, EU:T:2017:824, point 26 et jurisprudence citée].

34 En l’espèce, il convient de considérer que, certes, l’élément « fem » sera compris par le public espagnol comme se référant au terme « femenino » signifiant « féminin » en espagnol, et, de ce fait, décrit la destination de certains des produits pharmaceutiques couverts par les marques en cause, à savoir ceux destinés à traiter les troubles médicaux typiques liés à la ménopause. Cependant, en application de la jurisprudence rappelée au point 33 ci-dessus, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que, en l’espèce, il devait être pris en compte lors de l’appréciation de la similitude des signes, contrairement aux allégations de la requérante. En effet, l’élément « fem » est susceptible d’attirer l’attention du public pertinent notamment en raison de sa position au début de la marque.

35 Quant aux références de la requérante aux directives d’examen de l’EUIPO, il convient de rappeler qu’elles ne constituent pas des actes juridiques contraignants pour l’interprétation des dispositions du droit de l’Union (arrêt du 19 décembre 2012, Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, point 48). De plus, dans la mesure où les décisions que les chambres de recours de l’EUIPO sont amenées à prendre, en vertu du règlement 2017/1001, relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non pas d’un pouvoir discrétionnaire, la légalité de ces décisions doit être appréciée uniquement sur la base de ce règlement, tel qu’interprété par le juge de l’Union (arrêt du 19 janvier 2012, OHMI/Nike International, C‑53/11 P, EU:C:2012:27, point 57).

36 S’agissant, deuxièmement, de l’élément « intima » compris dans la marque antérieure, la chambre de recours a approuvé, au point 28 de la décision attaquée, la conclusion de la division d’opposition selon laquelle il sera perçu par le public hispanophone comme signifiant « intime, proche ou personnel » et sera compris comme indiquant que les produits en cause sont destinés à un usage extrêmement personnel, intime.

37 Compte tenu de la nature des produits en cause, à savoir des produits pharmaceutiques pouvant être destinés à la prévention et au traitement des troubles médicaux typiques liés à la ménopause, cet élément, selon la chambre de recours, possède un caractère distinctif faible, voire inexistant. Cependant, tout en reconnaissant que les consommateurs concentreront plus probablement leur attention sur l’élément « femibion », elle a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’écarter l’élément « intima » de la comparaison des signes.

38 La requérante, pour sa part, conteste les conclusions de la chambre de recours, en soutenant que l’élément « intima » attirera vraisemblablement l’attention du public pertinent en raison de sa taille, même en supposant que cet élément ait une certaine nature évocatrice.

39 À cet égard, il y a lieu de relever, à l’instar de la division d’opposition et la chambre de recours, que le terme « intima » peut indiquer que les produits couverts par la marque antérieure, en particulier certaines catégories de produits pharmaceutiques, sont destinés à un usage personnel ou intime, et, de ce fait, sera descriptif de la destination de ces produits. Il s’ensuit que son caractère distinctif sera faible pour les produits couverts par la marque antérieure.

40 Force est de constater que la requérante, dans son argumentation relative au degré de caractère distinctif de la marque antérieure, reconnaît également que l’élément « intima » sera vraisemblablement perçu comme une indication de l’usage personnel ou intime des produits concernés ou comme une référence à leur finalité.

41 Toutefois, en application de la jurisprudence citée au point 33 du présent arrêt, il n’y a pas lieu d’écarter l’élément « intima » de la comparaison des signes. En effet, contrairement à la circonstance visée par la jurisprudence citée au point 28 ci‑dessus, la position occupée par l’élément « intima » dans la marque antérieure ne permet pas de qualifier celui-ci de négligeable.

42 Il n’en demeure pas moins que, en raison du faible caractère distinctif de l’élément « intima », c’est l’élément « femibion » qui sera perçu comme l’élément le plus distinctif dans la marque antérieure, ainsi que l’a, en substance, considéré la chambre de recours au point 29 de la décision attaquée.

Sur la comparaison des signes sur les plans visuel, phonétique et conceptuel

43 S’agissant, en premier lieu, de la comparaison des signes sur le plan visuel, la chambre de recours a considéré, au point 30 de la décision attaquée, que, étant donné que l’élément le plus distinctif du signe constituant la marque antérieure, à savoir « femibion », et la marque demandée FEMIVIA comportaient un nombre de lettres comparable dont cinq étaient identiques, les deux signes présentaient un certain degré de similitude, pouvant même être qualifié de moyen. Quant à l’élément « intima », en raison de son caractère distinctif faible, il ne serait pas de nature à attirer l’attention du public.

44 L’argument de la requérante consiste à soutenir que les signes en cause sont globalement différents, en raison de la présence d’autres éléments, à savoir « bion intima » et « via ».

45 À cet égard, il y a lieu de rappeler, tout d’abord, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 28 du présent arrêt, qu’il convient d’opérer la comparaison des signes en les considérant chacun dans son ensemble.

46 Ensuite, s’agissant du préfixe « fem », constituant la partie initiale des signes en cause, il convient de le prendre en compte aux fins de la comparaison des signes ainsi qu’il a été considéré au point 34 ci‑dessus. Ainsi, la marque demandée FEMIVIA et l’élément le plus distinctif du signe constituant la marque antérieure « femibion », qui coïncident en leurs quatre premières lettres, sont similaires à un degré moyen.

47 Enfin, quant à l’élément « intima », en raison de son faible caractère distinctif (voir point 39 ci-dessus), il n’est pas en mesure de neutraliser la similitude existant entre les éléments les plus distinctifs des deux signes.

48 Le degré de similitude existant entre les signes en cause sur le plan visuel doit, par conséquent, être qualifié d’au moins faible.

49 S’agissant, en deuxième lieu, de la comparaison des signes sur le plan phonétique, la chambre de recours a, au point 31 de la décision attaquée, entériné la position de la division d’opposition selon laquelle les trois premières syllabes des signes en cause seront prononcées à l’identique par le public hispanophone. Quant à l’élément « intima », selon la chambre de recours, il n’est pas de nature à neutraliser la coïncidence des trois premières syllabes des éléments les plus distinctifs des signes en cause et il est possible de présumer que cet élément ne sera pas prononcé en raison de son caractère distinctif faible.

50 À cet égard, il convient de relever que le Tribunal a déjà jugé aux points 40 et 41 de l’arrêt du 16 juillet 2014, FEMIVIA (T‑324/13, non publié, EU:T:2014:672), que les éléments « femivia » et « femibion » présentaient, pour le public hispanophone, un degré de similitude élevé, notamment en raison de la prononciation de la lettre « v » comme un « b » en espagnol.

51 Quant à l’élément additionnel « intima » du signe constituant la marque antérieure, il n’est pas de nature à neutraliser la similitude existant entre les signes et, de même, il est possible, ainsi que l’a considéré la chambre de recours, que, en raison de son caractère distinctif faible, établi au point 39 ci-dessus, ainsi que de la tendance naturelle des consommateurs à abréger les signes longs [voir arrêt du 4 mai 2016, Bodegas Williams & Humbert/EUIPO – Central Hisumer (BOTANIC WILLIAMS & HUMBERT LONDON DRY GIN), T‑193/15, non publié, EU:T:2016:266, point 60 et jurisprudence citée], cet élément ne soit pas prononcé.

52 Il en découle, que, pour le public hispanophone de l’Union, les signes en cause sont similaires à un degré moyen sur le plan phonétique.

53 S’agissant, en troisième lieu, de la comparaison conceptuelle des signes en cause, la chambre de recours a considéré, au point 35 de la décision attaquée, qu’ils présentaient une certaine similitude dans la mesure où le préfixe commun « fem » évoquerait pour le public hispanophone le mot espagnol « femenino ». En ce qui concerne l’élément « intima », la chambre de recours a estimé que sa connotation sémantique ne constituerait probablement pas un élément pertinent de différenciation conceptuelle entre les signes en cause en raison de son très faible caractère distinctif.

54 À cet égard, il convient de confirmer la conclusion de la chambre de recours relative à la similitude entre les éléments les plus distinctifs des signes en cause « femivia » et « femibion ».

55 Quant à l’élément « intima », s’il est vrai qu’il est susceptible d’apporter une nuance dans la signification de la marque antérieure, il convient de prendre en compte également son caractère descriptif de la destination d’une partie des produits couverts par cette marque (voir point 39 ci‑dessus) qui lui confère un caractère distinctif faible aux yeux du public hispanophone.

56 Il s’ensuit que les signes en cause, dans leur ensemble, présentent sur le plan conceptuel au moins un degré de similitude faible.

Sur le risque de confusion

57 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, VENADO avec cadre e.a., T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74).

58 En l’espèce, la chambre de recours a considéré, au point 39 de la décision attaquée, que, compte tenu de l’identité des produits en cause, des similitudes constatées entre les marques, notamment sur les plans visuel et phonétique, et de leurs éléments distinctifs, il existait un risque de confusion dans l’esprit du public hispanophone de l’Union, même en prenant en compte le fait que le consommateur sera plus attentif en présence de produits pharmaceutiques.

59 À l’instar de la chambre de recours, il y a lieu de considérer qu’il existe, en l’espèce, un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 dans l’esprit du public hispanophone de l’Union. En effet, ainsi qu’il ressort des considérations ci‑dessus, les produits en cause sont identiques, les signes présentent des similitudes d’un degré au moins faible sur les plans visuel et conceptuel ainsi que d’un degré moyen sur le plan phonétique. Partant et au regard des éléments distinctifs des signes en cause et malgré un degré élevé d’attention du public pertinent, c’est à bon droit que la chambre de recours a pu constater en l’espèce l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit d’au moins une partie du public pertinent.

60 Cette conclusion ne saurait être valablement remise en cause par les arguments de la requérante.

61 Premièrement, la requérante estime que le fait que les produits en cause soient similaires ne permet pas de conclure à l’existence d’un risque de confusion et reproche, à cet égard, à la chambre de recours de n’avoir pas procédé à l’appréciation globale de ce risque.

62 D’une part, il convient de relever que, contrairement aux affirmations de la requérante, les produits en cause ont été considérés, à juste titre, comme étant identiques par la chambre de recours (voir point 26 ci‑dessus) et non pas uniquement similaires.

63 D’autre part, ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, rappelée au point 57 du présent arrêt, en application du principe de l’interdépendance des facteurs à prendre en compte aux fins de l’appréciation du risque de confusion, un faible degré de similitude entre les produits en cause peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. Or, en l’espèce, ainsi qu’il a été constaté (voir point 59 ci-dessus), les produits en cause sont identiques tandis que les signes en cause présentent, pour le public hispanophone de l’Union, un degré de similitude moyen sur le plan phonétique et au moins faible sur les plans visuel et conceptuel. Il s’ensuit que, dans ces conditions, la requérante ne saurait utilement reprocher à la chambre de recours de n’avoir pas procédé à l’appréciation globale du risque de confusion en l’espèce.

64 Deuxièmement, contrairement aux allégations de la requérante, la chambre de recours a bien pris en compte, lors d’appréciation du risque de confusion, le degré d’attention élevé du public pertinent, ainsi qu’il ressort du point 39 de la décision attaquée et du point 58 ci‑dessus.

65 Par ailleurs, c’est à juste titre qu’elle a rappelé, au point 40 de la décision attaquée, que le fait que le public pertinent soit plus attentif à l’identité du producteur ou du fournisseur du produit ou du service qu’il souhaite se procurer ne signifie pas, en revanche, qu’il examinera dans le moindre détail la marque à laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. En effet, même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire [arrêts du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, point 26, et du 16 juillet 2014, FEMIVIA, T‑324/13, non publié, EU:T:2014:672, point 48].

66 Troisièmement, s’agissant du caractère distinctif de la marque antérieure, la requérante soutient que la marque antérieure a un faible caractère distinctif, de sorte que le facteur lié au caractère distinctif ne saurait être pris en considération aux fins de l’appréciation du risque de confusion.

67 À cet égard, la chambre de recours a considéré, au point 38 de la décision attaquée, que la présence des éléments au caractère distinctif faible « fem » et « intima » dans la marque antérieure ne suffisait pas à conclure que la marque antérieure, dans son ensemble, avait un caractère distinctif faible.

68 Contrairement aux affirmations de la requérante, cette conclusion est exempte d’erreur. En effet, la marque antérieure n’est pas constituée, de manière exclusive, d’éléments ayant un faible caractère distinctif pour les produits en cause. Par conséquent, considérée dans son ensemble, son caractère distinctif doit être qualifié de moyen, ainsi que l’a estimé, en substance, la chambre de recours au point 38 de la décision attaquée. C’est donc ce degré de caractère distinctif de la marque antérieure qui, à juste titre, a été pris en compte par la chambre de recours aux fins de l’appréciation du risque de confusion.

69 En tout état de cause, il y a lieu de rappeler que la reconnaissance d’un éventuel caractère faiblement distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenants lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés [voir arrêt du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, point 70 et jurisprudence citée].

70 Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter le moyen unique ainsi que le recours dans son ensemble.

Sur les dépens

71 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé en l’espèce, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (cinquième chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) Endoceutics, Inc. est condamnée aux dépens.

Gratsias

Labucka

Ulloa Rubio

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 22 novembre 2018.

Signatures

* Langue de procédure : l’anglais.

Texte intégral

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