Arrêt du Tribunal (première chambre) du 10 octobre 2017.#Asna, Inc. contre Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle.#Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale ASNA WINGS – Marque Benelux verbale antérieure WINGS – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement no 207/2009 [devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001] – Éléments de preuve présentés pour la première fois devant le Tribunal.#Affaire T-382/16.

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)

10 octobre 2017 (*)

« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale ASNA WINGS – Marque Benelux verbale antérieure WINGS – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] – Usage sérieux de la marque antérieure – Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 [devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001]– Éléments de preuve présentés pour la première fois devant le Tribunal »

Dans l’affaire T‑382/16,

Asna, Inc., établie à San Antonio, Texas (États-Unis), représentée par M^es J.-B. Devaureix et J. Erdozain López, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M^me M. Rajh, en qualité d’agent,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Wings Software BVBA, établie à Heist-Op-den-Berg (Belgique), représentée par M^es C. Dekoninck et J. Bussé, avocats,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 26 avril 2016 (affaire R 436/2015‑5), relative à une procédure d’opposition entre Wings Software et Asna,

LE TRIBUNAL (première chambre),

composé de M^me I. Pelikánová, président, MM. V. Valančius (rapporteur) et U. Öberg, juges,

greffier : M. I. Dragan, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 21 juillet 2016,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 21 novembre 2016,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 30 novembre 2016,

à la suite de l’audience du 18 juillet 2017,

rend le présent

Arrêt

I.      Antécédents du litige

1        Le 30 novembre 2012, la requérante, Asna, Inc., a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p 1)].

2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal ASNA WINGS.

3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

–        classe 9 : « Ordinateurs ; logiciels ; systèmes d’ordinateurs ; systèmes d’exploitation d’ordinateurs ; systèmes de gestion de bases de données ; réseaux d’ordinateurs ; matériel informatique ; périphériques d’ordinateurs ; pièces et parties constitutives de tous les produits précités » ;

–        classe 42 : « Conception, recherche et développement, analyse de marchés, maintenance et mise à jour de logiciels informatiques, systèmes informatiques, à savoir logiciels, systèmes d’exploitation d’ordinateur, systèmes de gestion de bases de données ; conseils en matière d’ordinateurs, logiciels, systèmes informatiques, systèmes d’exploitation informatiques, systèmes de gestion de bases de données, réseaux informatiques, matériel informatique, périphériques d’ordinateurs ; location et crédit-bail d’ordinateurs, logiciels, systèmes informatiques, systèmes d’exploitation informatiques, systèmes de gestion de bases de données, réseaux informatiques, matériel informatique, périphériques d’ordinateurs ». 

4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 14/2013, du 21 janvier 2013.

5        Le 19 avril 2013, l’intervenante, Wings Software BVBA, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.

6        L’opposition était fondée, notamment, sur la marque verbale antérieure WINGS, enregistrée le 10 mars 2005 auprès de l’Office Benelux de la propriété intellectuelle sous le numéro 763625, désignant les produits et les services relevant des classes 9 et 42 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

–        classe 9 : « Supports de données magnétiques ; CD ; CD-ROM ; disquettes ; programmes informatiques enregistrés ; mémoires pour ordinateurs ; manuels enregistrés sur supports de données magnétiques » ;

–        classe 42 : « Programmation en matière de traitement électronique de données ; location de temps d’accès à des ordinateurs et à des enregistrements informatiques ; conception, mise au point, réalisation, implémentation et intégration de logiciels ; conseils et services d’experts en matière de logiciels et de programmation d’ordinateurs ».

7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001).

8        Le 17 janvier 2014, la requérante a présenté une demande au titre de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 (devenu article 47, paragraphes 2 et 3, du règlement 2017/1001), tendant à ce que l’intervenante établisse l’usage sérieux de la marque antérieure.

9        Par décision du 18 décembre 2014, la division d’opposition a fait droit à l’opposition.

10      Le 18 février 2015, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.

11      Par décision du 26 avril 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. En premier lieu, après avoir affirmé que la période au cours de laquelle l’usage sérieux de la marque antérieure devait être démontré s’étendait du 21 janvier 2008 au 20 janvier 2013 (ci-après la « période pertinente »), la chambre de recours a apprécié les preuves de l’usage sérieux de ladite marque produites par l’intervenante et a considéré qu’un tel usage avait été établi au cours de la période pertinente. En second lieu, la chambre de recours a relevé, en substance, que le public pertinent était composé à la fois des consommateurs moyens et de professionnels disposant de connaissances spécifiques dans le domaine informatique, que les produits et les services en cause étaient en partie identiques et en partie similaires, et que les signes en conflit étaient similaires sur les plans visuel et phonétique, en raison de la présence, dans les deux signes, de l’élément verbal « wings », et similaires sur le plan conceptuel. Elle en a déduit l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

II.    Conclusions des parties

12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        annuler la décision attaquée ;

–        condamner l’EUIPO aux dépens.

13      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

–        rejeter le recours ;

–        condamner la requérante aux dépens.

III. En droit

A.      Sur les preuves présentées pour la première fois devant le Tribunal

14      La requérante a joint, dans l’annexe 5 de la requête, une série de documents visant à appuyer sa conclusion selon laquelle l’utilisation de l’élément verbal « wings » serait courante pour désigner des produits qui relèvent de la classe 9 et des services qui relèvent de la classe 42, de sorte que cet élément verbal revêtirait nécessairement un caractère distinctif limité et que, partant, la marque antérieure, composée exclusivement de cet élément verbal, présenterait un caractère distinctif faible.

15      L’EUIPO et l’intervenante font valoir que ces documents doivent être déclarés irrecevables, puisqu’ils n’ont pas été présentés au cours de la procédure administrative.

16      Pour le même motif, l’intervenante conteste la recevabilité des documents fournis dans l’annexe 4 de la requête, qui contiennent des extraits du registre de l’EUIPO relatifs à des marques comportant l’élément « wings ».

17      Il convient de rappeler que le recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009 (devenu article 72 du règlement 2017/1001). Aux termes de l’article 65, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 2, du règlement 2017/1001), le Tribunal ne peut annuler ou réformer la décision d’une chambre de recours de l’EUIPO que « pour incompétence, violation des formes substantielles, violation du traité, du règlement n° 207/2009 ou de toute règle de droit relative à leur application, ou détournement de pouvoir ». Il découle de cette disposition que le Tribunal ne peut annuler ou réformer la décision objet du recours que si, au moment où celle-ci a été prise, elle était entachée de l’un de ces motifs d’annulation ou de réformation. En revanche, il ne saurait annuler ou réformer ladite décision pour des motifs qui apparaîtraient postérieurement à son prononcé (voir arrêt du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, point 53 et jurisprudence citée). Il découle également de ladite disposition que des faits non invoqués par les parties devant les instances de l’EUIPO ne peuvent plus l’être au stade du recours introduit devant le Tribunal. Le Tribunal est en effet appelé à apprécier la légalité de la décision de la chambre de recours en contrôlant l’application du droit de l’Union européenne effectuée par celle-ci eu égard, notamment, aux éléments de fait qui ont été soumis à ladite chambre, mais il ne saurait, en revanche, effectuer un tel contrôle en prenant en considération des éléments de fait nouvellement produits devant lui (arrêt du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, point 54). Dès lors, la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui [voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 19 et jurisprudence citée].

18      En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que les extraits du registre de l’EUIPO relatifs à des marques comportant l’élément « wings », figurant dans l’annexe 4 de la requête, ont déjà été produits par la requérante dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO. Ces documents doivent donc être considérés comme recevables.

19      S’agissant de l’annexe 5, dans la mesure où les documents mentionnés au point 14 ci-dessus ont été présentés pour la première fois devant le Tribunal, ils ne peuvent pas être pris en considération aux fins du contrôle de la légalité de la décision attaquée et doivent, dès lors, être écartés.

B.      Sur le fond

20      À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, en substance, le premier, de la violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1), et, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.

1.      Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95

21      Dans le cadre de son premier moyen, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir conclu, à tort, au caractère sérieux de l’usage de la marque antérieure, en dépit de la valeur probante insuffisante des éléments de preuve de l’usage de la marque WINGS produits par l’intervenante. À cet égard, la requérante invoque l’arrêt du 23 septembre 2015, L’Oréal/OHMI – Cosmética Cabinas (AINHOA) (T‑426/13, non publié, EU:T:2015:669), qui fixerait, selon elle, les conditions à remplir pour conclure au caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure.

22      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

23      Il résulte du considérant 10 du règlement n° 207/2009 que le législateur a considéré que la protection de la marque antérieure n’est justifiée que dans la mesure où celle-ci est effectivement utilisée. En conformité avec ce considérant, l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 207/2009 prévoit que le demandeur d’une marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque ayant fait l’objet d’une opposition.

24      En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure [arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 37, confirmé sur pourvoi par arrêt du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310 ; voir, également, arrêt du 27 février 2015, LS Fashion/OHMI – Gestión de Activos Isorana (L’Wren Scott), T‑41/12, non publié, EU:T:2015:125, point 19 et jurisprudence citée].

25      Selon une jurisprudence constante, il ressort de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, lu à la lumière du considérant 10 du règlement n° 207/2009, et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque de l’Union européenne consiste à limiter les conflits entre deux marques, à moins qu’il n’existe un juste motif économique à l’absence d’usage sérieux de la marque antérieure découlant d’une fonction effective de celle-ci sur le marché. En revanche, lesdites dispositions ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir arrêt du 17 janvier 2013, Reber/OHMI – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, non publié, EU:T:2013:22, point 25 et jurisprudence citée].

26      Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 39 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 37).

27      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43).

28      Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part [arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 35, et du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 41].

29      Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, le juge de l’Union a précisé qu’il n’était pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux [voir arrêt du 17 décembre 2015, Bice International/OHMI – Bice (bice), T‑624/14, non publié, EU:T:2015:998, point 39 et jurisprudence citée ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 39].

30      Le Tribunal a précisé que l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêt du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, point 47 ; voir, également, arrêt du 27 février 2015, L’Wren Scott, T‑41/12, non publié, EU:T:2015:125, point 26 et jurisprudence citée].

31      Enfin, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits [arrêts du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, non publié, EU:C:2008:234, point 36, et du 24 mai 2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft/OHMI – Comercial Jacinto Parera (MAD), T‑152/11, non publié, EU:T:2012:263, point 34].

32      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si la chambre de recours a relevé à bon droit que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente.

33      À titre liminaire, il y a lieu de constater que la chambre de recours a considéré, sans que les parties le contestent, que la période pertinente aux fins d’établir l’usage sérieux de la marque antérieure s’étendait du 21 janvier 2008 au 20 janvier 2013.

34      Aux fins d’examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque antérieure pendant la période pertinente, il ressort de la décision attaquée que la chambre de recours s’est fondée sur les éléments de preuve produits par l’intervenante suivants, tels que décrits dans ladite décision :

–        des lettres d’information, rédigées en néerlandais, destinées aux clients ou aux clients potentiels, datées de la période pertinente ;

–        des factures adressées au cours de la période pertinente à des clients établis en Belgique, en Irlande et aux Pays-Bas ;

–        des catalogues de produits et de services fournis par l’intervenante, rédigés en néerlandais, pour les années 2008 et 2010 à 2012 ;

–        d’autres informations financières, telles qu’une note de crédit et un courrier électronique contenant un ordre d’achat pour un logiciel et des services connexes ;

–        une déclaration du directeur exécutif de l’intervenante, datée de 2014, concernant les chiffres d’affaires réalisés par cette dernière en Belgique, aux Pays-Bas et dans les autres États membres de l’Union pour les années 2008 à 2013 ;

–        deux copies de contrats de souscription à des services fournis par l’intervenante.

35      En premier lieu, s’agissant de l’argumentation de la requérante selon laquelle certains éléments de preuve fournis par l’intervenante, à savoir une brochure et des photographies, ne sont pas datés et ne permettent pas de savoir s’ils correspondent à la période pertinente, force est de constater que cette argumentation doit être écartée comme étant dénuée de pertinence. En effet, il ressort du point 30 de la décision attaquée que la chambre de recours n’a pris en considération, aux fins de sa décision, que les éléments de preuve décrits au point 34 ci-dessus, à savoir des lettres d’information, des factures, des catalogues, des informations financières, une déclaration du directeur exécutif et des copies de contrats de souscription à des services.

36      La même conclusion doit être tirée s’agissant de l’argumentation de la requérante qui porte sur la pertinence d’autres éléments de preuve fournis par l’intervenante, en particulier sur les listes de clients et de distributeurs et les captures d’écran d’un site Internet, pour lesquels il ressort également du point 30 de la décision attaquée qu’ils n’ont pas été pris en considération par la chambre de recours aux fins de sa décision.

37      En deuxième lieu, il convient d’observer, ainsi que l’a relevé à juste titre la requérante et comme cela a été pris en compte par la chambre de recours aux points 28 et 29 de la décision attaquée, que la déclaration du directeur exécutif de l’intervenante, datée de 2014, concernant les chiffres d’affaires réalisés par cette dernière en Belgique, aux Pays-Bas et dans les autres États membres pour les années 2008 à 2013 n’a, à aucun moment au cours de la procédure devant l’EUIPO, été complétée par d’autres éléments permettant de corroborer les chiffres avancés et, partant, d’apprécier l’importance de l’usage de la marque antérieure.

38      En troisième lieu, il y a lieu de relever que les autres éléments de preuve produits par l’intervenante sur lesquels la chambre de recours s’est fondée pour conclure à l’usage sérieux de la marque antérieure, à savoir les lettres d’information, les factures, les catalogues, les informations financières et les copies de contrats de souscription à des services, permettent d’apporter des précisions sur le lieu, la durée et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, corroborant ainsi l’hypothèse d’une utilisation effective et suffisante de ladite marque sur le marché concerné.

39      S’agissant de l’allégation de la requérante selon laquelle seules 20 factures, soit quatre factures par an, ont été émises par l’intervenante au cours de la période pertinente, il ressort des éléments du dossier que l’intervenante a présenté 20 factures, devis, bons de commande ou de livraison émis au cours de la période pertinente, dont 17 l’ont été à destination de clients établis dans les pays du Benelux. Ces 17 documents, ainsi que la note de crédit et les copies des deux contrats de souscription à des services, concernant également des clients établis dans les pays du Benelux, montrent que l’usage est d’une importance suffisante pour correspondre à un effort commercial réel et sérieux, au sens de la jurisprudence citée au point 27 ci-dessus.

40      En particulier, il y a lieu d’observer que les 20 documents adressés à des clients situés au Benelux l’ont tous été à des personnes différentes, ce qui démontre que l’usage de la marque s’est fait publiquement et vers l’extérieur et non uniquement à l’intérieur de l’intervenante ou dans un réseau de distribution possédé ou contrôlé par elle. En ce qui concerne plus précisément les factures, celles-ci ont été établies sur une période allant du 5 mars 2008 au 9 juillet 2012, soit pendant cinquante-deux mois, concernent plusieurs gammes de produits revêtus de la marque antérieure et portent des numéros relativement espacés les uns des autres.

41      Il y a lieu de considérer que les ventes effectuées, même si elles ne sont pas importantes, constituent des actes d’usage objectivement propres à créer ou à conserver un débouché pour les produits en question dont le volume commercial, par rapport à la durée et à la fréquence de l’usage, n’est pas si faible qu’il amène à conclure qu’il s’agit d’un usage purement symbolique, minime ou fictif dans le seul but de maintenir la protection du droit à la marque.

42      En outre, les lettres d’information et catalogues fournis par l’intervenante sont relativement nombreux, relatifs aux produits et services en cause et ont été publiés pendant la période pertinente. Ceux-ci suffisent à démontrer, d’une part, une intensité suffisante et une grande constance dans le temps de l’utilisation de la marque antérieure et, d’autre part, que cette marque a été utilisée publiquement et vers l’extérieur, au sens de la jurisprudence rappelée au point 26 ci-dessus.

43      Il résulte de ce qui précède que c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré, à la suite d’une appréciation globale des éléments de preuve fournis par l’intervenante, que ces pièces, prises dans leur ensemble, démontraient l’usage sérieux de la marque antérieure dans les pays du Benelux.

44      Partant, il convient d’écarter le premier moyen.

2.      Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009

45      Par son second moyen, la requérante fait valoir, en substance, que la chambre de recours a conclu, à tort, à l’existence d’un risque de confusion, en ce que, d’une part, les signes en conflit présentent d’importantes différences sur les plans visuel et phonétique et, d’autre part, l’élément verbal « wings » revêt un caractère distinctif faible, de sorte que l’élément verbal « asna », présent dans la marque demandée, domine l’impression d’ensemble produite par celle-ci et est suffisant pour écarter, en l’espèce, tout risque de confusion.

46      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.

47      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009 (devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement 2017/1001), il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre ou, pour ce qui concerne la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas, auprès de l’Office Benelux de la propriété intellectuelle dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.

48      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].

49      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].

a)      Sur le public pertinent

50      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].

51      En l’espèce, au vu de la nature des produits et des services concernés et du fait que la marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition est protégée en Belgique, au Luxembourg et aux Pays-Bas, il y a lieu de confirmer la constatation de la chambre de recours faite au point 34 de la décision attaquée, au demeurant non contestée par la requérante, selon laquelle, en substance, le risque de confusion doit être analysé du point de vue du public pertinent établi dans ces pays, constitué du grand public, faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, ainsi que du public professionnel, faisant preuve d’un niveau d’attention élevé.

b)      Sur la comparaison des produits et des services

52      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].

53      En outre, lorsque les produits et les services visés par la marque antérieure incluent les produits et les services visés par la demande de marque, ces produits et services sont considérés comme identiques (voir, en ce sens, arrêt du 24 novembre 2005, ARTHUR ET FELICIE, T‑346/04, EU:T:2005:420, point 34 et jurisprudence citée).

54      En l’espèce, les parties s’accordent sur le fait que les produits et les services en cause, qui relèvent respectivement des classes 9 et 42, sont, ainsi que la chambre de recours l’a relevé au point 47 de la décision attaquée, en partie identiques et en partie similaires.

c)      Sur la comparaison des signes

55      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).

56      En outre, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêt du 20 septembre 2016, Excalibur City/EUIPO – Ferrero (MERLIN’S KINDERWELT), T‑565/15, non publié, EU:T:2016:518, point 23 et jurisprudence citée].

1)      Sur les éléments distinctifs et dominants

57      Le caractère distinctif d’un élément composant une marque dépend de l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services pour lesquels la marque a été enregistrée [voir arrêt du 22 septembre 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, point 59 et jurisprudence citée].

58      Le caractère dominant d’un élément composant une marque implique de s’interroger sur la question de savoir si l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par cette marque est dominée ou non par un ou plusieurs des éléments la composant. Ce n’est que si tous les autres éléments composant la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude des signes en conflit pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (voir, en ce sens, arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque cet élément est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres éléments de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).

59      En l’espèce, la chambre de recours a estimé qu’aucun élément des signes en conflit ne pouvait être considéré comme distinctif ou dominant.

60      La requérante reproche à la chambre de recours d’avoir considéré que la marque antérieure possédait un caractère distinctif moyen, alors que, d’une part, l’élément verbal « wings », seul élément de la marque antérieure et élément commun aux marques en conflit, présenterait un caractère distinctif faible au regard des produits relevant de la classe 9, en ce que son utilisation sur le marché pour ce type de produits serait courante, et, d’autre part, l’élément verbal « asna », présent dans la marque demandée et placé au début de ladite marque, dominerait nécessairement l’impression d’ensemble produite par celle-ci et serait suffisant pour écarter, en l’espèce, tout risque de confusion.

61      S’agissant de la marque antérieure, il y a lieu de relever que la simple présence, dans le registre, de marques de l’Union européenne contenant l’élément « wings », sans aucune référence à leur utilisation sur le marché et à l’éventuelle contestation de ces marques en raison de l’existence d’un risque de confusion, ne permet pas de déduire que cet élément présente un caractère distinctif faible par rapport aux produits et aux services en cause.

62      En outre, il convient d’observer que l’élément « wings » n’a pas de signification pour le public pertinent par rapport aux produits et aux services en cause et qu’il possède, dès lors, un caractère distinctif moyen.

63      Ainsi, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la marque antérieure possédait un caractère distinctif moyen.

64      S’agissant de la marque demandée, il y a lieu de constater que celle-ci est composée des éléments verbaux « asna » et « wings », qui présentent tous deux un caractère distinctif moyen. Ainsi, la circonstance que l’élément « asna » soit placé avant l’élément « wings » est insuffisante pour considérer que le terme « asna » est l’élément dominant de cette marque.

65      En outre, en ce qui concerne l’argument de la requérante alléguant que la marque demandée constitue, avec d’autres marques dont elle est la titulaire, une « famille de marques » susceptible de conférer au terme « asna » un caractère distinctif plus élevé, il y a lieu de relever que la requérante n’avance aucun élément permettant de considérer que cette circonstance est avérée à l’égard du public pertinent.

66      À la lumière de l’ensemble de ces considérations, il y a lieu de conclure que c’est à bon droit que la chambre de recours a estimé qu’aucun élément des signes en conflit ne pouvait être considéré comme distinctif ou dominant.

2)      Sur la similitude visuelle

67      La chambre de recours a considéré, au point 51 de la décision attaquée, que les signes en conflit, en raison de la présence de l’élément verbal commun « wings », présentaient un certain degré de similitude sur le plan visuel.

68      La requérante fait valoir, en substance, que les signes en conflit sont différents sur le plan visuel, en raison de la présence de quatre lettres supplémentaires dans la marque demandée.

69      Premièrement, il y a lieu de constater que les signes en conflit contiennent chacun l’élément verbal « wings ».

70      Deuxièmement, il est cependant à noter que les signes en conflit se distinguent par leur longueur. Alors que la marque antérieure est composée du seul élément « wings », comportant cinq lettres, la marque demandée se compose quant à elle des deux éléments « asna » et « wings », séparés par un espace et comportant, ensemble, neuf lettres.

71      Troisièmement, force est de constater que l’élément « wings » de la marque demandée, séparé par un espace de l’élément « asna », dispose d’une existence autonome. Bien que situé en seconde partie du signe, l’élément « wings » reste facilement identifiable et perceptible pour le public pertinent.

72      Ainsi, il y a lieu de considérer que les différences qui existent entre les signes en conflit ne sont pas de nature à remettre en cause l’identité partielle des signes en conflit sur le plan visuel.

73      En outre, il y a lieu de rappeler que la circonstance selon laquelle une marque est composée exclusivement de la marque antérieure à laquelle un autre mot est accolé constitue une indication de la similitude entre ces deux marques [voir arrêt du 7 mars 2013, FairWild Foundation/OHMI – Wild (FAIRWILD), T‑247/11, non publié, EU:T:2013:112, point 31 et jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, il y a lieu de constater que la marque demandée est composée d’un élément verbal identique à celui composant la marque antérieure, auquel l’élément verbal « asna » a été accolé.

74      Dans ces conditions, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que les signes en conflit étaient similaires sur le plan visuel.

3)      Sur la similitude phonétique

75      La chambre de recours a considéré, au point 53 de la décision attaquée, que, en raison de la présence de l’élément verbal commun « wings », les signes en conflit présentaient un certain degré de similitude sur le plan phonétique.

76      La requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours et prétend, en substance, que, sur le plan phonétique, il existe des différences significatives entre les signes en conflit, en raison de leur nombre de syllabes différent.

77      Premièrement, il y a lieu de relever que les signes en conflit partagent la suite de lettres « w », « i », « n », « g » et « s », qui sera prononcée de la même manière, en une seule syllabe.

78      Deuxièmement, il convient de noter que la marque antérieure ne comporte qu’une seule syllabe, alors que la marque demandée, qui partage la même syllabe que la marque antérieure, en comporte trois.

79      Toutefois, cette différence quant au nombre de syllabes n’est pas de nature à remettre en cause l’identité partielle des signes en conflit sur le plan phonétique.

80      Dans ces conditions, et au regard de la jurisprudence rappelée au point 73 ci-dessus, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que les signes en conflit étaient similaires sur le plan phonétique.

4)      Sur la similitude conceptuelle

81      La chambre de recours a considéré, au point 55 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient similaires sur le plan conceptuel dans la mesure où l’élément « wings » serait compris par le public pertinent comme faisant référence à l’aile d’un oiseau ou d’un insecte.

82      La requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours et fait valoir que l’élément verbal « asna », qui n’a aucune signification pour le public pertinent, au contraire de l’élément verbal « wings », attirera davantage l’attention dudit public.

83      D’emblée, il y a lieu d’écarter l’argumentation de la requérante fondée sur la prémisse selon laquelle l’élément « asna » attirerait davantage l’attention du public pertinent, dès lors qu’il a été constaté, au point 66 ci-dessus, qu’aucun élément de la marque demandée ne pouvait être considéré comme étant dominant.

84      Premièrement, il convient de relever que les signes en conflit sont composés de termes qui ne possèdent pas de signification courante pour le public néerlandophone ou francophone pertinent.

85      Deuxièmement, il convient d’observer que le terme « asna » est un terme fantaisiste, dont la signification est inconnue du public pertinent.

86      Troisièmement, malgré l’absence de signification courante pour le public néerlandophone ou francophone pertinent du terme « wings », il y a lieu de relever que ce terme est issu de l’anglais, qu’il signifie « ailes » et qu’il n’est pas exclu que sa signification, à défaut d’être courante, puisse être connue d’une part significative du public pertinent.

87      Ainsi, force est de constater que les signes en conflit possèdent tous deux une charge évocatrice apte à renvoyer le public pertinent à l’image de membres qui permettent le vol des oiseaux et de nombreux insectes ou encore à celle de structures qui permettent à différents engins de voler.

88      Dans ces conditions, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que les signes en conflit étaient similaires sur le plan conceptuel.

89      Il résulte de tout ce qui précède que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en considérant que les signes en conflit étaient globalement similaires.

5)      Sur le risque de confusion

90      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].

91      La chambre de recours a, au point 73 de la décision attaquée, approuvé l’analyse de la division d’opposition selon laquelle, eu égard à la similitude des signes en conflit et à l’identité partielle des produits et des services en cause, il existait un risque de confusion.

92      Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’argument de la requérante selon lequel la coexistence paisible sur le marché de la marque antérieure avec d’autres marques qui utilisent l’élément verbal « wings » serait de nature à amoindrir, sinon exclure, tout risque de confusion en l’espèce.

93      En effet, s’il n’est pas totalement exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de l’EUIPO entre deux marques en conflit, il résulte de la jurisprudence qu’une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’EUIPO, le demandeur de la marque de l’Union européenne a dûment démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures dont il se prévaut et la marque antérieure de l’intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve que les marques ayant coexisté soient identiques aux marques en conflit [voir arrêt du 5 mai 2015, Skype/OHMI – Sky et Sky IP International (skype), T‑423/12, non publié, EU:T:2015:260, point 66 et jurisprudence citée]. Or, force est de constater que la requérante n’a pas rapporté la preuve que la coexistence paisible dont elle se prévaut reposerait sur l’absence d’un risque de confusion entre les marques antérieures qu’elle invoque et la marque antérieure de l’intervenante.

94      Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu d’écarter le second moyen soulevé par la requérante et, partant, de rejeter le recours dans son ensemble.

 Sur les dépens

95      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

96      La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (première chambre)

déclare et arrête :

1)      Le recours est rejeté.

2)      Asna, Inc. est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 10 octobre 2017.

Signatures

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*      Langue de procédure : l’anglais.