Conclusions de l'avocat général VerLoren van Themaat présentées le 29 janvier 1985. # Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie contre Commission des Communautés européennes. # Concurrence - Accord sur les remises en matière de tabacs manufacturés. # Affaire 260/82.

2.1.1.

En ce qui concerne le grief selon lequel l'incidence des dispositions pertinentes du droit communautaire et de la législation nationale en matière fiscale et de prix, ainsi que les pressions exercées par les pouvoirs publics sur la « Stichting Sigarettenindustrie » empêcheraient toute concurrence efficace, nous pouvons nous borner pour l'essentiel à renvoyer à nos conclusions de ce jour dans les affaires jointes 240/82 et autres. Ainsi que nous l'avons déjà exposé dans ces conclusions, la législation néerlandaise en matière fiscale et de prix permet bel et bien une concurrence par les marges, en particulier en ce qui concerne les marges, importantes d'un point de vue de la concurrence, qui se pratiquent au stade du commerce de détail. En rapport avec une forme particulière de concurrence par les marges, cela est du reste confirmé indirectement par l'accord sur les remises dont il est question en l'espèce (lequel, en excluant cette forme de concurrence par les marges en instituant un régime uniforme, présuppose la possibilité d'une telle concurrence).

L'influence des pouvoirs publics néerlandais sur l'accord litigieux concernant les remises est reconnue par la Commission (voir points 41, 42, 91 et 93 de sa décision). La requérante n'a cependant pas pu établir à suffisance, ainsi que la Commission l'observe à bon droit, que l'administration néerlandaise a également insisté pour que soit conclu un accord collectif comportant les mesures actuellement en cause. De même, c'est pertinemment que la Commission observe qu'il n'est pas apparu qu'après la communication des griefs de la Commission en 1979, l'administration néerlandaise a insisté en faveur du maintien des remises, alors que ce maintien a néanmoins eu lieu.

Aux arguments avancés par la Commission pour sa défense, nous pouvons encore ajouter à titre surabondant que, d'un point de vue objectif non plus, rien ne rend plausible que l'administration néerlandaise ait insisté pour que soit conclu un accord comportant les dispositions actuelles, dans la mesure où cet accord contient également, outre des avantages en faveur des détaillants concernés, une discrimination au détriment des nombreux magasins spécialisés non bénéficiaires (la moitié du total), ainsi que des conditions en faveur des fabricants et importateurs concernés. Enfin, les pressions exercées par les pouvoirs publics ne peuvent pas exonérer les intéressés de leur propre responsabilité vis-à-vis de l'accord conclu. Ce premier grief doit donc être rejeté.

2.1.2.

Dans un deuxième grief (concernant l'effet sensible des restrictions de concurrence alléguées), la requérante fait valoir qu'à supposer même que le régime légal et son application n'empêchent pas la concurrence, l'accord sur les remises a une portée beaucoup moins étendue que ceux qui étaient en cause dans l'affaire Fedetab. En effet, l'accord sur les remises concernerait uniquement le commerce de détail, et même seulement, en fait, un groupe spécifique de détaillants qui représente environ, selon la requérante, 20 % du total des ventes. De plus, les remises supplémentaires octroyées par l'accord ne dépasseraient pas environ 0,6 % du prix final et 7 % de la marge.

En ce qui concerne les conditions d'octroi des remises spéciales, l'obligation de réaliser un chiffre d'affaires minimal ne serait nullement inhabituel ni non plus reprehensible du point de vue du droit de la concurrence, car les gros clients seraient plus intéressants pour les fournisseurs, également comme support publicitaire. La limitation aux magasins spécialisés définis à l'article 1er n'empêcherait pas davantage que les magasins exclus négocient individuellement ou collectivement avec les fournisseurs.

En ce qui concerne l'opinion de la Commission selon laquelle l'accord ôterait toute incitation dans le chef des magasins spécialisés concernés à obtenir des rabais individuels supplémentaires, la requérante estime que le système instauré par l'accord sur les remises ne peut pas être comparé à un système de remises en fonction du chiffre d'affaires total, qui a été condamné à plusieurs reprises par la Commission (voir, par exemple, la décision du 29 décembre 1970, «carreaux de céramique», JO 1971, L 10). Les différences seraient en particulier les suivantes: a) l'accord sur les remises spéciales autoriserait des rabais individuels et b) le montant de la remise ne serait ni progressif ni cumulatif.

L'obligation d'avoir un assortiment minimal de marques n'aurait dans la pratique, au dire de la requérante, que des conséquences financières très limitées pour les détaillants (pour les marques les moins vendues, un stock de deux ou trois paquets suffirait). De plus, le détaillant resterait libre de décider la constitution d'un stock important d'une marque déterminée, pour pouvoir profiter des rabais qui s'y rapportent. Quant à l'obligation de collaborer au lancement de nouvelles marques, elle serait également très facile à remplir.

L'obligation de réserver un quart de l'étalage et des comptoirs à la présentation de cigarettes n'aurait rien de particulier, s'agissant de magasins spécialisés. Il resterait toujours assez de place disponible pour permettre à un commerçant de porter ses efforts sur un produit déterminé.

L'obligation de vendre un chiffre minimal de cigarettes par an ne serait qu'une condition d'admission à l'accord, n'ayant aucune influence sur les relations avec les fournisseurs.

S'appuyant sur cette argumentation, la requérante conteste que l'accord ait un effet restrictif sensible sur la concurrence entre les fournisseurs participant audit accord. Quant à la position des fournisseurs qui ne sont pas parties à ce dernier, NSO ne voit pas en quoi l'accord leur porte préjudice. Ces tiers seraient libres de négocier des accords individuels prévoyant des rabais individuels au moins similaires. A cet égard également, la Commission aurait assimilé erronément les effets de l'accord à ceux des systèmes de remises en fonction du chiffre d'affaires total.

2.1.2

(suite). Moyens de défense de la Commission et appréciation

Pour la Commission, la restriction de concurrence résulte essentiellement du fait que l'accord rend inutile tout effort du détaillant envers un fournisseur déterminé, puisque la remise est accordée sur le chiffre d'affaires total, quel que soit le fournisseur et quelle que soit la marque vendue. Nous estimons que ce moyen de défense est fondé. Sur la base des pressions exercées par les pouvoirs publics afin que quelque chose de « spécial » soit fait pour le commerce de détail, pressions que la requérante ellemême a présentées comme une nécessité, il faut admettre que la mise en œuvre collective et uniforme du souhait des pouvoirs publics laisse peu de place pour des rabais individuels supplémentaires dans le cas d'efforts spéciaux faits en faveur de certaines marques. A ce propos, la Commission a également allégué, sans être contredite, que le premier accord sur des rabais individuels n'avait vu le jour que deux ans après que la Commission eut engagé la procédure dans cette affaire. L'accord conclu par les fabricants et importateurs restreint donc effectivement de manière sensible la possibilité pour les fournisseurs d'augmenter leur part de marché au détriment des concurrents par l'octroi de rabais individuels pour des efforts spéciaux (concurrence individuelle par les marges).

Cette conclusion quant aux effets internes de l'accord n'est pas infirmée par le fait que cet accord diffère effectivement sur plusieurs points, comme la requérante le prétend, du système classique des « remises en fonction du chiffre d'affaires total », tel qu'il s'est principalement développé à l'origine en République fédérale d'Allemagne. L'accord actuel diffère en particulier de la variante « fermée » d'un tel « Gesamtumsatzrabattkartell » ( 1 ) (ci-après dénommé « GUR ») en ce qu'il limite l'égalité des chances de concurrence par l'octroi de rabais égaux ou même supérieurs, par des fournisseurs étrangers à l'accord, seulement par des obligations supplémentaires telles que celle de réaliser un chiffre d'affaires minimal pour les cigarettes provenant de fournisseurs participant à l'accord, l'obligation d'avoir un assortiment minimal et celle relative à la présentation de cigarettes. Par leurs rabais (même si ceux-ci étaient supérieurs), les fournisseurs ne participant pas à l'accord ne pourront donc pas amener les magasins spécialisés concernés à remplacer les marques d'un ou de plusieurs des fournisseurs faisant partie de la grande majorité de ceux qui sont visés à l'article 1er, paragraphe 1, de la décision, par leurs propres marques. Cette première différence avec la variante fermée d'un GUR est encore renforcée par le fait que le présent accord sur les remises ne connaît effectivement pas, contrairement à beaucoup d'accords du type GUR, de rabais progressif croissant avec l'importance des achats effectués auprès des fournisseurs contractants. Comme nous l'avons déjà fait observer, l'accord comporte cependant une obligation, inattaquable par les fournisseurs non participants, de réaliser un chiffre d'affaires minimal pour les marques des fournisseurs membres, ce qui a un effet comparable à l'effet cumulatif des ententes du type GUR. En ce qui concerne les effets internes d'une entente du type GUR, le présent accord ne comporte donc pas de différences importantes et, à l'égard des fournisseurs non parties à l'accord, il produit, malgré des différences non négligeables en ce qui concerne le régime des remises en tant que tel, des effets fort comparables à cause d'obligations complémentaires.

Notre appréciation de la première partie du deuxième grief montre déjà que, nous aussi, nous pensons que c'est pertinemment que la Commission considère que les obligations d'avoir un assortiment minimal de marques, de réserver une partie de l'étalage et des comptoirs aux marques des fournisseurs participant à l'accord et de réaliser un chiffre d'affaires minimal dans la totalité de leurs marques constituent des restrictions sensibles de la concurrence. Il en est certainement ainsi lorsqu'on examine l'effet de ces obligations de la manière que nous avons indiquée tout à l'heure, en liaison avec les effets du régime collectif et uniforme des remises comme tel.

A l'obligation de contribuer au lancement de nouvelles marques, nous voudrions attribuer un peu moins d'effets restrictifs de la concurrence que ne le fait la Commission. Il est vrai que cette obligation limite elle aussi la liberté des détaillants concernés pour ce qui est de leur politique de vente, mais elle nous semble limiter moins que les autres obligations citées la concurrence vis-à-vis des fournisseurs qui ne sont pas parties à l'accord.

Enfin, on notera que la requérante ne conteste pas, en fait, les effets discriminatoires, apparaissant aux points 43 et 99, sous b), de la décision, que l'accord sur les remises produit au détriment d'à peu près la moitié des magasins spécialisés néerlandais, qui sont au total au nombre d'environ 4000, ainsi qu'au détriment des magasins d'alimentation, des grands magasins et des supermarchés, qui interviennent pour une part considérable, aux Pays-Bas, dans la vente de cigarettes au consommateur. La motivation économique, que la requérante donne à cette discrimination qu'elle reconnaît en fait, ne peut avoir de l'importance que dans le contexte de l'article 85, paragraphe 3.

En conclusion, nous pensons par conséquent que c'est à juste titre que la Commission considère qu'un accord dont la teneur est celle qui a été décrite, qui regroupe pratiquement tous les fabricants et importateurs (réalisant ensemble plus de 90 % du chiffre d'affaires global aux Pays-Bas) et qui produit ses effets sur 20 % du chiffre d'affaires national total, restreint sensiblement la concurrence entre entreprises. Le deuxième grief de la requérante devra donc également, selon nous, être rejeté.

2.1.3.

L'influence défavorable éventuelle sur le commerce entre États membres

En ce qui concerne le troisième grief que la requérante fait valoir dans le cadre de son moyen principal, nous pouvons renvoyer de nouveau, pour l'essentiel, à nos conclusions dans les affaires jointes 240/82 et autres, puisque la requérante dans l'affaire actuelle renvoie elle aussi à l'argumentation développée par les requérantes dans ces affaires jointes.

Plus particulièrement à propos de l'accord sur les remises, la requérante souligne en premier lieu, dans sa requête, que les cigarettes importées par des fabricants ou importateurs « profitent » tout autant de l'accord sur les remises que les cigarettes fabriquées aux Pays-Bas et elle répète ensuite son argument, que nous avons déjà estimé incorrect, selon lequel des rabais supplémentaires seraient incompatibles avec la réglementation néerlandaise. En ce qui concerne l'argument suivant lequel l'accord sur les remises s'applique pareillement aux cigarettes importées, la Commission souligne à juste titre que la requérante reconnaît ainsi implicitement que les effets restrictifs de la concurrence causés par l'accord sur les remises (que la requérante nie erronément) valent également pour les cigarettes importées.

En deuxième lieu, la requérante allègue qu'à supposer que l'accord sur les remises exerce une certaine influence sur l'importation, cette influence n'est en tout cas pas « sensible », alors que ce critère est une des conditions de l'applicabilité de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE. Ses commentaires sur ce grief s'appuient essentiellement sur l'argument, que nous avons déjà estimé fautif dans nos conclusions dans les affaires jointes 240/82 et autres, selon lequel les cigarettes étrangères commercialisées aux Pays-Bas, après avoir fait l'objet d'une « importation à l'intérieur d'un même groupe », ne pourraient pas être considérées comme des cigarettes importées. Si ces « importations à l'intérieur d'un groupe » sont prises en compte, il résulte des données reproduites au point 11 de la décision qu'en admettant les autres estimations contenues dans la requête ( 2 ), 20 % des importations totales (et pas seulement 2 % comme le prétend la requérante) sont touchés par l'accord et que ces importations touchées par l'accord ne représentent pas environ 0,5 % (comme l'affirme la requérante), mais environ 5 % des ventes totales de cigarettes aux Pays-Bas ( 3 ). Exprimé en valeur réelle, un tel chiffre de vente de cigarettes importées équivaut au surplus à quelques milliards de florins. Une telle influence doit également être considérée indubitablement, selon nous, comme sensible. En dehors de ces prémisses inexactes des calculs de la NSO, la Commission souligne très justement dans son mémoire en défense que l'argumentation de la requérante nie également les effets potentiels de l'accord concernant les remises sur les importations. En vertu de l'article 85, paragraphe 1, une influence potentielle défavorable sur le commerce interétatique est en effet suffisante et la Commission observe à bon droit que l'accord collectif sur les remises élimine l'influence potentielle de rabais plus différenciés sur la part de marché que représentent les cigarettes importées. Nous avons déjà examiné ce point de façon détaillée lors de notre analyse des effets restrictifs de la concurrence qui sont produits par l'accord. Ce grief doit donc également, selon nous, être rejeté.

2.2.1.

Dans son moyen subsidiaire, la requérante observe en premier lieu qu'il est matériellement faux de prétendre que l'accord sur les remises empêche les détaillants de recevoir une remise supplémentaire (point 133 de la décision). Le seul objet de l'accord serait de garantir aux détaillants une remise supplémentaire minimale. Dans nos analyses précédentes, nous avons déjà expliqué dans un autre contexte des présentes conclusions pourquoi cet argument doit être considéré comme incorrect au regard de la réalité économique.

2.2.2.

En deuxième lieu, la requérante prétend que la Commission a ignoré, au point 134 de sa décision, que l'obligation de réaliser au moins 60 % de son chiffre d'affaires par la vente de tabacs concerne l'ensemble des tabacs manufacturés et pas seulement les cigarettes. Ce grief ne trouve aucun fondement dans le texte dudit point 134. Son argument d'après lequel cette obligation n'implique pas en soi de discrimination à l'égard des petits revendeurs est peut-être exact en tant que tel. Mais ce n'est pas ce qui est dit au point visé de la décision. La requérante ne nie pas que, par suite de l'obligation de réaliser un chiffre d'affaires minimal, de petits revendeurs ne peuvent effectivement pas profiter de ce critère de l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés.

2.2.3.

En troisième lieu, la requérante prétend que l'obligation d'un assortiment minimal, qui est examinée au point 135 de la décision, est inhérente à la spécialisation. Contrairement à ce que la Commission suggère au point précité, le commerçant serait tout à fait libre de décider quelle quantité de cigarettes de chaque marque il entend garder en stock. L'augmentation des coûts alléguée par la Commission comme conséquence de cette obligation serait minime (mais n'est donc pas niée par la requérante). En ce qui concerne ce grief, il nous semble suffisant de constater que la Commission déclare uniquement au point 135 de sa décision que l'obligation en question ne contribue pas nécessairement à améliorer la distribution des produits en cause. L'argument de la requérante selon lequel cette obligation (outre celle qui est examinée au point 134 de la décision) serait inhérente à la spécialisation n'est pas suffisant pour conclure que dans le cadre de sa marge d'appréciation à l'occasion de l'application de l'article 85, paragraphe 3, la Commission ne pouvait pas arriver à la conclusion indiquée au point 135.

2.2.4.

En quatrième lieu, la requérante fait valoir dans sa requête que les obligations de consacrer un certain espace de l'étalage aux cigarettes et les obligations de lancer de nouvelles marques, qui sont examinées au point 136 de la décision, ne sont pas considérées comme un inconvénient par le détaillant. Si l'accord collectif sur les remises devait être remplacé par des accords individuels, le détaillant devrait accepter des obligations en matière d'étalage beaucoup plus contraignantes. Ce seraient précisément ces « conditions en matière d'étalage » et de promotion (qui ne pourraient être imposées que par le biais d'un accord collectif) qui transforment un commerce en magasin spécialisé en cigarettes. De plus, l'opinion de la Commission sur cette question s'écarterait de celle qu'elle défend en matière de systèmes de distribution sélective et de contrats (d'achat ou de vente) exclusifs. La Commission souligne très justement pour sa défense que le fait qu'un accord ne constitue pas un inconvénient pour les détaillants concernés est sans pertinence pour l'application de l'article 85, paragraphe 3. Ensuite, elle observe pertinemment que des comparaisons avec des systèmes de distribution sélective et des contrats d'exclusivité n'ont pas de place ici, parce qu'il s'agit dans ces cas d'accords verticaux bilatéraux (concernant chaque fois, en outre, les produits d'un seul fabricant), tandis que l'accord sur les remises incriminé est un accord collectif horizontal ayant un effet vertical (à l'égard des produits de tous les fabricants et importateurs participant à l'accord)4.

2.2.5.

En cinquième lieu, la requérante estime que l'obligation relative au chiffre d'affaires annuel minimal cadre bien avec la politique des pouvoirs publics néerlandais, qui pensent que le commerce de détail rentable mérite d'être stimulé. Ici également, la Commission défendrait en l'espèce un point de vue différent de celui qu'elle a exprimé à propos des contrats d'exclusivité, en particulier dans le règlement sur les exemptions par catégories. Sur ce point, nous observerons d'abord que la Commission a fait valoir pertinemment dans un autre contexte que la requérante n'avait pas pu faire admettre que l'administration néerlandaise a effectivement encouragé les effets discriminatoires de cette condition relative au chiffre d'affaires. Nous avons déjà examiné cet aspect précédemment dans nos conclusions. Ensuite, la Commission observe encore à bon droit, sous ce rapport, qu'une comparaison avec son avis sur les contrats d'exclusivité est déplacée. Ce grief doit donc également être rejeté.

2.2.6.

En sixième lieu, la requérante fait valoir sur un plan plus général (point 40 de sa requête) que l'accord sur les remises (entre autres) contribue à maintenir un réseau de magasins spécialisés disposant d'un assortiment diversifié de tabacs manufacturés, ce qui profite tant aux fabricants et importateurs qu'aux consommateurs, tandis que ses membres ne s'estiment pas lésés de la sorte. Cette argumentation nie d'abord les objections de la Commission à l'égard des précisions du contenu de l'accord, que nous avons déjà estimé fondées. En deuxième lieu, la Commission observe également à bon droit, à ce sujet, que, pour l'application de l'article 85, paragraphe 3, il ne suffit pas que les détaillants ne s'estiment pas lésés par l'accord sur les remises. En troisième lieu, nous pensons nous aussi que la requérante n'a pas prouvé que la Commission ne pouvait pas estimer raisonnablement, dans le cadre de sa marge d'appréciation, que, malgré tous les inconvénients qu'il comporte et que nous avons déjà examinés, l'accord est indispensable à la survie des magasins spécialisés. La Commission observe également de manière pertinente à ce propos que l'accord exclut environ la moitié des magasins spécialisés.

2.2.7.

Enfin, la requérante a encore souligné (au point 41 de sa requête) que l'accord sur les remises contribue en tout cas (également) à promouvoir le « progrès économique » au sens de l'article 85, paragraphe 3. En particulier, l'accord contribuerait à prévenir toute nouvelle dégradation socioéconomique par des pertes d'emplois dans une branche déterminée, contribution qui, d'après l'arrêt Metro (affaire 26/76, Rec. 1977, p. 1875, en particulier le point 43 des motifs) serait comprise dans la notion de « progrès économique ». Ne serait-ce que parce que, si l'on accepte l'exactitude de l'argument en ce qui concerne les magasins spécialisés bénéficiaires, l'accord augmente précisément les risques de pertes d'emplois dans la moitié des magasins spécialisés qui sont exclus de l'accord, la Commission ne devait effectivement pas, à notre avis, examiner expressément cet aspect dans sa décision. Dans l'effet assainissant de l'accord, que les requérantes invoquent dans un autre contexte, la Commission voit en outre ( 4 ) très justement une confirmation du fait que l'accord incriminé vise à consolider une partie du marché en faveur d'un groupe limité d'intéressés.

2.2.8.

Pour terminer notre examen du moyen subsidiaire de la requérante, nous observerons encore qu'il est frappant de constater que les griefs de la requérante consistent surtout en l'occurrence à alléguer que l'accord ne lèse pas en soi les détaillants et que les obligations qu'il implique sont inhérentes à sa nature et, donc, indispensables. La requérante n'a guère fait de tentatives sérieuses pour démontrer que, contrairement à l'opinion de la Commission, l'accord satisfait bel et bien aux deux premières conditions (positives) d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. Les principaux arguments qu'elle a avancés à cet égard n'ont qu'un caractère accessoire et ont à peine été développés. Ils tendent à démontrer que le statut avantageux dont bénéficie la moitié des magasins spécialisés, à condition de conserver un large assortiment, contribue à assainir le commerce spécialisé, favorise ainsi l'emploi et garantit la survie d'un nombre suffisant de points de vente avec un large assortiment au profit des fabricants et importateurs concernés et au profit des consommateurs. Ne serait-ce que parce que l'accord encourage ainsi en même temps l'assainissement « à froid » des magasins spécialisés qui ne bénéficient pas de ses clauses, met en péril l'emploi que ces magasins représentent et entrave l'accès au marché des fournisseurs non parties à l'accord, la Commission pouvait sûrement estimer, dans le cadre de sa marge d'appréciation, qu'il n'a pas été prouvé que l'accord satisfait aux conditions positives d'une exemption. Du fait qu'un grand nombre de magasins spécialisés ont survécu malgré leur exclusion de l'accord sur les remises, la Commission pouvait déduire pertinemment, à titre subsidiaire, qu'il n'est pas prouvé que cet accord est réellement indispensable à la survie des détaillants spécialisés. Le point de départ de toute l'argumentation, à savoir que des magasins spécialisés disposant d'un large assortiment obligatoire (comprenant toutes les marques des fournisseurs participant à l'accord) sont nécessaires pour assurer une distribution optimale des cigarettes, a à peine été explicité par la requérante et semble être contredit par la pan de marché beaucoup plus grande que détiennent les détaillants non spécialisés en tabacs manufacturés. La seule chose qui soit certaine selon nous, d'après les pièces du dossier, est que l'accord profite aux fournisseurs et détaillants qu'il concerne. Dans le cadre de l'article 85, paragraphe 3, de tels avantages en faveur de certaines entreprises associées au sein d'une entente ne sont cependant pas suffisants pour permettre une exemption. En rapport avec la condition qui veut qu'une partie équitable du profit soit réservée aux utilisateurs, la Commission rappelle à bon droit le point des motifs de votre arrêt Fedetab selon lequel « le nombre d'intermédiaires et de marques ne constitue pas nécessairement le critère essentiel d'une amélioration de la distribution au sens de l'article 85, paragraphe 3, du traité ». D'après la Commission, ces avantages sont certainement douteux pour ce qui est des consommateurs, dès lors que le coût du maintien d'un réseau diversifié de distribution (de grands magasins spécialisés disposant d'un large assortiment) est supporté par les consommateurs; en effet, le fabricant tiendra compte de ces coûts dans le prix final (fixe, mais en principe librement fixé par lui). D'après la Commission, c'est au consommateur lui-même à décider où il va acheter ses cigarettes.

1)

au rejet tant de la demande principale que de la demande subsidiaire de la requérante tendant à obtenir l'annulation totale ou partielle de l'article 1er, paragraphes 1 et 2, et de l'article 4, ainsi que, à titre subsidiaire, de l'article 3 et de l'article 4 de la décision 82/506/CEE de la Commission, du 15 juillet 1982 (JO 1982, L 232, p. 1);

2)

à la condamnation de la requérante aux dépens de l'instance, y compris à ceux de la procédure en référé.