Conclusions de l’avocat général Mme J. Kokott, présentées le 21 mars 2013.#Leidseplein Beheer BV et Hendrikus de Vries contre Red Bull GmbH et Red Bull Nederland BV.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Hoge Raad der Nederlanden.#Renvoi préjudiciel – Marques – Directive 89/104/CEE – Droits conférés par la marque – Marque renommée – Protection élargie à des produits ou à des services non similaires – Usage par un tiers sans juste motif d’un signe identique ou similaire à la marque renommée – Notion de ‘juste motif’.#Affaire C‑65/12.

Conclusions de l'avocat général

I – Introduction

1. Les États membres peuvent conférer aux titulaires de marques renommées le droit d’interdire à des tiers de faire usage de signes similaires lorsque l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice.

2. Après que la Cour a examiné certains aspects de l’éventuel juste motif à propos de la publicité faite sur Internet à partir de mots clés (2), il y a lieu de se pencher à présent sur la question de savoir dans quelle mesure l’usage fait de bonne foi d’un signe antérieurement au dépôt d’une marque similaire, qui acquiert une renommée par la suite, est susceptible de constituer un juste motif de l’usage actuel de ce signe. En effet, M. De Vries et son entreprise, Leidseplein Beheer BV, utilisaient l’image d’un bouledogue assortie des mots «the bulldog» déjà bien avant le premier dépôt des marques de Red Bull. Les parties s’opposent maintenant sur le point de savoir si Red Bull peut interdire l’usage de ce signe pour une boisson énergétique.

II – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

3. L’article 5, paragraphe 1, de la directive 2008/95/CE (3) énonce les droits appartenant à tous les titulaires de marques:

«La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires:

a) d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée;

b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque.»

4. L’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques réglemente les droits conférés en outre aux titulaires de marques renommées:

«Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe […] similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle‑ci jouit d’une renommée dans l’État membre et que l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice.»

B – Le droit néerlandais

5. Le droit des marques aux Pays-Bas est édicté par la convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (marques et dessins ou modèles), signée à La Haye le 25 février 2005 (ci‑après la «convention Benelux»). C’est l’article 2.20, paragraphe 1, sous c), de cette convention qui correspond à l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques.

III – Les faits au principal et la demande de décision préjudicielle

6. Red Bull est titulaire de la marque verbale figurative Red Bull Krating‑Daeng, qui a été enregistrée le 11 juillet 1983 pour la classe 32 (boissons sans alcool). Le produit le plus connu de cette entreprise est la boisson énergétique du même nom.

7. M. De Vries est titulaire de la marque verbale/figurative THE BULLDOG, qui a été enregistrée le 14 juillet 1983 pour la classe 32 (boissons sans alcool), elle aussi, ainsi que d’autres marques similaires plus récentes. Il utilisait ce signe (bien) avant que Red Bull ne dépose sa marque en 1983 pour des «des services ‘horeca’ dans le cadre desquels des boissons étaient vendues» et pour différentes activités de marchandisage, à savoir, selon ses propres déclarations, depuis 1975 notamment pour ce qu’il est convenu d’appeler des «coffeeshops», mais aussi des cafés, un hôtel, une entreprise de location de vélos et, depuis 1997, pour une boisson énergétique. Leidseplein Beheer BV est apparemment l’entreprise par l’intermédiaire de laquelle M. De Vries exerce ces activités.

8. Red Bull souhaite en particulier faire interdire à M. De Vries la production et la commercialisation de boissons énergétiques dans des emballages pourvus du signe «BULLDOG» ou d’un autre signe comportant l’élément verbal «bull» ou d’autres signes susceptibles, par leur similitude, d’induire une confusion avec les marques de Red Bull.

9. En première instance, devant le Rechtbank Amsterdam (tribunal d’arrondissement d’Amsterdam, Pays-Bas), M. De Vries a obtenu gain de cause; en appel, devant le Gerechtshof te Amsterdam (cour d’appel d’Amsterdam), ce fut cependant Red Bull. C’est désormais le Hoge Raad der Nederlanden qui est saisi d’un pourvoi en cassation formé par M. De Vries.

10. Selon la décision de renvoi, la similitude des deux signes n’a pas encore été appréciée à suffisance. Dans le cadre de la présente procédure, il ne saurait donc être considéré qu’il existe un risque de confusion. En outre, la décision de renvoi a laissé ouverte la question de savoir si M. De Vries avait voulu avoir part au chiffre d’affaires de plusieurs milliards réalisé par Red Bull avec des boissons énergétiques et avait, dans le sillage de la marque renommée de cette dernière, tiré indûment profit de la réputation de celle-ci (4) .

11. Le Hoge Raad der Nederlanden a, au contraire, des doutes sur le point de savoir si le fait d’avoir utilisé le signe avant le dépôt de la marque est susceptible de constituer un juste motif. Il pose par conséquent la question suivante à la Cour:

«L’article 5, paragraphe 2, de la directive [sur les marques] doit-il être interprété en ce sens qu’il y a également juste motif au sens de cette disposition lorsque le signe identique ou similaire à la marque renommée était déjà utilisé de bonne foi par le ou les tiers en cause avant que cette marque soit déposée?»

12. Des observations écrites ont été présentées par les parties à la procédure au principal, Leidseplein Beheer BV et M. De Vries, ainsi que par Red Bull GmbH, tout comme par la République italienne et la Commission européenne. À l’exception de la République italienne, ils ont également tous participé à l’audience qui a eu lieu le 27 février 2013.

IV – En droit

A – Sur le contexte de la question préjudicielle

13. S’agissant, d’abord, de l’applicabilité des règles énoncées à l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques, il est de jurisprudence constante que, même si ces dispositions ne se réfèrent expressément qu’à l’hypothèse où il est fait usage d’un signe identique ou similaire à une marque renommée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels cette marque est enregistrée, la protection y énoncée vaut, à plus forte raison, également par rapport à l’usage d’un signe identique ou similaire à une marque renommée pour des produits ou des services qui sont identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée (5) . Elles s’appliquent donc également dans l’affaire au principal, laquelle concerne des produits identiques, à savoir des boissons énergétiques.

14. S’agissant, ensuite, de la portée de la protection conférée aux marques renommées, il résulte du libellé de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques que les titulaires de telles marques sont habilités à interdire l’usage par des tiers, dans la vie des affaires, de signes identiques ou similaires à celles‑ci, sans leur consentement et sans juste motif, lorsque cet usage tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de ces marques ou porte préjudice à ce caractère distinctif ou à cette renommée. L’exercice de ce droit par le titulaire de la marque renommée ne présuppose pas l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public concerné (6) .

15. Les atteintes contre lesquelles l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques assure la protection sont, premièrement, le préjudice porté au caractère distinctif de la marque («dilution»), deuxièmement, le préjudice porté à la renommée de cette marque («ternissement») et, troisièmement, le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de ladite marque («parasitisme»), une seule de ces atteintes étant suffisante pour que la règle énoncée à ladite disposition s’applique (7) .

16. Dans le cadre de la procédure devant les juridictions nationales, le Gerechtshof te Amsterdam, statuant en appel, a estimé qu’il s’agissait en l’espèce d’un cas de «profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque» ou «parasitisme». Cette atteinte aux droits du titulaire de la marque s’attache non pas au préjudice subi par la marque, mais à l’avantage tiré par le tiers de l’usage du signe identique ou similaire à celle-ci. Elle englobe notamment les cas où, grâce à un transfert de l’image de la marque ou des caractéristiques projetées par celle-ci vers les produits désignés par le signe identique ou similaire, il existe une exploitation manifeste dans le sillage de la marque renommée (8) .

17. Le Hoge Raad der Nederlanden a provisoirement sursis à statuer sur le moyen relatif à ce point avancé par M. De Vries à l’appui de son pourvoi pour demander d’abord à la Cour s’il y a également juste motif au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques lorsque le signe identique ou similaire à la marque renommée était déjà utilisé de bonne foi par le ou les tiers en cause avant que cette marque soit déposée.

B – Sur la thèse de Red Bull

18. Red Bull soutient à cet égard que l’on n’est en présence d’un juste motif que si l’utilisateur du signe se trouve dans la nécessité d’utiliser précisément ce signe-là de sorte que, malgré le préjudice causé au titulaire de la marque par cet usage, on ne saurait exiger de l’utilisateur de s’en abstenir. En d’autres termes, il doit s’agir d’un motif impérieux qui exclut toute possibilité de renoncer à l’usage litigieux. Red Bull appuie son opinion sur un arrêt du Tribunal de l’Union européenne (9), une décision d’une chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) (10) et la jurisprudence antérieure de la Cour de justice Benelux (11) .

C – Sur le libellé de la disposition en cause

19. Il est possible que l’analyse restrictive de Red Bull apparaisse davantage fondée au regard de la version néerlandaise de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques que des autres versions linguistiques. Dans la version en langue néerlandaise, c’est non pas le terme de «rechtvaardige reden» (motif justificatif) qui est utilisé, mais celui de «geldige reden» (motif valable). Cette version pourrait même presque être comprise en ce sens que l’utilisateur doit avoir un droit concret à utiliser le signe, par exemple à titre patronyme ou de marque antérieure.

20. Le terme allemand «rechtfertigender Grund», mais aussi les termes correspondants dans les versions française – «juste motif» – et anglaise – «due cause» –, peuvent en revanche également être compris en ce sens qu’il n’est pas requis que le motif de l’utilisation du signe ait un caractère impérieux. Suivant cette lecture, il suffit que l’utilisateur ait un intérêt légitime qui prévaut sur les intérêts du titulaire de la marque renommée.

21. De prime abord, il semble n’y avoir aucune raison pour laquelle l’usage antérieur d’un signe ne serait pas apte à conférer à l’utilisateur un intérêt légitime susceptible de prévaloir.

22. Les diverses versions linguistiques d’un texte du droit de l’Union doivent cependant être interprétées de façon uniforme. En cas de divergences entre ces versions, la disposition en cause doit être interprétée en fonction de l’économie générale et de la finalité de la réglementation dont elle constitue un élément (12) .

D – Sur l’économie de la directive sur les marques

23. À l’appui de son point de vue, Red Bull invoque effectivement l’économie de la directive sur les marques et sa transposition dans la convention Benelux. Son opinion se fonde notamment sur les règles relatives à la protection de marques dites «d’usage», c’est-à-dire de marques qui ne sont pas enregistrées et ne sont protégées qu’en raison de l’usage qui en est fait.

24. La directive sur les marques, à son article 4, paragraphe 4, sous b), autorise les États membres à refuser l’enregistrement d’une marque dans le cas où il existe déjà des droits à une marque non enregistrée et où cette marque non enregistrée donne à son titulaire le droit d’interdire l’utilisation de la marque postérieure. L’article 6, paragraphe 2, de cette directive permet en outre aux États membres de reconnaître des droits antérieurs de portée locale. Ainsi qu’il ressort également du cinquième considérant de la directive sur les marques, les États membres peuvent ainsi reconnaître et protéger des marques non enregistrées, mais ils ne sont pas obligés de le faire.

25. La convention Benelux n’a retenu aucune de ces options. En vertu de ses dispositions, une marque s’acquiert uniquement par l’enregistrement, non par un simple usage. D’après Red Bull, l’unique correctif qui existe dans un système ne reconnaissant que l’enregistrement consiste à sanctionner une marque déposée de mauvaise foi, comme le prévoit l’article 3, paragraphe 2, sous d), de la directive sur les marques. La République italienne considère, elle aussi, que dans ce type de système, l’usage fait, de bonne foi, du signe avant le dépôt de la marque n’est pas susceptible de constituer un juste motif aux fins de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques.

26. Selon cette ligne d’argumentation, reconnaître l’usage fait de bonne foi du signe avant le dépôt de la marque renommée comme susceptible de constituer un juste motif au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques aurait au final indirectement pour effet de protéger des marques non enregistrées.

27. Cette analyse ne nous convainc pas. La reconnaissance comme possible juste motif ne signifie pas que la personne qui a utilisé un signe sans le faire enregistrer puisse se prévaloir des droits de protection conférés au titulaire d’une marque, pas davantage qu’il ne découle de cette reconnaissance que ce juste motif joue dans tous les cas.

28. Au demeurant, il sera toujours possible d’interdire l’usage d’un signe, qui repose peut-être sur un juste motif dans le cadre de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques, sur le fondement de l’article 5, paragraphe 1, de cette directive s’il existe un risque de confusion, étant donné qu’il est alors à craindre que les consommateurs soient induits en erreur.

29. Il est vrai que Red Bull oppose à cette dernière considération l’argument que le champ de la protection conférée par l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques est plus étendu que celui en vertu de l’article 5, paragraphe 1; cet argument ne nous convainc cependant pas davantage. En réalité, ces deux droits ont des fonctions différentes. L’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques vise uniquement à protéger le titulaire de la marque, tandis que l’article 5, paragraphe 1, vise également à protéger les consommateurs contre la tromperie. De ce fait, la protection des marques ordinaires peut trouver à s’appliquer dans des cas dans lesquels la protection des marques renommées ne joue pas, et inversement.

30. Il convient d’ajouter que l’économie de la directive sur les marques pourrait être affectée sur un autre point, à savoir en ce qui concerne le motif relatif de refus de l’existence d’une marque renommée énoncé à son article 4, paragraphes 3 et 4, sous a). Ces dispositions utilisent en effet une formulation identique à celle de l’article 5, paragraphe 2, de ladite directive. Comme, toutefois, le signe en cause dans la présente affaire avait déjà été enregistré avant que Red Bull ne devînt une marque renommée, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur les conséquences que l’interprétation de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques que nous proposerons ci-après aura éventuellement pour l’enregistrement des marques.

31. Par conséquent, l’économie de la directive, non plus, n’exige pas d’adopter l’approche restrictive préconisée par Red Bull.

E – Sur la mise en balance requise

32. Il n’est donc pas surprenant que dans son récent arrêt Interflora et Interflora British Unit, précité, que le Hoge Raad der Nederlanden invoque également pour expliquer la nécessité d’un renvoi préjudiciel, la Cour n’ait pas compris la notion de «juste motif» comme désignant un motif impérieux. Cette affaire concernait une publicité affichée sur Internet à partir d’un mot clé correspondant à une marque renommée. Cette publicité proposait une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de la marque renommée, sans cependant offrir une simple imitation des produits ou des services du titulaire de cette marque, sans causer une dilution ou un ternissement et sans au demeurant porter atteinte aux fonctions de ladite marque. Selon la Cour, un tel usage relève, en principe, d’une concurrence saine et loyale dans le secteur des produits ou des services en cause et a donc lieu pour un «juste motif», au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques (13) .

33. Il peut certes aider à une concurrence saine et loyale avec le titulaire d’une marque renommée d’utiliser cette marque comme mot clé pour la publicité sur Internet. Une telle publicité n’est cependant pas une condition préalable, absolument nécessaire, de cette concurrence.

34. Par conséquent, la Cour ne s’est, dans son arrêt Interflora et Interflora British Unit, précité, pas fondée sur l’absence d’alternatives à l’utilisation de marques renommées comme mots clés. Au contraire, sa décision repose sur une mise en balance de l’atteinte portée à la marque, d’une part, et d’autres intérêts, notamment de la liberté de la concurrence, d’autre part.

35. Au demeurant, une mise en balance est également plus proche de la logique de la jurisprudence de la Cour, selon laquelle la directive vise, d’une manière générale, à mettre en balance, d’une part, les intérêts du titulaire d’une marque à sauvegarder la fonction essentielle de celle-ci et, d’autre part, les intérêts d’autres opérateurs économiques à disposer de signes susceptibles de désigner leurs produits et services (14) .

36. Une mise en balance est en outre sous-jacente à l’article 5, paragraphe 2, de la directive sur les marques. En effet, le titulaire d’une marque renommée ne peut pas interdire tout usage de la marque ou de signes similaires, mais uniquement un usage sans juste motif qui tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice. Dans ce cadre, le profit tiré indûment ou le préjudice porté indûment sont étroitement liés à l’absence de juste motif. En effet, dès lors que l’usage du signe est justifié, une qualification négative comme indu s’interdit en règle générale (15) .

37. Il semble dès lors opportun d’assortir la vérification du juste motif d’un examen du point de savoir si l’usage du signe tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque. Cela requiert une appréciation globale qui tienne compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (16) .

38. Dans ce cadre, la Cour s’est notamment fondée sur l’intensité de la renommée et le degré de caractère distinctif de la marque, le degré de similitude entre les marques en conflit ainsi que la nature et le degré de proximité des produits ou des services concernés. S’agissant de l’intensité de la renommée et du degré de caractère distinctif de la marque, elle a déclaré que plus le caractère distinctif et la renommée de cette marque seront importants, plus l’existence d’une atteinte sera aisément admise. Selon la Cour, plus l’évocation de la marque par le signe est immédiate et forte, plus est important le risque que l’utilisation actuelle ou future du signe tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice (17) .

39. Dans le cadre de son examen, le juge national devra tenir compte du fait qu’il s’agit de produits identiques et qu’un lien avec la marque jouissant d’une renommée très forte pour ces produits peut paraître particulièrement évident. Les signes ne sont toutefois pas identiques, mais coïncident uniquement en le mot «bull», lequel, dans le signe de M. De Vries, ne constitue qu’une partie du mot «bulldog» et y est associé à une image totalement différente.

40. La caractéristique essentielle d’un profit tiré indûment est cependant le fait qu’un tiers tente par l’usage d’un signe similaire à une marque renommée de se placer dans le sillage de celle-ci afin de bénéficier de son pouvoir d’attraction, de sa réputation et de son prestige, ainsi que d’exploiter, sans aucune compensation financière et sans devoir déployer des efforts propres à cet égard, l’effort commercial déployé par le titulaire de la marque pour créer et entretenir l’image de cette marque (18) .

41. Dans le cadre de cette appréciation, la circonstance que le signe «The Bulldog» a été enregistré dès 1983 à titre de marque pour des boissons sans alcool peut revêtir de l’importance. Il est vrai que la marque Red Bull lui est antérieure de quelques jours, mais il y a lieu de douter de ce qu’elle jouissait déjà alors d’une renommée. Par conséquent, M. De Vries peut en principe se prévaloir pour cette marque du principe de protection des droits acquis, reconnu par le droit de l’Union (19), pour en justifier l’usage pour une boisson énergétique sans alcool. L’usage d’un droit existant ne peut en principe pas être indu et injustifié du fait qu’une autre marque acquiert par la suite une renommée et que son domaine de protection vient pour cette raison à se recouper avec le domaine de protection de marques existantes.

42. Il faut cependant admettre que même M. De Vries ne se prévaut pas d’un usage de cette marque pour des boissons énergétiques avant 1997. Le Hoge Raad der Nederlanden, non plus, ne semble pas, dans sa décision de renvoi, s’être penché sur les effets de cette marque. Il s’est, au contraire, fondé sur le fait que la marque avait été utilisée pour d’ autres activités économiques dans le secteur des hôtels, restaurants et cafés.

43. Toutefois, même un tel usage est à prendre en considération lors de la mise en balance des intérêts. En effet, cet usage constitue un effort propre du tiers, auquel il ne peut alors plus être reproché de se livrer à une activité parasitaire sans faire d’efforts lui-même. Au contraire, il est possible que l’usage dont le signe a déjà fait l’objet ait conféré également à ce dernier un pouvoir d’attraction, une réputation et un prestige, dont il faudra tenir compte en tant qu’intérêts légitimes du tiers. Dans une moindre mesure, il en va de même si le signe a été utilisé après le dépôt de la marque, mais avant qu’elle n’acquière une renommée. Il n’y a pas lieu de trancher dans le cadre de la présente affaire la question de savoir quelle importance revient à l’usage dont un signe a fait l’objet après que la marque a acquis une renommée.

44. Du fait que l’usage fait d’un signe dans le passé peut conférer à celui-ci un pouvoir d’attraction, une réputation et un prestige, son usage actuel peut au demeurant également être de nature à remplir la fonction d’origine de la marque et contribuer ainsi à une meilleure information des consommateurs. Il est ainsi possible que, en l’occurrence, à tout le moins les consommateurs à Amsterdam soient plus à même à établir un lien entre le signe «The Bulldog» et une entreprise déterminée que ce ne serait le cas pour les noms «De Vries» ou «Leidseplein Beheer» ou une dénomination entièrement nouvelle.

45. Cet intérêt légitime à l’usage d’un signe déjà utilisé dans le passé ne se trouve pas non plus neutralisé par le fait qu’il est possible que M. De Vries n’ait commencé à commercialiser des boissons énergétiques qu’après que Red Bull avait rencontré un grand succès avec ce produit. Le droit des marques n’a pas pour objet d’interdire à certaines entreprises de participer à la concurrence sur certains marchés. Au contraire, comme le montre l’arrêt Interflora et Interflora British Unit, précité, cette concurrence est même souhaitée au sein du marché intérieur (20) . Or, dans le cadre de cette concurrence, les entreprises doivent – sous réserve d’un risque de confusion – en principe être en droit d’utiliser les signes sous lesquels elles se sont fait connaître sur le marché.

46. Ainsi, l’exemple cité par Red Bull, d’une librairie bien établie qui porterait le nom «Green Apple» et commencerait à vendre des ordinateurs sous cette appellation, ne saurait être analysé automatiquement comme une atteinte aux droits sur la marque renommée Apple.

47. Comme la Commission le relève cependant à très juste titre, il est toujours possible d’agir contre certaines formes d’utilisation de signes déjà utilisés dans le passé, dans le cas où, compte tenu de l’ensemble des circonstances, elles sont néanmoins de nature à, sans juste motif, tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porter préjudice. Tel pourrait par exemple être le cas si la présentation du signe suscitait chez le consommateur l’impression d’une proximité particulière avec la marque renommée.

48. Le juge national compétent doit tenir compte de chacun de ces facteurs lors de son examen du point de savoir si l’usage d’un signe tire indûment et sans juste motif profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque renommée.

V – Conclusion

49. Nous proposons par conséquent à la Cour de répondre comme suit à la question préjudicielle:

Dans le cadre de l’appréciation du point de savoir si, en utilisant un signe similaire à une marque renommée, un tiers tire indûment et sans juste motif profit du caractère distinctif ou de la renommée de cette marque, au sens de l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques, le fait qu’il utilisait ce signe déjà, de bonne foi, pour d’autres produits ou services avant que la marque renommée fût déposée ou acquît sa renommée constitue un élément dont il convient de tenir compte en faveur dudit tiers.

(1) .

(2)  – Arrêt du 22 septembre 2011, Interflora et Interflora British Unit (C‑323/09, Rec. p. I‑8625, point 91).

(3)  – La demande de décision préjudicielle vise la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1). C’est toutefois la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 octobre 2008, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO L 299, p. 25, ci-après la «directive sur les marques»), qui est applicable; sur le fond, les dispositions pertinentes de cette dernière ne se distinguent cependant pas de celles de la directive 89/104.

(4)  – Point 3.10.2 de la décision de renvoi.

(5)  – Arrêts du 9 janvier 2003, Davidoff (C‑292/00, Rec. p. I‑389, point 30); du 23 mars 2010, Google France et Google (C‑236/08 à C‑238/08, Rec. p. I‑2417, point 48), ainsi que Interflora et Interflora British Unit (précité à la note 2, point 68).

(6)  – Arrêts du 18 juin 2009, L’Oréal e.a. (C‑487/07, Rec. p. I‑5185, point 36), ainsi que Interflora et Interflora British Unit (précité à la note 2, points 70 et suiv.).

(7)  – Arrêts du 27 novembre 2008, Intel Corporation (C‑252/07, Rec. p. I‑8823, points 27 et suiv.); L’Oréal e.a. (précité à la note 6, points 38 et 42), ainsi que Interflora et Interflora British Unit (précité à la note 2, points 70 et suiv.).

(8)  – Arrêts L’Oréal e.a. (précité à la note 6, point 41), ainsi que Interflora et Interflora British Unit (précité à la note 2, point 74).

(9)  – Arrêt du 25 mars 2009, L’Oréal/OHMI – Spa Monopole (SPALINE) (T‑21/07, point 43).

(10)  – Décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 10 novembre 2010 (OStCaR/OSCAR) (R 1797/2008‑2, point 63).

(11)  – Arrêt du 1 er  mars 1975, Bols/Colgate Palmolive (Claeryn/Klarein) ( GRUR International 1975, p. 399, 401).

(12)  – Arrêts du 5 décembre 1967, van der Vecht (19/67, Rec. p. 445, 456); du 27 octobre 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999, points 13 et 14); du 14 juin 2007, Euro Tex (C‑56/06, Rec. p. I‑4859, point 27), et du 21 février 2008, Tele2 Telecommunication (C‑426/05, Rec. p. I‑685, point 25).

(13)  – Arrêt Interflora et Interflora British Unit (précité à la note 2, point 91).

(14)  – Arrêts du 27 avril 2006, Levi Strauss (C‑145/05, Rec. p. I‑3703, point 29), et du 22 septembre 2011, Budějovický Budvar (C‑482/09, Rec. p. I‑8701, point 34).

(15)  – Voir points 105 et suiv. des conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt L’Oréal e.a. (précité à la note 6); Hacker, F., «§ 14 – Ausschliessliches Recht – Sonderschutz der bekannten Marke», dans Ströbele et Hacker, Markengesetz – Kommentar , 9 e  édition, Carl-Heymanns-Verlag, Cologne, 2009, p. 925, point 323; Fezer, K.‑H., Markenrecht , 4 e  édition, Munich, 2009, § 14, p. 1167, point 814.

(16)  – Arrêts Intel Corporation (précité à la note 7, point 68) ainsi que L’Oréal e.a. (précité à la note 6, point 44).

(17)  – Arrêts Intel Corporation (précité à la note 7, points 67 à 69) ainsi que L’Oréal e.a. (précité à la note 6, point 44).

(18)  – Arrêts L’Oréal e.a. (précité à la note 6, point 49); Google France et Google (précité à la note 5, point 102), ainsi que Interflora et Interflora British Unit (précité à la note 2, point 89).

(19)  – Arrêt du 27 janvier 2011, Flos (C‑168/09, Rec. p. I‑181, point 50).

(20)  – Arrêt Interflora et Interflora British Unit (précité à la note 2, point 91). Voir, par ailleurs, article 3, paragraphe 3, TUE relatif à la création d’un marché intérieur, protocole nº 27 sur le marché intérieur et la concurrence, ainsi que arrêt du 17 novembre 2011, Commission/Italie (C‑496/09, Rec. p. I‑11483, point 60).