Arrêt de la Cour du 28 mars 1985.#Commission des Communautés européennes contre République italienne.#Directive - Coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.#Affaire 274/83.

Parties

DANS L ' AFFAIRE 274/83 ,

COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES , REPRESENTEE PAR M . ALBERTO PROZZILLO , EN QUALITE D ' AGENT , AYANT ELU DOMICILE A LUXEMBOURG , AUPRES DU MEMBRE DE SON SERVICE JURIDIQUE , M . MANFRED BESCHEL , BATIMENT JEAN MONNET , KIRCHBERG ,

PARTIE REQUERANTE ,

CONTRE

REPUBLIQUE ITALIENNE , REPRESENTEE PAR M . ARNALDO SQUILLANTE , CHEF DU SERVICE DU CONTENTIEUX DIPLOMATIQUE , EN QUALITE D ' AGENT , ASSISTE DE M . IVO BRAGUGLIA , AVVOCATO DELLO STATO , AYANT ELU DOMICILE AU SIEGE DE L ' AMBASSADE D ' ITALIE A LUXEMBOURG ,

PARTIE DEFENDERESSE ,

Objet du litige

AYANT POUR OBJET DE FAIRE CONSTATER QUE LA REPUBLIQUE ITALIENNE , EN ADOPTANT CERTAINES DISPOSITIONS EN MATIERE DE PASSATION DE MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ET EN OMETTANT DE COMMUNIQUER A LA COMMISSION DES DISPOSITIONS ESSENTIELLES DE DROIT INTERNE QU ' ELLE A ADOPTEES DANS LE SECTEUR REGI PAR LA DIRECTIVE 71/305 DU CONSEIL , DU 26 JUILLET 1971 , PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ( JO L 185 , P . 5 ), A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DU TRAITE CEE ,

Motifs de l'arrêt

1 PAR REQUETE DEPOSEE AU GREFFE DE LA COUR LE 16 DECEMBRE 1983 , LA COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES A INTRODUIT , EN VERTU DE L ' ARTICLE 169 DU TRAITE CEE , UN RECOURS VISANT A FAIRE CONSTATER QUE LA REPUBLIQUE ITALIENNE A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DU TRAITE CEE , EN ADOPTANT CERTAINES DISPOSITIONS EN MATIERE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ET EN OMETTANT DE COMMUNIQUER A LA COMMISSION DES DISPOSITIONS ESSENTIELLES DU DROIT INTERNE ADOPTEES PAR ELLE DANS LE SECTEUR REGI PAR LA DIRECTIVE 71/305 DU CONSEIL , DU 26 JUILLET 1971 , PORTANT COORDINATION DES PROCEDURES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ( JO L 185 , P . 5 ).

2 LE 26 JUILLET 1971 , LE CONSEIL DES COMMUNAUTES EUROPEENNES A ARRETE DEUX DIRECTIVES VISANT A REALISER LA LIBERTE D ' ETABLISSEMENT ET LA LIBRE PRESTATION DE SERVICES EN MATIERE DE MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX . LA PREMIERE , 71/304 ( JO L 185 , P . 1 ), MET EN OEUVRE , EN CE QUI CONCERNE LES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX , LE PRINCIPE DE L ' INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS FONDEES SUR LA NATIONALITE EN MATIERE DE LIBRE PRESTATION DES SERVICES . LA SECONDE , 71/305 ( JO L 185 , P . 5 ), PREVOIT UNE COORDINATION DES PROCEDURES NATIONALES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX EN INSTITUANT NOTAMMENT :

- DES REGLES COMMUNES DE PUBLICITE ( ARTICLE 12 ET SUIV .);

- DES REGLES COMMUNES DE PARTICIPATION ( TITRE IV ) COMPORTANT L ' ENONCIATION DE CRITERES OBJECTIFS TANT POUR LA SELECTION QUALITATIVE DES ENTREPRISES ( ARTICLE 23 ET SUIV .) QUE POUR L ' ATTRIBUTION DES MARCHES ( ARTICLE 29 ).

3 PAR ARRET DU 22 SEPTEMBRE 1976 ( COMMISSION/ITALIE , 10/76 , REC . P . 1359 ), LA COUR A DECLARE ET ARRETE QU ' EN N ' AYANT PAS MIS EN VIGUEUR DANS LE DELAI PREVU LES DISPOSITIONS NECESSAIRES POUR SE CONFORMER A LA DIRECTIVE 71/305 DU CONSEIL , LA REPUBLIQUE ITALIENNE AVAIT MANQUE A UNE OBLIGATION QUI LUI INCOMBAIT EN VERTU DU TRAITE . OBTEMPERANT A CET ARRET , LA REPUBLIQUE ITALIENNE A ADOPTE , LE 8 AOUT 1977 , SOUS LE NO 584 , UNE LOI ( GU NO 232 DU 26 AOUT 1977 , P . 6272 ) QUI , DE L ' AVIS DE LA COMMISSION , ASSURAIT CORRECTEMENT LA MISE EN OEUVRE DE LA DIRECTIVE .

4 LE 10 DECEMBRE 1981 , LE LEGISLATEUR ITALIEN A ADOPTE LA LOI NO 741 PORTANT ' REGLES COMPLEMENTAIRES EN VUE D ' ACCELERER LES PROCEDURES D ' EXECUTION DES TRAVAUX PUBLICS ' ( GU NO 344 DU 16 DECEMBRE 1981 , P . 8271 ). LA COMMISSION , ESTIMANT , D ' UNE PART , QUE PLUSIEURS DES DISPOSITIONS DE CETTE LOI ET , PLUS PRECISEMENT , SES ARTICLES 9 , 10 , 11 , 13 ET 15 , CONTREVENAIENT , EN PARTICULIER , AUX DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE 71/305 RELATIVES A LA PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE AU JO , A LA JUSTIFICATION DES CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR ET AUX CRITERES D ' ATTRIBUTION DU MARCHE ET , D ' AUTRE PART , QU ' EN NE LUI COMMUNIQUANT PAS LE TEXTE DE CETTE LOI , L ' ITALIE AVAIT MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBAIENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE CETTE DIRECTIVE , A INVITE LE GOUVERNEMENT ITALIEN , PAR LETTRE DU 17 DECEMBRE 1982 , EN APPLICATION DE L ' ARTICLE 169 DU TRAITE CEE , A PRESENTER , DANS UN DELAI DE DEUX MOIS A COMPTER DE LA RECEPTION DE LA LETTRE , SES OBSERVATIONS SUR LES HUIT GRIEFS QUI Y ETAIENT ARTICULES .

5 PAR LETTRE DU 24 FEVRIER 1983 DE SA REPRESENTATION PERMANENTE , LE GOUVERNEMENT ITALIEN A ADMIS LE BIEN-FONDE DES GRIEFS EMIS A L ' ENCONTRE DES PARAGRAPHES 3 ET 4 DE L ' ARTICLE 10 , DU PARAGRAPHE 5 , DE L ' ARTICLE 10 ET DE L ' ARTICLE 13 DE LA LOI NO 741 , TOUT EN CONTESTANT LE BIEN-FONDE DE CEUX QUI CONCERNAIENT L ' ARTICLE 9 , L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , L ' ARTICLE 11 ET L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHRASE , DE CETTE LOI . EN ANNEXE A CETTE LETTRE , LE GOUVERNEMENT ITALIEN A TRANSMIS A LA COMMISSION LE TEXTE D ' UN AVANT-PROJET DE LOI ELABORE PAR LE MINISTERE DES TRAVAUX PUBLICS EN VUE DE REPONDRE AUX DEMANDES FORMULEES PAR LA COMMISSION .

6 ESTIMANT NE PAS POUVOIR TENIR COMPTE DE CET AVANT-PROJET DANS LA MESURE OU IL NE REPRESENTAIT QU ' UNE ' INTENTION VAGUE ET INCOMPLETE DES AUTORITES COMPETENTES DE SE CONFORMER AUX DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE ' , LA COMMISSION A , EN DATE DU 2 AOUT 1983 , EMIS UN AVIS MOTIVE , QUI REPRENAIT L ' ENSEMBLE DES GRIEFS FIGURANT DEJA DANS SA LETTRE DE MISE EN DEMEURE . AUX TERMES DE CET AVIS , LA REPUBLIQUE ITALIENNE ETAIT INVITEE A PRENDRE LES MESURES REQUISES DANS UN DELAI D ' UN MOIS .

7 PAR TELEX DU 27 SEPTEMBRE 1983 , LE GOUVERNEMENT ITALIEN , EN REPONSE A L ' AVIS MOTIVE , A FAIT CONNAITRE A LA COMMISSION L ' INTENTION DU MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS DE DEPOSER A NOUVEAU SUR LE BUREAU DU PARLEMENT ITALIEN LE PROJET DE LOI EVOQUE CI-DESSUS QUI , EN RAISON DE LA FIN DE LA LEGISLATURE , ETAIT DEVENU CADUC . AUCUN FAIT NOUVEAU N ' ETANT INTERVENU PAR LA SUITE , LA COMMISSION A DECIDE DE SAISIR LA COUR .

8 CE N ' EST QUE LE 8 OCTOBRE 1984 QUE LA LOI NO 687 , PORTANT MODIFICATION DE LA LOI NO 741 ET DES DISPOSITIONS RELATIVES AU CAUTIONNEMENT PROVISOIRE ET A LA PUBLICATION , A ETE ADOPTEE .

9 PAR LE PRESENT RECOURS , LA COMMISSION REPROCHE A L ' ITALIE , D ' UNE PART , D ' AVOIR ADOPTE , LE 10 DECEMBRE 1981 , LA LOI NO 741 PORTANT REGLES COMPLEMENTAIRES EN VUE D ' ACCELERER LES PROCEDURES D ' EXECUTION DES TRAVAUX PUBLICS ( GU NO 344 , DU 16 DECEMBRE 1981 , P . 8271 ), DONT LES ARTICLES 9 , 10 , 11 , 13 ET 15 CONTREVIENDRAIENT A CERTAINES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE 71/305 ET , D ' AUTRE PART , DE NE PAS LUI AVOIR COMMUNIQUE LE TEXTE DE CETTE LOI , EN VIOLATION DE L ' ARTICLE 33 DE LADITE DIRECTIVE .

I - QUANT A L ' ADOPTION DE CERTAINES DISPOSITIONS CONTENUES DANS LA LOI NO 741

A ) ADMISSIBLITE DES OFFRES MAJOREES

10 LA COMMISSION FAIT VALOIR QUE L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE NE PREVOIT QUE DEUX CRITERES D ' ATTRIBUTION DU MARCHE , A SAVOIR LE PRIX LE PLUS BAS OU L ' OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE , ALORS QUE L ' ARTICLE 9 DE LA LOI ITALIENNE ADMETTRAIT , EN CAS D ' APPEL D ' OFFRES RESTREINT , LES OFFRES MAJOREES QUI NE REPONDENT NI A L ' UN , NI A L ' AUTRE DE CES DEUX CRITERES .

11 LE GOUVERNEMENT ITALIEN REPOND A CE GRIEF QUE LA POSSIBILITE DE SOUMETTRE DES OFFRES MAJOREES PAR RAPPORT AU PRIX DE BASE FIXE PAR L ' ADMINISTRATION POUR L ' ADJUDICATION SERAIT CONFORME AU CRITERE DU ' PRIX LE PLUS BAS ' VISE A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE . EN EFFET , L ' ARTICLE 9 PREVOIRAIT QUE LE MARCHE EST ATTRIBUE AU CONCURRENT QUI OFFRE LA MAJORATION LA MOINS FORTE PAR RAPPORT AU PRIX FIXE , DE SORTE QUE L ' ADJUDICATION SE FERAIT TOUJOURS EN FAVEUR DE CELUI QUI A OFFERT ' LE PRIX LE PLUS BAS ' .

12 COMPTE TENU DES OBSERVATIONS PRESENTEES PAR LE GOUVERNEMENT ITALIEN , LA COMMISSION A DECLARE RENONCER A CE GRIEF .

B ) MODALITES DES OFFRES MAJOREES

13 SELON LA COMMISSION , L ' ARTICLE 9 DE LA LOI ITALIENNE NO 741 DU 10 DECEMBRE 1981 , COMBINE A L ' ARTICLE 1ER , PARAGRAPHE 3 , DE LA LOI NO 504 DU 3 JUILLET 1970 ( GU NO 179 , DU 17 JUILLET 1970 ) PREVOIRAIT QUE LES PRIX SONT CALCULES DANS LE CADRE DES PROCEDURES D ' ADJUDICATION AVEC POSSIBLITE D ' OFFRES MAJOREES , SELON LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE , ALORS QUE L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 3 , DE LA DIRECTIVE INTERDIT , APRES L ' EXPIRATION DES DELAIS QU ' ELLE FIXE , D ' ETABLIR LES PRIX SELON CETTE PROCEDURE .

14 LE GOUVERNEMENT ITALIEN A REPLIQUE A CE GRIEF QUE LE RECOURS A LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE NE DECOULERAIT PAS DE L ' ARTICLE 9 DE LA LOI DE 1981 ET QU ' EN PRATIQUE , UNE TELLE PROCEDURE NE SERAIT PAS PREPAREE OU UTILISEE DANS LE CADRE DES ADJUDICATIONS REGIES PAR LEDIT ARTICLE 9 . CE SERAIT UNIQUEMENT POUR CLARIFIER LA SITUATION ET DISSIPER LES DOUTES DE LA COMMISSION QUE L ' ARTICLE 1ER DU PROJET DE LOI , APPROUVE LE 22 DECEMBRE 1983 , INTERDIRAIT , EN CE QUI CONCERNE LES MARCHES ENTRANT DANS LE CHAMP D ' APPLICATION DE LA DIRECTIVE , LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE VISEE A L ' ARTICLE 1ER DE LA LOI NO 504/70 .

15 LE PROJET DE LOI AYANT ETE ADOPTE LE 8 OCTOBRE 1984 , LA COMMISSION A RENONCE , LORS DE LA PROCEDURE ORALE , A INVOQUER CE GRIEF .

C ) OFFRE SECRETE EGALE A LA MOYENNE OU S ' EN RAPPROCHANT LE PLUS

16 SELON LA COMMISSION , LE CRITERE D ' ATTRIBUTION DU MARCHE , POUR LEQUEL LE PARA- GRAPHE 1 DE L ' ARTICLE 10 DE LA LOI ITALIENNE RENVOIE A L ' ARTICLE 4 DE LA LOI NO 14 DU 2 FEVRIER 1973 ET , PAR LA , A L ' ARTICLE 1ER , SOUS D ), DE CETTE LOI , QUI DISPOSE QUE LE MARCHE EST ATTRIBUE AU CONCURRENT PRESENTANT L ' OFFRE QUI EST EGALE A LA MOYENNE OU , A DEFAUT , QUI S ' EN RAPPROCHE LE PLUS TOUT EN Y ETANT INFERIEURE , NE SERAIT CONFORME NI A L ' UN NI A L ' AUTRE DES DEUX CRITERES PREVUS A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE , A SAVOIR LE PRIX LE PLUS BAS OU L ' OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE DETERMINEE EN FONCTION DE DIVERS PARAMETRES VARIABLES SUIVANT LE MARCHE .

17 LE GOUVERNEMENT ITALIEN , PAR CONTRE , ESTIME QUE LE CRITERE DE LA MOYENNE PERMETTRAIT , GRACE A SES MODALITES D ' APPLICATION SPECIFIQUES , TELLES QU ' ELLES SONT DEFINIES A L ' ARTICLE 4 DE LA LOI NO 14/73 , DE DETERMINER L ' OFFRE QUI EST ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE . LE GOUVERNEMENT ITALIEN A , EN OUTRE , AU COURS DE LA PROCEDURE ORALE , SOULEVE UNE EXCEPTION D ' IRRECEVABILITE TIREE DE CE QUE L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI NO 741 N ' AURAIT , DANS LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE , ETE CONSIDERE COMME INCOMPATIBLE QU ' AVEC L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 3 , DE LA DIRECTIVE . DANS SON AVIS MOTIVE , LA COMMISSION AURAIT , AU CONTRAIRE , SOUTENU QUE LE CRITERE D ' ATTRIBUTION EN QUESTION NE CORRESPONDAIT A AUCUN DES CRITERES PREVUS A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE .

18 IL Y A LIEU DE RAPPELER QU ' EN VERTU DE L ' ARTICLE 169 DU TRAITE , LA COMMISSION NE PEUT SAISIR LA COUR D ' UN RECOURS EN CONSTATATION DE MANQUEMENT QUE SI L ' ETAT EN CAUSE NE SE CONFORME PAS A L ' AVIS MOTIVE DANS LE DELAI DETERMINE PAR ELLE DANS CET AVIS . ELLE N ' EMET L ' AVIS MOTIVE QU ' APRES AVOIR MIS L ' ETAT MEMBRE CONCERNE EN MESURE DE PRESENTER SES OBSERVATIONS .

19 IL RESULTE DE LA FINALITE ASSIGNEE A CETTE PHASE PRECONTENTIEUSE DE LA PROCEDURE EN MANQUEMENT QUE LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE A POUR BUT DE CIRCONSCRIRE L ' OBJET DU LITIGE ET D ' INDIQUER A L ' ETAT MEMBRE QUI EST INVITE A PRESENTER SES OBSERVATIONS LES ELEMENTS NECESSAIRES A LA PREPARATION DE SA DEFENSE .

20 AINSI QUE LA COUR L ' A DECLARE DANS SON ARRET DU 11 JUILLET 1984 ( COMMISSION/ITALIE , 51/83 , REC . 1984 , P . 2793 ), LA POSSIBILITE POUR L ' ETAT MEMBRE CONCERNE DE PRESENTER SES OBSERVATIONS CONSTITUANT - MEME S ' IL ESTIME NE PAS DEVOIR EN FAIRE USAGE - UNE GARANTIE ESSENTIELLE VOULUE PAR LE TRAITE , LE RESPECT DE CETTE GARANTIE EST UNE CONDITION DE LA REGULARITE DE LA PROCEDURE EN MANQUEMENT D ' ETAT .

21 S ' IL EN RESULTE QUE L ' AVIS MOTIVE VISE A L ' ARTICLE 169 DU TRAITE CEE DOIT CONTENIR UN EXPOSE COHERENT ET DETAILLE DES RAISONS AYANT AMENE LA COMMISSION A LA CONVICTION QUE L ' ETAT INTERESSE A MANQUE A UNE DES OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DU TRAITE , LA COUR NE SAURAIT POSER DES EXIGENCES DE PRECISION AUSSI STRICTES A L ' EGARD DE LA MISE EN DEMEURE , LAQUELLE NE PEUT NECESSAIREMENT CONSISTER QU ' EN UN PREMIER RESUME SUCCINCT DES GRIEFS . AINSI QUE LA COUR L ' A DECLARE DANS SON ARRET DU 31 JANVIER 1984 ( COMMISSION/IRLANDE , 74/82 , REC . 1984 , P . 317 ), RIEN N ' EMPECHE , DONC , LA COMMISSION DE DETAILLER , DANS L ' AVIS MOTIVE , LES GRIEFS QU ' ELLE A DEJA FAIT VALOIR DE FACON PLUS GLOBALE DANS LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE .

22 IL RESSORT , A CET EGARD , DES PIECES VERSEES AU DOSSIER QUE , PAR LA LETTRE DE MISE EN DEMEURE , EN DATE DU 17 DECEMBRE 1982 , LA COMMISSION REPROCHAIT A L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI ITALIENNE DE VIOLER L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 3 , DE LA DIRECTIVE 71/305 QUI INTERDIT LA PROCEDURE DE L ' ENVELOPPE SECRETE . ELLE PRECISAIT , TOUTEFOIS , APRES AVOIR CITE LE TEXTE DE LA LOI , QUE CETTE DISPOSITION ETAIT CONTRAIRE A LA DIRECTIVE ' A L ' INSTAR DE CE QUI EST INDIQUE AU PARAGRAPHE PRECEDENT ' . DANS CE DERNIER PARAGRAPHE , ELLE FAISAIT GRIEF A L ' ARTICLE 9 DE LA LOI ITALIENNE DE PREVOIR , ENTRE AUTRES , UN CRITERE D ' ATTRIBUTION DES MARCHES QUI N ' ETAIT COMPATIBLE NI AVEC L ' UN NI AVEC L ' AUTRE DES DEUX CRITERES PREVUS A L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LA DIRECTIVE .

23 IL S ' ENSUIT QUE LA MISE EN DEMEURE , MEME SI SA REDACTION N ' ETAIT PAS TRES EXPLICITE , PERMETTAIT , NEANMOINS , AU GOUVERNEMENT ITALIEN D ' AVOIR CONNAISSANCE DU GRIEF FORMULE A SON EGARD . LE GRIEF DE LA COMMISSION EST DONC RECEVABLE .

24 QUANT AU FOND , IL APPARAIT QUE L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI ITALIENNE CONTIENT , OUTRE LES CRITERES D ' ATTRIBUTION DU PRIX LE PLUS BAS , ET DE L ' OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE , QUI SONT PREVUS PAR LA DIRECTIVE , LE CRITERE DU PRIX MOYEN QUI EST CALCULE A PARTIR DE LA MOITIE DES OFFRES INDIQUANT LES PRIX LES PLUS BAS .

25 L ' AFFIRMATION DU GOUVERNEMENT ITALIEN SELON LAQUELLE LE CRITERE D ' ATTRIBUTION A ' L ' OFFRE QUI CORRESPOND A LA MOYENNE OU S ' EN RAPPROCHE LE PLUS ' PERMETTRAIT DE DETERMINER L ' OFFRE ' ECONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE ' AU SENS DE L ' ARTICLE 29 DE LA DIRECTIVE EST INEXACTE . AFIN DE DETERMINER L ' OFFRE LA PLUS AVANTAGEUSE , LE POUVOIR ADJUDICATEUR DOIT , EN EFFET , POUVOIR PRENDRE UNE DECISION DISCRETIONNAIRE SUR BASE DE CRITERES QUALITATIFS ET QUANTITATIFS VARIABLES SELON LE MARCHE ET NE POURRAIT , EN CONSEQUENCE , SE BASER SUR LE SEUL CRITERE QUANTITATIF TIRE DE LA MOYENNE DES PRIX .

26 IL Y A DONC LIEU DE CONSTATER QUE L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 1 , DE LA LOI NO 741 N ' EST PAS COMPATIBLE AVEC LA DIRECTIVE 71/305 , EN CE QU ' IL CONTIENT UN CRITERE D ' ATTRIBUTION DES MARCHES NON PREVU PAR L ' ARTICLE 29 , PARAGRAPHE 1 , DE LADITE DIRECTIVE .

D ) PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE

27 LA COMMISSION SOUTIENT ENCORE QUE LA PARAGRAPHE 3 DE L ' ARTICLE 10 DE LA LOI NO 741 , EN CE QU ' IL PREVOIT LA SUSPENSION , JUSQU ' AU 31 DECEMBRE 1983 , DE L ' APPLICA TION DE L ' ARTICLE 7 DE LA LOI NO 14 DU 2 FEVRIER 1973 ET DES DISPOSITIONS DE LA LOI NO 584 DU 8 AOUT 1977 , RELATIVES A LA PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE , SERAIT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 12 DE LA DIRECTIVE , QUI IMPOSE L ' OBLIGATION DE PUBLIER AU JOURNAL OFFICIEL DES COMMUNAUTES EUROPEENNES LES AVIS DE MARCHE RELEVANT DU CHAMP D ' APPLICATION DE LA DIRECTIVE . LE PARAGRAPHE 4 RELATIF A LA PUBLICATION DES ADJUDICATIONS SERAIT EGALEMENT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 12 DE LA DIRECTIVE , QUI DISPOSE QUE LA PUBLICATION DES AVIS DE MARCHE DANS DES QUOTIDIENS NE PEUT AVOIR LIEU AVANT LA DATE DE LEUR ENVOI AU JOURNAL OFFICIEL .

28 LE GOUVERNEMENT ITALIEN NE CONTESTE PAS LE BIEN-FONDE DE CES GRIEFS . IL Y A DONC LIEU DE CONSTATER LE MANQUEMENT REPROCHE .

E ) CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR

29 L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHE 5 , DE LA LOI NO 741 , DANS LA MESURE OU IL PREVOIT LA SUSPENSION JUSQU ' AU 31 DECEMBRE 1983 DES ARTICLES 17 ET 18 DE LA LOI NO 584 DU 8 AOUT 1977 , LESQUELS ASSURAIENT LA TRANSPOSITION DES ARTICLES 25 ET 26 DE LA DIRECTIVE , SERAIT , SELON LA COMMISSION , INCOMPATIBLE NON SEULEMENT AVEC CES DISPOSITIONS QUI ENUMERENT LES REFERENCES QUE LES POUVOIRS ADJUDICATEURS PEUVENT DEMANDER POUR EVALUER LES CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR , MAIS AUSSI AVEC LES ARTICLES 17 , SOUS D ), 20 , 22 ET 27 DE LA DIRECTIVE , SELON LESQUELS LA VERIFICATION DE L ' APTITUDE DES ENTREPRENEURS DOIT ETRE EFFECTUEE CONFORMEMENT AUX CRITERES DE CAPACITES ECONOMIQUE , FINANCIERE ET TECHNIQUE VISES AUX ARTICLES 25 A 27 DE LA DIRECTIVE .

30 LE BIEN-FONDE DE CES GRIEFS N ' EST PAS CONTESTE PAR LE GOUVERNEMENT ITALIEN . IL Y A DONC LIEU EGALEMENT DE CONSTATER L ' EXISTENCE D ' UN MANQUEMENT .

F ) TRAVAUX COMPLEMENTAIRES OU MODIFIES

31 LA COMMISSION FAIT VALOIR , PAR AILLEURS , QUE L ' ARTICLE 11 DE LA LOI NO 741 , EN AUTORISANT L ' ADMINISTRATION A PROCEDER A ' LA LIVRAISON DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES OU MODIFIES A LA SUITE D ' UN AVIS FAVORABLE DE L ' ORGANE CONSULTATIF COMPETENT OU DE L ' ORGANE DELIBERATIF EN CE QUI CONCERNE L ' APPROBATION DE L ' EXPERTISE Y RELATIVE ' SERAIT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), DE LA DIRECTIVE , DANS LA MESURE OU IL NE TIENDRAIT COMPTE D ' AUCUNE DES LIMITATIONS PREVUES PAR CET ARTICLE EN CE QUI CONCERNE L ' ATTRIBUTION DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES A L ' ADJUDICATAIRE DES TRAVAUX PRINCIPAUX .

32 LE GOUVERNEMENT ITALIEN INDIQUE AU CONTRAIRE QUE L ' ARTICLE 11 VISERAIT UNIQUEMENT ' ... LA LIVRAISON DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES OU MODIFIES ' ET NE CONCERNERAIT PAS LES CONDITIONS D ' ATTRIBUTION DES TRAVAUX COMPLEMENTAIRES A L ' ENTREPRENEUR A QUI LE MARCHE PRINCIPAL A ETE ATTRIBUE , VISEES A L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), DE LA DIRECTIVE . CES DERNIERES CONTINUERAIENT A ETRE REGLEES PAR L ' ARTICLE 5 , SOUS F ), DE LA LOI NO 584/77 , QUI SERAIT CONFORME A L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), PRECITE . LORSQU ' IL EST SATISFAIT A L ' ARTICLE 5 , SOUS F ), L ' ARTICLE 11 PERMETTRAIT , TOUT AU PLUS , LA LIVRAISON DES TRAVAUX A L ' ADJUDICATAIRE AVANT L ' APPROBATION DU CONTRAT RELATIF AUX TRAVAUX COMPLEMENTAIRES EN VUE D ' ACCELERER LES PROCEDURES D ' EXECUTION DES MARCHES PUBLICS . L ' HYPOTHESE SUR LAQUELLE REPOSE LE GRIEF DE LA COMMISSION , A SAVOIR QUE L ' ARTICLE 11 INTRODUIRAIT UNE DEROGATION A LA DISPOSITION DE L ' ARTICLE 9 , SOUS F ), DE LA DIRECTIVE , SERAIT DES LORS DENUEE DE FONDEMENT .

33 COMPTE TENU DE CES EXPLICATIONS DU GOUVERNEMENT ITALIEN , LA COMMISSION A DECLARE NE PAS MAINTENIR CE GRIEF DANS SON RECOURS .

G ) URGENCE

34 LA COMMISSION A SOUTENU QUE L ' ARTICLE 13 DE LA LOI ITALIENNE , EN CE QU ' IL PERMETTRAIT , PAR REFERENCE A L ' ARTICLE 41 , NO 5 , DU REGLEMENT APPROUVE PAR DECRET ROYAL NO 827 DU 23 MAI 1924 , DE PROCEDER A L ' ATTRIBUTION D ' UN MARCHE DE GRE A GRE ' LORSQUE L ' URGENCE DES TRAVAUX , ACHATS , TRANSPORTS ET FOURNITURES EST TELLE QU ' ELLE NE PERMET AUCUN ATERMOIEMENT ' , SERAIT INCOMPATIBLE AVEC L ' ARTICLE 9 , SOUS D ), DE LA DIRECTIVE , DANS LA MESURE , NOTAMMENT , OU IL PERMETTRAIT D ' INVOQUER L ' URGENCE DANS DES CAS QUI NE CORRESPONDRAIENT PAS AUX CONDITIONS EXPRESSEMENT PREVUES A L ' ARTICLE 9 , SOUS D ).

35 LE GOUVERNEMENT ITALIEN N ' A PAS CONTESTE CE GRIEF . IL Y LIEU , EN CONSEQUENCE , DE CONSTATER LE MANQUEMENT REPROCHE .

H ) CAUTIONNEMENT

36 ENFIN , LA COMMISSION A ESTIME QUE L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHASE , DE LA LOI ITALIENNE , SELON LEQUEL ' S ' IL EST PREVU QUE L ' ENTREPRISE INVITEE NE POURRA SE VOIR ATTRIBUER QU ' UN SEUL MARCHE , L ' ENTREPRISE NE DEPOSERA QU ' UN SEUL CAUTIONNEMENT PROVISOIRE , CALCULE D ' APRES LE MONTANT DU MARCHE DONT LA VALEUR EST LA PLUS ELEVEE ' , SERAIT INCOMPATIBLE AVEC LES ARTICLES 25 ET 26 DE LA DIRECTIVE , DANS LA MESURE OU LE CAUTIONNEMENT NE FAIT PAS PARTIE DES REFERENCES QUI , SELON LES ARTICLES 25 ET 26 , SONT SEULES ADMISES LORS DE LA SOUMISSION POUR PROUVER LES CAPACITES FINANCIERE , ECONOMIQUE ET TECHNIQUE DE L ' ENTREPRENEUR . LE CAUTIONNEMENT AYANT POUR OBJET DE GARANTIR LE POUVOIR ADJUDICATEUR QUANT A LA CORRECTE EXECUTION DES TRAVAUX , IL NE POURRAIT ETRE DEMANDE QU ' A L ' ENTREPRENEUR QUI SE VOIT ATTRIBUER LE MARCHE .

37 SELON LE GOUVERNEMENT ITALIEN , CE GRIEF SERAIT IRRECEVABLE POUR DEFAUT D ' INTERET DANS LA MESURE OU IL SERAIT FONDE UNIQUEMENT SUR L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHRASE , DE LA LOI ITALIENNE NO 741 , ALORS QUE CE NE SERAIT PAS CETTE DISPOSITION QUI IMPOSERAIT L ' OBLIGATION DE DEPOSER UN CAUTIONNEMENT PROVISOIRE EN VUE DE PARTICIPER A L ' ADJUDICATION , MAIS D ' AUTRES DISPOSITIONS NON ATTAQUEES . L ' ARTICLE 15 , PARAGRAPHE 2 , PREMIERE PHRASE , SE BORNERAIT A INTRODUIRE UNE FACILITE EN PERMETTANT A CELUI QUI PARTICIPE A PLUSIEURS ADJUDICATIONS DE NE DEPOSER QU ' UN SEUL CAUTIONNEMENT PROVISOIRE .

38 EN OUTRE , LE GOUVERNEMENT ITALIEN FAIT VALOIR QUE L ' ARTICLE 16 , SOUS I ), DE LA DIRECTIVE SE REFERERAIT , EN TERMES GENERAUX , ' AUX CAUTIONNEMENTS ET A TOUTES AUTRES GARANTIES EVENTUELLEMENT DEMANDES PAR LES POUVOIRS ADJUDICATEURS , SOUS QUELQUE FORME QUE CE SOIT ' ET NE VISERAIT DONC PAS SEULEMENT LE CAUTIONNEMENT DEFINITIF IMPOSE AU SOUMISSIONNAIRE A QUI LE MARCHE A ETE ATTRIBUE , MAIS AUSSI LE CAUTIONNEMENT PROVISOIRE DONT LA FONCTION SPECIFIQUE EST DE GARANTIR LE CARACTERE SERIEUX DE L ' OFFRE ET DE REPARER D ' AVANCE LE DOMMAGE DE L ' ADMINISTRATION . LE CAUTIONNEMENT PROVISIOIRE RENFORCERAIT UNIQUEMENT L ' OBLIGATION ENONCEE A L ' ARTICLE 16 , SOUS M ), DE LA DIRECTIVE SELON LAQUELLE LE SOUMISSIONNAIRE EST TENU DE MAINTENIR SON OFFRE PENDANT UN CERTAIN LAPS DE TEMPS .

39 LA LOI ITALIENNE NO 687 , PORTANT MODIFICATION DE LA LOI NO 741 ET , NOTAMMENT , DES DISPOSITIONS RELATIVES AU CAUTIONNEMENT PROVISOIRE AYANT ETE ADOPTEE LE 8 OCTOBRE 1984 , LA COMMISSION A RENONCE , LORS DE LA PROCEDURE ORALE , A INVOQUER CE GRIEF .

II - QUANT A L ' ABSENCE DE COMMUNICATION DU TEXTE DE LA LOI NO 741

40 LA COMMISSION ESTIME QUE L ' ITALIE A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE LA DIRECTIVE 71/305 , EN OMETTANT DE LUI COMMUNIQUER LE TEXTE DE LA LOI NO 741 DU 10 DECEMBRE 1981 .

41 LE GOUVERNEMENT ITALIEN CONSIDERE , PAR CONTRE , QUE CE GRIEF EST CADUC DANS LA MESURE OU , A LA DATE DE L ' AVIS MOTIVE , LA COMMISSION CONNAISSAIT PARFAITEMENT LE TEXTE DE LA LOI .

42 IL Y A LIEU , A CET EGARD , DE CONSTATER QUE MEME SI LA COMMISSION AVAIT CONNAISSANCE DE LA LOI NO 741 A LA DATE DE L ' AVIS MOTIVE , IL N ' EN DEMEURE PAS MOINS QUE LE GOUVERNEMENT ITALIEN NE LUI A PAS COMMUNIQUE OFFICIELLEMENT LE TEXTE DE CETTE LOI , AINSI QU ' IL ETAIT TENU DE LE FAIRE EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 . IL Y A LIEU DE SOULIGNER , A CE PROPOS , QUE LES ETATS MEMBRES SONT TENUS , EN VERTU DE L ' ARTICLE 5 DU TRAITE CEE , DE FACILITER A LA COMMISSION L ' ACCOMPLISSEMENT DE SA MISSION CONSISTANT , NOTAMMENT , SELON L ' ARTICLE 155 DU TRAITE CEE , A VEILLER A L ' APPLICATION DES DISPOSITIONS DU TRAITE , AINSI QUE DES DISPOSITIONS PRISES PAR LES INSTITUTIONS EN VERTU DE CELUI-CI . C ' EST A CES FINS QUE LA DIRECTIVE EN QUESTION , A L ' INSTAR D ' AUTRES DIRECTIVES , IMPOSE AUX ETATS MEMBRES , DANS SON ARTICLE 33 , UNE OBLIGATION D ' INFORMATION . EN L ' ABSENCE D ' UNE TELLE INFORMATION , LA COMMISSION N ' EST PAS EN MESURE DE VERIFIER SI L ' ETAT MEMBRE A REELLEMENT ET COMPLETEMENT MIS EN APPLICATION LA DIRECTIVE .

43 IL CONVIENT DONC DE DECLARER QUE LA REPUBLIQUE ITALIENNE , EN NE COMMUNIQUANT PAS OFFICIELLEMENT LE TEXTE DE LA LOI NO 741 A LA COMMISSION , A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE LA DIRECTIVE 71/305 .

Décisions sur les dépenses

III - SUR LES DEPENS

44 AUX TERMES DE L ' ARTICLE 69 , PARAGRAPHE 2 , DU REGLEMENT DE PROCEDURE , TOUTE PARTIE QUI SUCCOMBE EST CONDAMNEE AUX DEPENS . LA PARTIE DEFENDERESSE AYANT SUCCOMBE SUR LA MAJORITE DES GRIEFS , IL Y A LIEU DE LA CONDAMNER AUX DEPENS .

Dispositif

PAR CES MOTIFS ,

LA COUR

DECLARE ET ARRETE :

1 ) LA REPUBLIQUE ITALIENNE , EN ADOPTANT L ' ARTICLE 10 , PARAGRAPHES 1 , 3 ET 5 , ET L ' ARTICLE 13 DE LA LOI NO 741 , A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE LA DIRECTIVE 71/305 .

2 ) EN OUTRE , EN NE COMMUNIQUANT PAS OFFICIELLEMENT LE TEXTE DE LA LOI NO 741 A LA COMMISSION , LA REPUBLIQUE ITALIENNE A MANQUE AUX OBLIGATIONS QUI LUI INCOMBENT EN VERTU DE L ' ARTICLE 33 DE LA DIRECTIVE 71/305 .

3 ) LA PARTIE DEFENDERESSE EST CONDAMNEE AUX DEPENS .