Conclusions de l’avocat général M. P. Cruz Villalón, présentées le 20 novembre 2012.#Commission européenne contre République de Pologne.#Manquement d’État – Directive 94/22/CE – Conditions d’octroi et d’exercice des autorisations de prospecter, d’explorer et d’extraire des hydrocarbures – Accès non discriminatoire.#Affaire C‑569/10.

Conclusions de l'avocat général

1. Dans la présente affaire, la Commission européenne demande à la Cour de déclarer que la République de Pologne a manqué à plusieurs obligations qui lui incombent en vertu des articles 2, paragraphe 2, 3, paragraphe 1, et 5, points 1 et 2, de la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 1994, sur les conditions d’octroi et d’exercice des autorisations de prospecter, d’exploiter et d’extraire des hydrocarbures (2) .

2. La République de Pologne conteste le manquement qui lui est imputé, en soutenant avant tout que le recours de la Commission est irrecevable dans la mesure où sa motivation diffère substantiellement de celle développée au cours de la phase précontentieuse. Je me prononcerai, en premier lieu, sur cette exception d’irrecevabilité, pour examiner ensuite, dans certains cas à titre purement subsidiaire, les motifs invoqués par la Commission pour fonder sa prétention de faire condamner la République de Pologne.

3. En définitive, la question de fond posée dans la présente affaire doit permettre à la Cour, dans le contexte d’une réglementation nationale bien particulière, de conforter sa jurisprudence sur l’accès aux procédures d’octroi d’autorisations administratives en vue de l’exploitation économique de ressources naturelles qui sont des biens publics.

I – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union européenne: la directive 94/22

4. Aux termes de l’article 1 er , point 3, de la directive 94/22, on entend par «autorisation», aux fins de la directive, «toute disposition législative, réglementaire, administrative ou contractuelle ou tout instrument qui en découle, par lesquels les autorités compétentes d’un État membre habilitent une entité à exercer, pour son compte et à ses risques, le droit exclusif de prospecter, d’explorer ou d’extraire des hydrocarbures dans une aire géographique», une autorisation pouvant être délivrée pour chacune ou plusieurs de ces activités ou simultanément pour plusieurs d’entre elles.

5. L’article 2 de la directive 94/22 dispose:

«1. Les États membres conservent le droit de désigner les aires de leur territoire où pourront être exercées les activités de prospection, d’exploration et d’exploitation des hydrocarbures.

2. Chaque fois qu’une aire est ouverte à l’exercice des activités visées au paragraphe 1, l’État membre veille à ce qu’aucune discrimination ne soit pratiquée entre les entités quant à l’accès à ces activités et à leur exercice.

Toutefois, les États membres peuvent refuser, pour des raisons de sécurité nationale, l’accès à ces activités et leur exercice à une entité qui est effectivement contrôlée par des pays tiers ou des ressortissants de pays tiers.»

6. Aux termes de l’article 3, paragraphe 1, de la même directive, les États membres doivent prendre les «dispositions nécessaires pour garantir que les autorisations sont octroyées à l’issue d’une procédure dans laquelle toutes les entités intéressées peuvent présenter des demandes». Le paragraphe 5, sous b), de ce même article 3 stipule que n’est pas considéré comme octroi d’une autorisation au sens du paragraphe 1 l’«octroi d’une autorisation à une entité qui détient une autre forme d’autorisation, lorsque la possession de cette dernière implique un droit à l’octroi de ladite autorisation».

7. En vertu de l’article 5 de la directive 94/22, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer que:

«1) les autorisations sont octroyées sur la base de critères concernant dans tous les cas:

a) les capacités techniques et financières des entités

et

b) la manière dont elles comptent procéder à la prospection, à l’exploration et/ou à l’exploitation de l’aire géographique en question;

ainsi que, le cas échéant:

c) si l’autorisation est proposée à la vente, le prix que l’entité est disposée à payer pour obtenir l’autorisation;

d) si, à la suite de l’évaluation selon les critères visés aux points a), b) et, le cas échéant, c), deux ou plusieurs demandes présentent des mérites équivalents, d’autres critères objectifs pertinents et non discriminatoires, permettant de faire un choix définitif entre [ces] demandes.

[…]

Les critères sont définis et publiés au Journal officiel des Communautés européennes avant le début de la période de présentation des demandes. Les États membres qui ont déjà publié ces critères dans leur propre Journal officiel peuvent limiter la publication au Journal officiel des Communautés européennes à une référence à la publication dans leur propre Journal officiel. Toutefois, toute modification des critères fait l’objet d’une publication intégrale au Journal officiel des Communautés européennes;

2) les conditions et exigences concernant l’exercice ou l’arrêt de l’activité, qui sont applicables à chaque type d’autorisation en vertu des dispositions législatives, réglementaires et administratives en vigueur au moment de la présentation des demandes, qu’elles soient prévues dans l’autorisation ou qu’elles fassent partie des conditions à accepter avant l’octroi de l’autorisation, sont définies et sont, à tout moment, mises à la disposition des entités intéressées. Dans le cas prévu à l’article 3 paragraphe 2 point a), elles peuvent n’être mises à la disposition qu’à la date à partir de laquelle les demandes d’autorisation peuvent être introduites;

3) tout changement apporté aux conditions et exigences au cours de la procédure soit notifié à toutes les entités intéressées;

4) les critères, conditions et exigences visés au présent article soient appliqués de façon non discriminatoire;

5) l’entité dont la demande d’autorisation n’a pas été retenue soit informée, si elle le souhaite, des motifs de la décision.»

B – La réglementation polonaise

8. La Commission fait valoir, dans son recours en manquement, que la loi géologique et minière polonaise du 4 février 1994 (3) est incompatible avec le droit de l’Union.

9. En vertu de l’article 7 de cette loi, les gisements de minerais qui ne constituent pas des composants du sol sont la propriété du Trésor public, qui peut disposer de son droit sur ceux-ci moyennant l’établissement d’un «droit d’usufruit minier» (paragraphes 1 et 2).

10. Aux termes de l’article 2 de la loi polonaise du 2 juillet 2004 sur la liberté d’exercer une activité économique (4), la prospection, l’exploration et l’extraction des gisements de minerais sont des activités économiques régies par ladite loi.

11. Selon les déclarations de la République de Pologne (point 25 du mémoire en défense), l’exercice d’une activité de prospection, d’exploration ou d’extraction d’hydrocarbures nécessite, en application des dispositions combinées de la loi sur la liberté d’exercer une activité économique et de la loi géologique et minière, l’obtention d’une concession octroyée par le ministre de l’Environnement.

12. Ainsi, en Pologne, l’«autorisation» d’exercer de telles activités, au sens de la directive 94/22, serait composée de deux éléments: d’une part, un contrat d’établissement d’un «droit d’usufruit minier» et, d’autre part, une concession administrative.

13. En vertu de l’article 9 de la loi géologique et minière, le titulaire du droit d’usufruit peut, dans les limites fixées par le contrat, et à l’exclusion d’autres parties, exercer des activités de prospection, d’exploration et d’extraction d’un minerai déterminé. À l’intérieur de ces limites, le titulaire d’un droit d’usufruit minier peut également «disposer de son droit».

14. L’article 10 de la loi géologique et minière stipule que l’établissement du droit d’usufruit minier «s’effectue par la conclusion d’un contrat contre rétribution, à la condition qu’une concession ait été obtenue» (paragraphe 1). L’usufruit minier s’éteint en cas d’expiration ou de retrait de la concession (paragraphe 3).

15. En vertu de l’article 11, paragraphe 2, de la loi géologique et minière, «[s]ous réserve de l’article 12, paragraphe 1, l’établissement du droit d’usufruit minier couvrant la prospection, l’exploration ou l’extraction de gaz naturel, de pétrole et de ses dérivés naturels […] est précédé d’un appel d’offres».

16. Ledit article 12, paragraphe 1, de la loi géologique et minière dispose quant à lui: «L’entrepreneur qui a exploré et documenté des gisements de minerais appartenant au Trésor public et qui a élaboré une documentation géologique présentant la précision requise pour l’obtention d’une concession d’extraction peut demander que soit établi en sa faveur un droit d’usufruit minier, et possède à cet égard la priorité sur les autres entités». Aux termes de l’article 12, paragraphe 3, de la même loi, ce droit expire deux ans après la réception d’un avis écrit attestant l’approbation de la documentation par l’autorité compétente en matière géologique.

17. L’article 15, paragraphe 1, de la loi géologique et minière stipule qu’une concession est exigée pour: «1) la prospection ou l’exploration de gisements de minerais, 2) l’extraction de minerais […]». L’article 15, paragraphe 2, de la même loi renvoie, pour tout ce qui n’est pas prévu dans ladite loi, à la loi précitée sur la liberté d’exercer une activité économique.

18. En vertu de l’article 17, paragraphe 1, de la loi géologique et minière, l’octroi d’une concession peut être subordonné à la constitution d’une sûreté, susceptible de compenser les éventuelles conséquences nuisibles de l’exercice de l’activité couverte par la concession, si un intérêt particulièrement important de l’État ou du public, essentiellement lié à la protection de l’environnement, le justifie.

19. L’article 18, paragraphe 1, de la loi géologique et minière cite, parmi les éléments que doit comporter la demande d’octroi d’une concession, le numéro d’inscription au registre des entreprises ou au registre des activités économiques (point 2 b). D’autre part, l’article 20, paragraphe 2, stipule que la demande en question doit également inclure la preuve que son auteur possède le droit d’utiliser la documentation géologique en vue de solliciter la concession (point 1).

20. Enfin, l’article 47, paragraphe 1, de la même loi prévoit que «le Trésor a droit aux informations recueillies au cours des travaux géologiques», le paragraphe 2 de cet article ajoutant qu’il peut disposer de ce droit dans les conditions prévues au paragraphe 3 du même article, aux termes duquel «l’entité ayant supporté les coûts des travaux géologiques réalisés conformément aux décisions adoptées sur le fondement de la présente loi bénéficie d’un droit exclusif à l’utilisation gratuite des informations géologiques obtenues à la suite de ces travaux, à des fins d’exploration, scientifiques, et également aux fins de l’exercice d’une activité régie par la présente loi. Ce droit s’éteint à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter de la date de fin de validité de la décision sur la base de laquelle ont été effectués les travaux ayant permis l’obtention des informations ou ayant autorisé la réalisation d’une autre activité régie par la loi ou d’autres dispositions. Si la concession ou la décision d’approbation des travaux géologiques envisagés n’en dispose pas autrement, l’entité bénéficiant du droit d’utiliser les informations géologiques ainsi obtenues peut les mettre à disposition d’autres entités».

II – La procédure précontentieuse

21. Le 23 mars 2007, la Commission a adressé à la République de Pologne une lettre de mise en demeure, invoquant un manquement aux articles 2, paragraphe 2, 3, paragraphe 1, et 5, points 1 et 2, de la directive 94/22. La République de Pologne y a répondu par lettre du 25 mai 2007, en faisant valoir que l’autorisation prévue dans la directive 94/22 est intégrée dans le droit polonais sous la forme des deux mécanismes juridiques prévus dans la loi géologique et minière: le «droit d’usufruit minier» et la concession, le droit d’usufruit minier étant un droit subjectif, dont l’existence ne suffit pas pour mener à bien les activités prévues par la loi géologique et minière, alors que la concession relative à l’une des activités régies par ladite loi est requise pour obtenir l’autorisation d’exercer un droit subjectif selon les modalités déterminées.

22. Le 31 janvier 2008, la Commission a adressé à la République de Pologne son avis motivé, maintenant l’intégralité des griefs de manquement formulés jusqu’à cette date. Le gouvernement polonais y a répondu par lettre du 20 mars 2008. La République de Pologne y affirmait que, «[d]ans le cadre des travaux sur la nouvelle loi géologique et minière, de nouveaux principes sont définis pour l’octroi des concessions en vue de prospecter, d’explorer et d’extraire des hydrocarbures en Pologne. Les nouvelles dispositions suppriment les dispositions qui éveillent les doutes de la Commission européenne concernant la procédure d’adjudication du droit d’usufruit minier».

23. Après avoir communiqué, le 12 juin 2008, le projet de nouvelle loi géologique et minière, le gouvernement polonais a indiqué à la Commission, par lettre du 27 avril 2010, que ledit projet avait été transmis au parlement national le 18 novembre 2008, mais que, en raison de la complexité et de la longueur des débats, il n’avait pas pu être adopté dans le courant de l’année 2009 (5) .

III – La procédure devant la Cour: les prétentions des parties

24. Le 3 décembre 2010, la Commission a saisi la Cour d’un recours en manquement au titre de l’article 258 TFUE, qui a été suivi d’un mémoire en défense, d’un mémoire en réplique et d’une duplique, déposés alternativement par l’État défendeur et par la requérante.

25. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:

– constater que, en n’ayant pas pris les mesures nécessaires pour garantir aux entités intéressées un accès non discriminatoire aux activités de prospection, d’exploitation et d’extraction des hydrocarbures, et une autorisation d’exercer ces activités octroyée conformément à une procédure dans laquelle toutes les entités intéressées peuvent présenter des demandes, et conformément à des critères publiés au Journal officiel de l’Union européenne avant le début de la période de présentation des demandes, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2, paragraphe 2, 3, paragraphe 1, et 5, points 1 et 2, de la directive 94/22, et

– condamner la République de Pologne aux dépens.

26. Le gouvernement polonais conclut, lui, à ce qu’il plaise à la Cour:

– juger le recours irrecevable dans son intégralité et, subsidiairement, le rejeter intégralement, et

– condamner la Commission aux dépens.

IV – Sur la recevabilité du recours

27. Le gouvernement polonais soulève une exception d’irrecevabilité du recours en raison des divergences, selon lui notables, entre les griefs invoqués par la Commission au cours de la phase précontentieuse et les moyens exposés dans la requête en manquement.

28. Selon une jurisprudence constante, l’objet d’un recours en manquement en application de l’article 258 TFUE est circonscrit par la procédure précontentieuse prévue à cette disposition, de sorte que le recours doit être fondé sur les mêmes motifs et moyens que l’avis motivé (6) . Toutefois, cette exigence ne saurait aller jusqu’à imposer, en toute hypothèse, une coïncidence parfaite entre l’énoncé des griefs dans le dispositif de l’avis motivé et les conclusions de la requête, dès lors que l’objet du litige, tel que défini dans l’avis motivé, n’a pas été étendu ou modifié (7) .

29. C’est pourquoi, afin de déterminer s’il y a lieu de retenir l’exception invoquée par le gouvernement polonais, je comparerai les moyens exposés par la Commission dans la requête introductive d’instance avec la teneur de l’avis motivé (A), puis j’examinerai, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, l’éventuelle pertinence, aux fins de la recevabilité du recours, des différences relevées (B).

A – Les moyens du recours comparés à la teneur de l’avis motivé

1. Premier moyen du recours

30. Dans le premier moyen de recours, pris d’une supposée violation de l’article 2, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 94/22, qui prévoit l’accès non discriminatoire aux activités de prospection, d’exploration et d’extraction d’hydrocarbures, la Commission relève une double discrimination.

31. En premier lieu, la Commission invoque la discrimination à l’égard des entités établies dans d’autres États membres qu’entraîne le fait que la demande d’octroi d’une concession doit être accompagnée du numéro d’inscription au registre des entreprises ou au registre des activités économiques en Pologne (article 18, paragraphe 1, point 2 b, de la loi géologique et minière). Il convient de relever que cette première branche du premier moyen ne soulève aucun problème de recevabilité, puisqu’elle figure expressément au point 78 de l’avis motivé.

32. En deuxième lieu, la Commission relève une possible discrimination à l’égard des entités souhaitant exercer une activité d’extraction d’hydrocarbures, qui n’ont pas effectué antérieurement des travaux d’exploration dans la zone, et n’ont par conséquent pas le droit d’utilisation exclusive de la documentation géologique. La Commission allègue, dans sa requête, que les dispositions combinées des articles 20, paragraphe 2, point 1, et 47, paragraphe 3, de la loi géologique et minière empêchent que ces entités puissent obtenir une concession d’extraction, alors même qu’elles auraient soumis la meilleure offre dans le cadre de l’appel d’offres.

33. Ce grief ne figure pas expressément comme tel dans l’avis motivé: celui-ci indique seulement, en termes généraux, qu’il n’existe pas de procédure de mise en concurrence dans la deuxième phase du processus d’autorisation (celle qui correspond à la concession), et mentionne incidemment qu’il est exigé d’apporter la preuve du droit d’utiliser la documentation géologique (point 76 de l’avis motivé), mais sans expliquer de quelle manière la mise en œuvre de ce droit d’utilisation peut provoquer la discrimination dénoncée par la Commission.

2. Deuxième moyen du recours

34. Le deuxième moyen du recours, pris d’une possible violation de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 94/22, lequel prévoit l’obligation d’adopter, pour l’octroi des autorisations, une procédure «dans laquelle toutes les entités intéressées peuvent présenter des demandes», comporte deux branches.

35. En premier lieu, la Commission estime que la condition selon laquelle l’autorisation est accordée moyennant un appel d’offres, posée à l’article 3 de la directive 94/22, ne s’applique qu’en ce qui concerne la première phase (le «droit d’usufruit minier»), mais non pour la seconde phase, puisque la concession est accordée moyennant une procédure «sur titres». De plus, la priorité attribuée par l’article 12 de la loi géologique et minière au titulaire du droit d’utilisation de la documentation géologique serait également contraire à cette exigence d’une procédure de mise en concurrence.

36. L’avis motivé développait, quant à lui, l’argument selon lequel l’appel d’offres n’existe qu’en liaison avec le droit d’usufruit, mais sans mentionner le droit de priorité de l’article 12, et sans en examiner les conséquences possibles.

37. En second lieu, la Commission estime que la réglementation polonaise ne respecte pas la condition selon laquelle l’avis d’appel d’offres doit être publié au Journal officiel de l’Union européenne , et elle relève également le fait que le dossier soit présenté en polonais (article 53, paragraphe 4, de la loi géologique et minière), ce qui, selon elle, pourrait être source de discrimination. Ce grief ne figure pas dans l’avis motivé.

3. Troisième moyen du recours

38. La Commission fait valoir, dans le troisième moyen, relatif à une possible violation de l’article 5, points 1 et 2, de la directive 94/22, qui établit les critères d’octroi des autorisations, que les critères d’évaluation ne respectent pas, pour plusieurs raisons, les exigences posées par ladite directive.

39. La Commission constate, en premier lieu, que le règlement polonais de 2005 place «sur un pied d’égalité» les critères de la capacité technique, financière et «technologique» de l’entreprise [visés à l’article 5, point 1, sous a) et b), de la directive 94/22], en adoptant un critère purement économique: le prix que l’entreprise est disposée à payer en échange de l’autorisation. L’avis motivé ne développe pas ce grief concret de manquement. En tout état de cause, la Commission a retiré ce grief de manquement à l’audience.

40. En deuxième lieu, la Commission relève que l’octroi de la concession peut être subordonné, dans certains cas, à la constitution d’une garantie (article 17 de la loi géologique et minière), ce qui serait, selon elle, contraire à la directive 94/22. L’avis motivé invoque ce grief de manquement sous ses points 68 et 73.

41. Enfin, la Commission estime que la réglementation polonaise ne transpose pas correctement l’exigence de la publication au JOUE des critères d’évaluation (article 5, point 1, de la directive 94/22), et ne garantit pas non plus que les conditions soient, «à tout moment, mises à la disposition des entités intéressées» (article 5, paragraphe 2, de la directive 94/22). Ce moyen est indirectement visé aux points 68 et suivants de l’avis motivé.

B – Les différences relevées et leur pertinence aux fins de la recevabilité du recours

42. Au vu de ce qui précède, je dirai d’ores et déjà que je considère comme manifestement recevables le premier moyen, dans sa première branche (inscription au registre), et le troisième moyen, dans ses deuxième et troisième branches (garantie et publication de critères d’évaluation), puisqu’ils figurent aussi bien dans la requête que dans l’avis motivé, et toujours dans les mêmes termes.

43. En revanche, il y a lieu, à mon sens, de juger irrecevables le premier moyen, dans sa deuxième branche, et le deuxième moyen dans son intégralité.

44. J’exposerai ci-après les raisons de ma position.

45. En ce qui concerne, en premier lieu, la deuxième branche du deuxième moyen (relative, on l’a vu, au non-respect de l’exigence de la publication de l’annonce de l’appel d’offres au journal officiel et à la présentation du dossier en polonais), elle est à mon sens irrecevable parce que, je l’ai dit, l’avis motivé ne contient aucune référence, ni directe ni indirecte, à ces allégations concrètes. Il en résulte que les termes dans lesquels la Commission a formulé sa requête impliquent qu’elle a introduit par surprise un grief sur lequel la République de Pologne n’a eu l’occasion ni de se prononcer au cours de la phase précontentieuse ni, surtout, d’adopter alors les mesures qui auraient éventuellement pu éviter la formulation, sur ce point concret, du recours finalement formé devant la Cour.

46. Sur la deuxième branche du premier moyen et la première branche du deuxième moyen, qu’il convient d’examiner conjointement, il y a lieu de relever, tout d’abord, que l’avis motivé est centré sur l’idée que le régime polonais porte atteinte à la directive 94/22 dans la mesure où il n’établit une procédure d’appel d’offres que pour la première phase de la procédure d’autorisation (l’établissement d’un «droit d’usufruit minier»), mais non pour la seconde phase (la concession proprement dite), qui est régie par une procédure sur titres. Cela étant, selon l’avis motivé, le régime polonais poserait certaines conditions supplémentaires une fois achevée la phase véritablement concurrentielle de la procédure d’octroi de l’autorisation, conditions qui pourraient aboutir à ce que le candidat le mieux placé à l’issue de la première phase soit exclu dans la seconde et dernière phase, celle de la concession proprement dite (point 64 de l’avis motivé).

47. Le problème soulevé à cet égard dans l’avis motivé est donc que le candidat sélectionné dans la procédure de mise en concurrence organisée pour l’établissement du droit d’usufruit minier n’a aucune garantie de pouvoir accéder en définitive à l’exercice effectif de l’activité soumise à concession (point 75 de l’avis motivé).

48. Or, dans sa requête, la Commission fait une analyse sensiblement différente: elle y développe à nouveau l’idée que la concession s’obtient sans appel d’offres, mais elle se concentre surtout sur le fait que la loi polonaise attribue un droit exclusif d’utilisation et un droit de priorité à celui qui a élaboré la documentation géologique, alléguant que ces dispositions permettraient d’éluder toute obligation d’appel d’offres, puisqu’elles placent le titulaire d’un droit d’usufruit minier antérieur, pour des activités d’exploration et de prospection, dans une situation de net avantage pour l’obtention du droit d’usufruit pour l’activité d’exploitation et, par là même, pour obtenir finalement la concession administrative en vue de l’exercice de l’activité d’exploitation ou d’extraction (8) . Or cette idée, centrale dans la requête, n’est en revanche pas présente dans l’avis motivé, qui ne cite même pas spécifiquement les articles 12 et 47, paragraphe 3, de la loi géologique et minière (9), deux dispositions centrales, je l’ai dit, de l’argumentation figurant dans les deux premiers moyens du recours en manquement.

49. Certes, comme on l’a indiqué précédemment, la jurisprudence n’exige pas une coïncidence parfaite entre l’énoncé des griefs dans le dispositif de l’avis motivé et les conclusions de la requête. Néanmoins, je considère que l’argumentation basée sur les articles 12 et 47, paragraphe 3, de la loi géologique et minière est suffisamment centrale dans la construction des deux premiers moyens pour conclure que son introduction dans la requête suppose une modification ou un élargissement de l’objet du litige délimité dans l’avis motivé. À mon sens, il est excessif de soutenir qu’il s’agit simplement de nouveaux raisonnements ou développements, comme l’affirme la Commission.

50. Selon une jurisprudence constante, la procédure précontentieuse a pour but de «donner à l’État concerné l’occasion, d’une part, de se conformer à ses obligations découlant du droit communautaire et, d’autre part, de faire utilement valoir ses moyens de défense à l’encontre des griefs formulés par la Commission. La régularité de cette procédure constitue une garantie essentielle voulue par le traité non seulement pour la protection des droits de l’État membre en cause, mais également pour assurer que la procédure contentieuse éventuelle aura pour objet un litige clairement défini» (10) .

51. À mon sens, la définition de l’objet du litige a donc sensiblement varié entre la phase précontentieuse et la version présentée à la Cour. Et elle l’a fait au détriment de la sécurité juridique et des droits de la défense de la République de Pologne qui, au cours de la procédure précontentieuse, n’a pas été informée de manière totalement claire, «de façon cohérente et précise», comme l’exige la jurisprudence (11), de ce que la priorité et le droit exclusif visés aux articles 12 et 47 de sa loi géologique et minière n’étaient pas conformes aux exigences de la directive 94/22. Cela a pu l’empêcher de se conformer en temps utile aux obligations que lui impose le droit de l’Union et, ultérieurement, de formuler les arguments qu’elle aurait jugé nécessaires pour justifier son système juridique.

52. Il découle de tout ce qui précède, à mon avis, qu’il y a lieu de rejeter l’exception d’irrecevabilité en ce qui concerne la première branche du premier moyen et les deuxième et troisième branches du troisième moyen.

53. En revanche, il convient de faire droit à cet exception en ce qui concerne la deuxième branche du premier moyen et le deuxième moyen dans son intégralité, et les juger irrecevables.

54. Malgré cela, et à titre purement subsidiaire pour ce qui est des moyens à mon sens irrecevable, j’analyserai ci-après les trois moyens du recours dans leur intégralité, à l’exception toutefois, évidemment, de la première branche du troisième moyen, qui a été expressément retirée par la Commission au cours de l’audience.

V – Analyse des griefs de manquement

A – Considérations liminaires: brève description de la réglementation litigieuse

55. Il apparaît indispensable, avant de passer à l’analyse des griefs de manquement, de revenir sur la description de la réglementation polonaise, telle qu’elle a donné lieu au recours en manquement.

56. Le régime polonais d’accès aux activités de prospection, d’exploration et d’extraction d’hydrocarbures était essentiellement régi, à la date de l’avis motivé, par la loi géologique et minière du 4 février 1994, telle que modifiée ultérieurement.

57. Le régime établi par ladite loi apparaît avant tout caractérisé par la présence de deux titres distincts (le droit d’usufruit minier et la concession) – dont l’addition constituerait l’«autorisation» prévue par la directive 94/22 –, ainsi que par l’attribution d’une certaine priorité, lors de l’octroi de l’autorisation d’extraction, à l’entreprise qui a précédemment exploré et documenté un gisement déterminée.

58. Ainsi, il est nécessaire, pour exercer les activités minières de prospection, d’exploration ou d’extraction d’hydrocarbures, d’obtenir aussi bien un droit d’usufruit minier qu’une concession. Les deux titres sont indissolublement liés, en ce sens que, par exemple, si la concession est retirée ou arrive à expiration, l’usufruit prend également fin (article 10, paragraphe 3, de la loi géologique et minière).

59. Le contrat d’établissement du «droit d’usufruit minier» constitue une sorte de «titre civil». En règle générale, il est attribué moyennant l’organisation d’une procédure d’adjudication (article 11, paragraphes 1 et 2, de la loi géologique et minière). Par dérogation, toutefois, l’entreprise qui a exploité et documenté géologiquement un gisement déterminé (probablement au titre d’une autorisation antérieure de prospection et d’exploration) peut, pendant deux ans, demander que lui soit concédé en priorité (et en exclusivité) le droit d’usufruit minier pour l’extraction d’hydrocarbures dans ce gisement (article 12 de la loi géologique et minière) (12) .

60. En tout état de cause, il paraît clair que l’entreprise à laquelle a été octroyé le droit d’usufruit minier ne peut exercer immédiatement l’activité minière, mais doit demander pour cela un «titre administratif», à savoir la concession.

61. L’octroi de la concession n’est quant à lui précédé d’aucune formalité d’appel d’offres. En réalité, seule l’entreprise à laquelle a été attribué le droit d’usufruit peut le demander, de sorte que la procédure ultérieure se limite à la vérification des conditions et de la documentation exigée par la législation polonaise pour l’exercice d’activités minières. Il convient de relever, parmi ces conditions, celle présentement en cause de l’inscription préalable de l’entité demanderesse au registre des entreprises ou au registre des activités économiques (article 18, paragraphe 1, point 2 b, de la loi géologique et minière) et, dans certains cas, la constitution, également litigieuse en l’espèce, d’une garantie (article 17 de la loi géologique et minière).

62. En outre, dans le cas où c’est une concession d’extraction qui est demandée, il est nécessaire que l’entreprise soit titulaire du droit à l’utilisation de la documentation géologique susmentionnée (article 20, paragraphe 2, point 1, de la loi géologique et minière). En ce sens, en vertu de la législation polonaise, la règle est que la documentation géologique appartient au Trésor (article 47, paragraphe 1, de la loi géologique et minière), mais l’entreprise demanderesse peut avoir le droit exclusif d’utilisation de cette documentation résultant d’une activité d’exploration antérieure. Dans le cas où cette entreprise ne souhaiterait pas exploiter elle-même le gisement, elle peut vendre son droit exclusif d’utilisation de la documentation géologique à une autre entreprise. À l’issue d’un délai de cinq ans, ce droit d’utilisation revient au Trésor (article 47, paragraphe 3, de la loi géologique et minière).

B – Premier moyen du recours: violation de l’article 2, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 94/22, qui prévoit l’accès non discriminatoire aux activités de prospection, d’exploration et d’extraction d’hydrocarbures

63. Le premier moyen se divise en deux branches.

1. Première branche du premier moyen

64. Dans la première branche du premier moyen, la Commission fait valoir que, en exigeant, à l’article 18, paragraphe 2, point 2 b, de la loi géologique et minière, que la demande d’octroi d’une concession soit accompagnée du numéro d’inscription au registre des entreprises ou au registre des activités économiques en Pologne, la réglementation nationale crée une situation discriminatoire par rapport aux entités établies dans d’autres États membres, qui ne pourront demander l’octroi d’une concession qu’après avoir procédé à leur inscription en Pologne.

65. La Commission a invoqué à cet égard l’arrêt du 22 décembre 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb (13) . La Cour y a affirmé qu’«exiger d’un opérateur économique, établi dans un autre État membre et désireux d’obtenir une autorisation d’exploitation d’une ligne régulière de transport de personnes par autobus dans l’État membre d’accueil, de disposer d’un siège ou d’un autre établissement sur le territoire de ce dernier État avant même que l’exploitation de cette ligne ne lui soit concédée, comporte un effet dissuasif. En effet, un opérateur économique normalement prudent ne serait pas disposé à procéder à des investissements, éventuellement importants, dans l’incertitude complète quant à l’obtention d’une telle autorisation» (14) . C’est pour cette raison, et dans la mesure où les objectifs qui étaient allégués par le gouvernement autrichien ne permettaient pas de justifier cette exigence, que la Cour a jugé que celle-ci constituait une restriction à la liberté d’établissement, sauf si elle s’appliquait après l’octroi de l’autorisation, et avant que l’entrepreneur n’entame l’exploitation de la ligne (15) .

66. Dans le cas d’espèce, l’article cité de la loi géologique et minière stipule que la preuve de l’inscription doit être fournie avec la demande de concession. La République de Pologne a prétendu que, au moment où cette demande est introduite, il est déjà pratiquement «sûr» que l’activité va être exercée, puisque la procédure d’octroi de la concession est une simple formalité, et que la demande n’est présentée que par celui qui a déjà obtenu, sur appel d’offres, le droit d’usufruit minier.

67. Il n’en demeure pas moins que, même en ayant déjà obtenu ce droit d’usufruit, l’entreprise qui aspire à exercer une activité minière doit encore satisfaire à d’autres conditions pour obtenir la concession. À savoir, comme j’ai déjà eu l’occasion de le relever ici, celle de constituer une garantie ou, dans le cas des activités d’extraction, celle de prouver le droit à l’utilisation de la documentation géologique. Dans la mesure où l’entreprise demanderesse peut ne pas répondre à ces conditions, il faut bien dire qu’il subsiste à ce stade un degré d’incertitude suffisant pour que l’on ne puisse écarter l’effet dissuasif auquel se réfère l’arrêt Yellow Cab Verkehrsbetrieb, précité.

68. J’estime, par conséquent, qu’il convient de faire droit au premier moyen, sous sa première branche, du recours.

2. Deuxième branche du premier moyen

69. Dans la deuxième branche du premier moyen du recours, la Commission fait valoir qu’il existe également une discrimination par rapport aux entités qui, souhaitant exercer une activité d’extraction d’hydrocarbures, n’ont pas effectué précédemment de travaux d’exploration dans la zone et ne bénéficient par conséquent pas du droit d’utilisation exclusive de la documentation géologique. Il en est ainsi parce que, selon elle, les dispositions combinées des articles 20, paragraphe 2, point 1, et 47, paragraphe 3, de la loi géologique et minière font de la possession de cette documentation géologique une condition nécessaire pour demander la concession.

70. Cette deuxième branche du premier moyen recoupe en partie la première branche du deuxième moyen, de sorte que je les traiterai conjointement.

C – Deuxième moyen du recours: violation de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 94/22, qui prévoit l’obligation d’adopter une procédure d’octroi des autorisations qui permette à toutes les entités intéressées de présenter une candidature

71. Ce deuxième moyen se divise également en deux branches.

1. Première branche du deuxième moyen (coïncidant en partie avec la deuxième branche du premier moyen)

72. Dans la première branche du deuxième moyen, la Commission fait valoir que la condition selon laquelle l’autorisation doit être octroyée sur adjudication à l’issue d’un appel d’offres, exigée par l’article 3 de la directive 94/22, n’est respectée que dans la première phase (la constitution du droit d’usufruit minier), mais non dans la seconde, puisque la concession est octroyée moyennant une procédure «sur titres». En outre, pour la Commission, la priorité accordée au titulaire du droit d’utilisation de la documentation géologique irait également à l’encontre de cette exigence d’un appel d’offres préalable.

73. La Commission admet, à cet égard, que rien n’empêche de décomposer l’autorisation en deux parties, mais en précisant qu’il en est ainsi à condition que chacune d’elles soit accordée par une procédure d’adjudication.

74. La République de Pologne répond qu’il suffit qu’il existe un appel d’offres pour l’adjudication du droit d’usufruit minier, puisque la procédure d’octroi de la concession n’a d’autre portée que celle d’une sorte de «formalité», certes obligatoire, à laquelle ne participe que l’entreprise adjudicataire du droit d’usufruit.

75. Le gouvernement polonais estime que, à partir de là, rien n’empêche d’opérer avec une autorisation se décomposant en deux phases et que, dans la seconde de ces phases, s’exerce un droit de priorité. Il soutient que cette possibilité serait couverte par l’article 3, paragraphe 5, sous b), de la directive 94/22, en vertu duquel «[n’est] pas considéré […] comme octroi d’une autorisation» (et ne requiert donc pas d’appel d’offres) «l’octroi d’une autorisation à une entité qui détient une autre forme d’autorisation, lorsque la possession de cette dernière implique un droit à l’octroi de ladite autorisation».

76. La Commission soutient que cette disposition se réfère à un cas de figure totalement différent: celui d’une autorisation d’extraction d’hydrocarbures octroyée dans un «acte d’application générale concernant beaucoup d’entités comme, par exemple, dans une loi ou un règlement», et une série d’«autorisations individuelles ultérieures contenues dans des décisions administratives prises sur la base du règlement/de la loi antérieurs», qui résultent de la première et ne requièrent donc pas un appel d’offres.

77. La Commission n’a pas pu préciser à l’audience dans quelles circonstances pourrait se produire une hypothèse de ce type, et son argumentation sur ce point est, à mon avis, peu convaincante. Quoi qu’il en soit, je ne pense pas que l’article 3, paragraphe 5, sous b), de la directive puisse s’appliquer dans ce cas, dans la mesure où la double priorité établie par la loi polonaise fait, comme on le verra ci-après, que l’appel d’offres n’est pas même garanti dans la première phase de la procédure.

78. En effet, les articles 12, 20, paragraphe 2, point 1, et 47, paragraphe 3, de la loi géologique et minière polonaise prévoient une priorité et un droit d’utilisation exclusif en faveur de celui qui a exercé au préalable des activités d’exploration et de prospection. D’une part, la loi attribue la priorité, pour l’obtention du droit d’usufruit minier, à l’entreprise qui a préparé la documentation géologique (article 12, paragraphe 1); et, d’autre part, la loi lui confère de surcroît un droit exclusif pour utiliser cette documentation (article 47, paragraphe 3), sans lequel il n’est même pas possible de demander la concession nécessaire pour les activités d’exploitation (article 20, paragraphe 2, point 1).

79. En effet, l’article 12 de la loi géologique et minière accorde une priorité – pendant deux ans, et sur qui que ce soit – pour demander l’établissement de l’usufruit minier à celui qui a exploré et documenté un gisement de minerai et a élaboré la documentation géologique y afférente.

80. D’autre part, en vertu de l’article 47, paragraphe 3, de la loi, l’entreprise qui a supporté les coûts des travaux géologiques de prospection et d’exploration a le droit d’utiliser en exclusivité, pendant cinq années, la documentation géologique qu’elle a élaborée. En conséquence, durant cette période, l’entité en question est en pratique assurée de la concession, puisque, en vertu de l’article 20, paragraphe 2, point 1, de la loi, le droit d’utilisation de la documentation géologique est une condition impérativement requise pour présenter la demande d’octroi de la concession correspondante. Seul celui qui dispose de cette documentation peut, en définitive, accéder effectivement à la seconde phase de la procédure d’autorisation.

81. De cette manière, bien qu’une autre entreprise puisse être adjudicataire du droit d’usufruit minier à l’issue de l’appel d’offres lancé à cet effet (16), en pratique les dispositions combinées des articles 47, paragraphe 3, et 20, paragraphe 2, point 1, de la loi font que, pendant cette période de cinq ans, l’entreprise bénéficiaire de l’usufruit ne peut obtenir la concession que si l’entreprise qui détient en exclusivité le droit d’utilisation de la documentation géologique en vient à la mettre à sa disposition. On notera, en ce sens, que, comme on a pu le constater à l’audience, ce droit d’utilisation exclusif peut faire l’objet d’une vente. Enfin, et pour ce qui nous intéresse ici, si aucune de ces circonstances ne se produit, le droit d’usufruit minier obtenu par adjudication ne sera d’aucune utilité pour l’entreprise.

82. Le gouvernement polonais entend justifier cette conséquence par l’argument selon lequel le droit d’utilisation exclusive de la documentation géologique et le droit prioritaire attribué à son titulaire constituent une juste rétribution des investissements réalisés au cours de la phase préalable de prospection et d’exploration.

83. À mon avis, cet argument ne saurait être retenu.

84. Même en admettant le bien-fondé d’une rémunération pour celui qui a exposé les frais qu’implique l’élaboration de la documentation géologique, cet investissement ne peut en aucun cas être rétribué d’une manière et selon des modalités qui dénaturent la procédure d’autorisation au point de rendre illusoire l’adjudication exigée par la directive 94/22.

85. Or c’est ce qui se produit – ou que, à tout le moins, ce dont on ne peut exclure l’éventualité – en application du modèle polonais. La conjonction de priorités et de droits d’utilisation exclusive mise en place par la loi géologique et minière peut aboutir à ce que le titulaire du droit exclusif d’utilisation de la documentation géologique obtienne le droit d’usufruit minier sans qu’il y ait même eu un véritable appel d’offres. Celui-ci serait en effet impraticable si la priorité prévue à l’article 12, paragraphe 1, suppose – comme le terme «priorité» le suggère à première vue – un véritable droit de préférence sur l’établissement de l’usufruit.

86. C’est une autre question que cette «priorité» se traduise par la disposition selon laquelle l’investissement réalisé pour élaborer la documentation géologique constitue un mérite à considérer dans la procédure d’adjudication; mérite à considérer, si l’on veut, mais jamais au point d’être déterminant pour l’issue de l’adjudication. Ce mérite, dûment pondéré, peut constituer une rétribution raisonnable de l’effort d’investissement, sans qu’il soit besoin d’en arriver à l’extrémité défendue par le gouvernement polonais.

87. Il convient, dans le même ordre d’idées, de tenir en outre compte de ce que le fait de posséder le droit d’utilisation exclusive de la documentation géologique ne peut pas être aussi déterminant dans la procédure d’autorisation qu’il s’avère l’être dans le système polonais. Être titulaire de ce droit prouve, certes, que l’on possède l’aptitude nécessaire pour avoir préparé la documentation géologique. Mais il est évident que cette aptitude ne saurait suffire à elle seule à attester des aptitudes qui importent aux fins de la concession d’une autorisation d’exploitation de ressources minières. Il me paraît en définitive clair que, dans le modèle polonais, une primauté exorbitante est accordée à la position des entreprises essentiellement capables de produire la documentation géologique, leurs intérêts dominant complètement les intérêts des autres qui pourraient aussi faire la preuve de leur capacité en matière d’exploitation minière.

88. Enfin, le régime polonais d’«autorisation» au sens de la directive 94/22 se décompose en deux phases (constitution du droit d’usufruit et concession proprement dite) dont le sort peut arriver à dépendre inexorablement de l’exercice d’un droit d’utilisation exclusive de la documentation géologique nécessaire pour que l’exploitation des ressources minérales puisse être effectivement autorisée. Droit d’utilisation exclusive qui est reconnu à celui qui a obtenu une documentation géologique à partir d’activités d’exploration et d’études qui, aux termes de l’article 33, paragraphe 1, de la loi géologique et minière, n’exigent pas toujours une concession et, par conséquence, ne donnent pas non plus lieu à un appel d’offres.

89. Par conséquent, puisque la législation polonaise permet que, dans certaines circonstances, l’autorisation nécessaire pour exercer les activités de prospection, d’exploration et d’exploitation soit accordée moyennant une procédure dans laquelle il n’a pas été procédé à un véritable appel d’offres, j’estime qu’il y a lieu de faire droit dans son intégralité au deuxième moyen, dans sa première branche, et au premier moyen, dans sa deuxième branche, du recours de la Commission.

2. Deuxième branche du deuxième moyen

90. Dans la deuxième branche du deuxième moyen du recours, la Commission fait valoir que la réglementation polonaise n’est pas conforme à l’exigence de la publication de l’appel d’offres au Journal officiel de l’Union européenne . Elle soutient, en outre, que le fait que le dossier de l’appel d’offres doive être présenté en polonais pourrait être source de discrimination.

91. Pour ce qui est de la publication, il paraît effectivement que cette exigence est respectée en ce qui concerne l’adjudication du droit d’usufruit minier. La procédure d’octroi de la concession ne fait pas, quant à elle, l’objet d’une telle publication, probablement parce qu’elle n’a précisément pas un caractère concurrentiel. En tout état de cause, l’absence de publication (et, en définitive, le manque de transparence) propre à cette procédure constitue, à elle seule, un autre manquement à la directive, que la Cour devra également, à mon sens, constater.

92. En ce qui concerne l’exigence de la langue du dossier de candidature, le gouvernement polonais rappelle que le droit de l’Union n’impose pas aux administrations nationales l’obligation d’accepter des documents dans une langue autre que la langue officielle de l’État membre, argument auquel je ne peux que souscrire.

93. J’estime, par conséquent, qu’il y a lieu de faire droit au deuxième moyen du recours de la Commission, dans sa deuxième branche, dans la mesure où il relève que la procédure d’octroi de la concession ne fait pas l’objet d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne .

D – Troisième moyen du recours: violation de l’article 5, points 1 et 2, de la directive 94/22, établissant les critères d’octroi des autorisations

94. Ce troisième moyen du recours se divisait à l’origine en trois branches, dont la première a été expressément retirée par la Commission à l’audience, de sorte que je me bornerai à conclure sur ses deuxième et troisième branches qui, je le dis dès maintenant, ne présentent à mon avis aucun problème de recevabilité.

1. Deuxième branche du troisième moyen: constitution de garantíe

95. La Commission relève que, conformément à l’article 17 de la loi géologique et minière polonaise, l’octroi de la concession peut être subordonné, dans certains cas, à la constitution d’une garantie, exigence qui, selon elle, n’est pas couverte par la directive 94/22.

96. D’une part, la Commission estime que l’exigence d’une garantie ne peut trouver sa justification dans le fait que, en vertu de l’article 5, point 1, sous a), de la directive 94/22, les États membres doivent évaluer la capacité financière des concurrents dans les procédures d’adjudication. La Commission affirme en particulier que la loi polonaise est marquée par une certaine imprécision dans la formulation de cette condition, que l’autorité compétente peut imposer lorsqu’«un intérêt particulièrement important de l’État ou du public, lié surtout à la protection de l’environnement, le justifie» (article 17, paragraphe 1, de la loi géologique et minière).

97. D’autre part, la Commission affirme que l’article 6, paragraphe 2, de la directive 94/22, qui permet aux États membres d’imposer, dans certaines circonstances (considérations de sécurité nationale, d’ordre public, de santé publique, de protection de l’environnement, etc.), des «conditions et exigences concernant l’exercice» des activités soumises à autorisation, ne suffit pas non plus pour pouvoir imposer, à ce titre, une exigence financière de ce type. Selon la Commission, cette disposition se réfère aux conditions de l’exercice des activités, non aux conditions requises pour l’octroi de l’autorisation.

98. À mon sens, s’il est vrai que le libellé de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 94/22 peut prêter à confusion (dans la mesure où il se réfère à des «conditions et exigences concernant l’exercice» des activités soumises à autorisation), une lecture conjointe de cette disposition et de l’article 6, paragraphe 1, mène à la conclusion qu’il s’agit, en définitive, de conditions visant à garantir la capacité du candidat à l’autorisation d’exercer l’activité concernée.

99. L’article 6, paragraphe 1, de la directive renvoie effectivement aux conditions visées à son article 5, point 2, qui parle de «conditions et exigences concernant l’exercice ou l’arrêt de l’activité, qui sont applicables à chaque type d’autorisation en vertu des dispositions législatives, réglementaires et administratives en vigueur au moment de la présentation des demandes, qu’elles soient prévues dans l’autorisation ou qu’elles fassent partie des conditions à accepter avant l’octroi de l’autorisation » (17), et il ne semble pas que l’article 6, paragraphe 2, entende se référer exclusivement à des conditions qui interviendraient à un moment ultérieur, où l’octroi de l’autorisation s’est déjà produit.

100. D’autre part, une distinction de ce type est totalement dépourvue de sens dans un contexte juridique tel que celui-ci. Le libellé de l’article 17, paragraphe 1, de la loi géologique et minière pourrait donc, à mon avis, constituer une application légitime de l’article 5, point 1, sous a), ou de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 94/22, dans la mesure où le fait d’imposer la constitution d’une garantie doit se justifier pour des motifs d’intérêt général (visés globalement dans cette dernière disposition).

101. Pour le reste, l’exigence d’une garantie destinée à couvrir la responsabilité qui pourrait découler de l’exercice de l’activité constitue, à mon avis, une mesure proportionnelle à l’objectif de garantir que l’entité ait des «capacités financières» suffisantes, et pour répondre à la nécessité de protéger un intérêt général «particulièrement important».

102. Je suis, par conséquent, d’avis qu’il n’y a pas lieu de faire droit au troisième moyen, dans sa deuxième branche.

2. Troisième branche du troisième moyen

103. En dernier lieu, la Commission considère que le droit polonais ne transpose pas correctement l’exigence de la publication des critères d’évaluation au Journal officiel de l’Union européenne «avant le début de la période de présentation des demandes» (article 5, point 1, de la directive 94/22), et ne garantit pas que les «conditions et exigences concernant l’exercice ou l’arrêt de l’activité» soient, «à tout moment, mises à la disposition des entités intéressées» (article 5, point 2, de la directive).

104. D’une part, la Commission estime que la République de Pologne n’a pas adopté les mesures nécessaires pour garantir une publication claire et efficace des critères d’évaluation des offres au Journal officiel de l’Union européenne, puisque, s’il existe bien une disposition réglementaire qui prévoit expressément cette publication, dans la pratique le gouvernement polonais s’est borné à se conformer à cette disposition en publiant les «trois catégories de critères d’évaluation des offres», en renvoyant, pour la détermination concrète du contenu de ces critères, à un document portant «conditions détaillées de l’adjudication relative à l’acquisition de droits d’usufruit minier pour la prospection et l’exploitation de gisements de pétrole et de gaz naturel dans certaines zonas de concession», qui pourra être demandé auprès du service compétent du ministère de l’Environnement.

105. D’autre part, la Commission fait valoir que la communication d’informations précises sur les conditions d’exercice de l’activité économique qui fait l’objet de l’autorisation n’a lieu qu’après l’ouverture de la procédure ouverte pour l’octroi de la concession. Cette communication serait par conséquent inefficace, puisque l’entité adjudicataire du droit d’usufruit minier (qui, selon le gouvernement polonais, est automatiquement destinée à être adjudicataire de la concession) n’aurait pas pu connaître toutes les conditions d’exercice de l’activité au moment de l’appel d’offres.

106. Je ne peux que me rallier à cette analyse de la Commission.

107. Pour ce qui est, en particulier, du manquement à l’obligation de transposer l’exigence de la publication des critères d’évaluation au Journal officiel de l’Union européenne (article 5, point 1, de la directive 94/22), j’estime que le droit polonais n’est pas suffisamment clair sur ce point, ce qui, en pratique, a donné lieu à une exécution bien peu stricte de l’obligation de publication, qui s’est limitée à une énumération des catégories de critères d’évaluation, au lieu de contenir un exposé plus détaillé du contenu de ces critères.

108. J’estime, par conséquent, que le troisième moyen du recours doit être accueilli dans sa troisième branche.

VI – Sur les dépens

109. Conformément à l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour de justice, les parties ayant succombé partiellement, chacune d’elles doit supporter ses propres dépens.

VII – Conclusion

110. Je propose par conséquent à la Cour de statuer sur cette affaire comme suit:

Juger irrecevables le premier moyen, dans sa deuxième branche, du recours et le deuxième moyen du recours, dans son intégralité;

subsidiairement, juger que, en n’ayant pas pris les mesures nécessaires pour garantir que l’accès aux activités de prospection, d’exploitation et d’extraction des hydrocarbures s’effectue réellement selon une procédure d’adjudication dans laquelle toutes les entités intéressées peuvent présenter des demandes sur la base de critères publiés au Journal officiel de l’Union européenne avant le début de la période de présentation desdites demandes, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2, paragraphe 2, 3, paragraphe 1, et 5, points 1 et 2, de la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 1994, sur les conditions d’octroi et d’exercice des autorisations de prospecter, d’exploiter et d’extraire des hydrocarbures, et

juger que chaque partie supporte ses propres dépens.

(1) .

(2)  – JO L 164, p. 3.

(3)  – Modifiée par la loi du 22 avril 2005, après l’adhésion de la République de Pologne à l’Union européenne, en vue d’adapter le droit polonais aux dispositions de la directive 94/22 (Dz. U. de 2005 nº 228, position 1947).

(4)  – Dz. U. de 2007 nº 155, position 1095.

(5)  – La nouvelle loi a finalement été adoptée le 9 juin 2011.

(6)  – Voir, par exemple, arrêt du 8 décembre 2005, Commission/Luxembourg (C-33/04, Rec. p. I-10629, point 36).

(7)  – Arrêts du 11 juillet 2002, Commission/Espagne (C-139/00, Rec. p. I-6407, point 19); du 14 juillet 2005, Commission/Allemagne (C-433/03, Rec. p. I-6985, point 28), et du 7 septembre 2006, Commission/Royaume-Uni (C-484/04, Rec. p. I-7471, point 25).

(8)  – Voir, par exemple, points 41 à 51 et 64 à 68 de la requête de la Commission.

(9)  – La requête ne comporte que des références globales aux «articles 7 à 29» et «15 à 21» de la loi géologique et minière (points 26 et 59, respectivement, de la requête de la Commission).

(10)  – Arrêt du 16 juin 2005, Commission/Italie (C-456/03, Rec. p. I-5335, points 36 et 37).

(11)  – Voir, par exemple, arrêt du 18 décembre 2007, Commission/Espagne (C-186/06, Rec. p. I-12093, point 18). Cet arrêt a jugé irrecevable l’un des moyens du recours formé par la Commission, dans la mesure où celle-ci avait changé les motifs par rapport à ceux invoqués dans le cadre de la procédure précontentieuse, portant ainsi atteinte aux exigences de cohérence et de précision précédemment mentionnées.

(12)  – Il existe, en outre, une série de zones géographiques dans lesquelles le droit d’usufruit minier est octroyé sans qu’il soit besoin d’une procédure de mise en concurrence. Cela n’est pas mis en cause dans le présent recours, et paraît conforme à l’article 3, paragraphe 3, de la directive.

(13) – C-338/09, Rec. p. I-13927.

(14) – Point 37.

(15) – Points 38 à 40 de l’arrêt.

(16)  – Situation qui ne peut en réalité se produire que si l’entreprise qui a préparé la documentation géologique décide de ne pas concourir et, par conséquent, de ne pas bénéficier de la priorité que lui reconnaît, pendant deux années, l’article 12, paragraphe 1.

(17)  – C’est moi qui souligne.