ECLI:EU:C:1979:116

Texte intégral

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. GERHARD REISCHL,

PRÉSENTÉES LE 2 MAI 1979 ( 1 )

Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

L'affaire dans laquelle nous présentons aujourd'hui nos conclusions concerne une décision prise par la Commission le 8 décembre 1977 en application de l'article 86 du traité CEE, sanctionnant la société Hugin Kassaregister AB (ci-après dénommée: Hugin AB) et sa filiale britannique Hugin Cash Registers Ltd (ci-après dénommée: Hugin UK) pour abus de position dominante.

Hugin AB, société constituée en 1928 à Stockholm et entièrement contrôlée par la Fédération des consommateurs suédois Kooperativa Förbundet, fabrique des caisses enregistreuses et autres appareils du même type. La société contrôle 12 % du marché communautaire et en particulier 13 % du marché au Royaume-Uni, qui revêt une importance plus particulière en l'espèce, alors que les parts des autres fabricants sont respectivement de 36, 15 et 13 % sur le marché communautaire et de 34, 18 et 16 % sur le marché au Royaume-Uni. La commercialisation des machines dans la Communauté a été confiée en partie à des filiales de Hugin AB c'est le cas au Royaume-Uni, en Belgique, au Danemark, en France et en république fédérale d'Allemagne, — et pour partie — comme en Irlande, en Italie et aux Pays-Bas — à des agents généraux ou à des distributeurs exclusifs, avec lesquels elle a conclu, de 1971 à 1976, des contrats de commercialisation. La politique commerciale de Hugin AB est caractérisée par le fait que l'entretien et la réparation des caisses Hugin sont assurés uniquement par des techniciens au service de Hugin AB ou de leurs filiales et distributeurs exclusifs, de sorte que des entreprises indépendantes opérant dans ce domaine sont exclues du services après vente.

Jusqu'en 1968, on trouve deux sociétés ayant l'exclusivité de la vente des caisses enregistreuses Hugin, dans lesquelles Hugin AB ne détenait aucune participation: Cash Machines Ltd, filiale de English Cooperative Wholesale Society, assurait la vente aux coopératives; l'autre — la société Gledhill — était responsable de la vente aux autres acheteurs. En 1969, le contrat avec Gledhill a pris fin, cependant que Cash Machines reprenait la commercialisation des machines enregistreuses en changeant sa raison sociale en Hugin Great Britain Ltd (ci-après dénommée: Hugin GB). Hugin GB connaissant apparemment certaines difficultés financières, Hugin AB a créé au Royaume-Uni la filiale britannique Hugin Cash Registers Ltd (Hugin UK) précitée. Aux termes de l'accord passé en mars 1972 entre Hugin GB et la société mère, d'une part, et Hugin AB et Hugin UK, d'autre part, Hugin UK a repris une partie des droits et obligations de Hugin GB. Cette dernière a alors changé sa raison sociale en Century Cash Registers Ltd et est devenue une société non commerciale.

Il existe en outre au Royaume-Uni une société constituée à Londres il y a un quart de siècle, Liptons Cash Registers and Business Equipment Ltd (ci-après dénommée: Liptons), qui entretient, répare vend et loue des caisses enregistreuses de la plupart des marques. A partir de la fin des années cinquante et jusqu'en 1969, elle a acheté des pièces de rechange Hugin de Cash Machines Ltd, cette dernière en sa qualité importateur de caisses enregistreuses Hugun. En vertu d'un accord d'une durée de validité de cinq ans passé en 1969 avec Hugin GB, notamment à l'introduction du système décimal au Royaume-Uni, Liptons a été nommée agent général pour la vente des caisses enregistreuses Hugin en Angleterre, en Ecosse et au pays de Galles. Hugin GB a mis fin à cet accord en avril 1972; toujours est-il — ainsi qu'il ressort d'une lettre du président de Hugin GB du 10 janvier 1973 — que cet accord n'a pas été repris par Hugin UK dans le cadre de l'accord précité de mars 1972. Durant la période au cours de laquelle Liptons était agent général de Hugin GB, cette dernière s'est apparemment réservée la responsabilité du service après-vente des caisses Hugin auprès de la clientèle. Dans les années 1969 à 1971, il semble cependant que des techniciens de Liptons aient participé également à l'entretien des caisses Hugin vendues neuves. Par ailleurs, Liptons continuait le service après-vente dans le cadre de sa propre exploitation — remise en état et vente de machines d'occasion et, à partir de 1970, location de caisses enregistreuses — et à cet effet, obtenait sans plus, comme il nous a été dit, les pièces détachées nécessaires de Hugin GB. Après la constitution de Hugin UK et la mise en place d'une nouvelle organisation de vente au Royaume-Uni à l'aide de treize distributeurs, compétents chacun pour une région déterminée, mais n'assurant pas eux-mêmes de service après-vente, la société Liptons, qui était, nous a-t-on dit, au courant depuis 1971 des négociations avec Hugin GB et leurs conséquences, s'est vu proposer en avril 1972 par Hugin UK un contrat de distribution pour la région de Londres. Tant que les négociations eurent lieu entre Liptons et Hugin UK, Liptons a continué d'être fourni par cette dernière en caisses enregistreuses et pièces détachées. Liptons ayant décliné en octobre 1972 le contrat offert par Hugin UK, au motif que la zone de distribution qu'on entendait lui réserver et les marges bénéficiaires étaient trop réduites, Hugin UK a refusé de livrer les caisses enregistreuses au prix de gros ainsi que les pièces détachées pour caisses Hugin.

Devant ce refus, Liptons s'est adressée à la Commission des Communautés européennes au mois d'octobre 1975 en lui demandant d'ouvrir une procédure conformément à l'article 3 du règlement no 17. C'est ce qui a été fait, de manière formelle, par décision de la Commission du 22 avril 1977. La procédure a été close, après que la Commission eût adressé différentes demandes de renseignements aux intéressés et entendu ces derniers à l'occasion d'une audition en juillet 1977, par décision du 8 décembre 1977 (publiée au JO CE no L 22 du 27. 1. 1978, p. 23).

Cette décision constate (art. 1) que Hugin AB et Hugin UK ont enfreint les dispositions de l'article 86 du traité instituant la Communauté économique européenne à partir du 1er janvier 1973 en refusant de fournir à Liptons des pièces de rechange pour caisses enregistreuses Hugin, et que ce faisant Hugin AB a également enfreint les dispositions dudit article 86 en interdisant à ses filiales et distributeurs dans le marché commun de vendre lesdites pièces de rechange en dehors de son réseau de distribution. La décision inflige (art. 2) au deux sociétés précitées une amende de 50000 unités de compte, soit 20833 livres sterling, à verser dans les trois mois de la notification de la décision. L'article 3 stipule que lesdites sociétés sont tenues de mettre fin sans délai aux infractions constatées et que Hugin UK doit soumettre à l'approbation de la Commission, dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision, des propositions concernant la reprise des livraisons de pièces de rechange pour caisses enregistreuses Hugin. Enfin, pour le cas où Hugin UK ne satisferait pas à l'obligation édictée à l'article 3, l'article 4 fixe une astreinte de 1000 unités. de compte par jour de retard.

Les requérantes ont fait appel de cette décision devant la Cour de justice des Communautés européennes. Elles ont conclu à l'annulation de la décision ou, subsidiairement, à l'annulation ou à la réduction de l'amende infligée par la Commission.

Hugin UK n'en a pas moins satisfait aux obligations mises à sa charge. Par lettre du 3 janvier 1978, adressée à la Commission, elle s'est déclarée disposée à livrer des pièces de rechange à Liptons et a exprimé à cet égard le souhait de recevoir une liste des besoins les plus urgents de Liptons ainsi qu'une estimation de ses besoins probables durant les cinq mois à venir. Elle n'a cependant reçu de Liptons — à laquelle la décision de la Commission avait également été notifiée — que des commandes tout à fait minimes dans les mois qui ont suivi cette lettre.

I —

Pour l'examen de cette affaire, il y a lieu tout d'abord de rechercher si, comme le supposait la Commission, les requérantes occupaient bien une position dominante au sens de l'article 86 du traité CEE.

Cette supposition est à la base de la décision attaquée, qui considère AB et sa filiale à cent pour cent comme une seule et même entité économique en ce qui concerne la livraison de pièces de rechange Hugin. En effet, ces dernières ne sont pas, selon la Commission, substituables a celles des caisses enregistreuses d'autres fabricants et ne pourraient pas non plus être fabriquées autrement, notamment en raison des droits exclusifs détenus par Hugin AB en ce qui concerne la plupart des pièces. On se trouverait donc à cet égard en présence d'une situation de monopole caractérisé de la part de Hugin. En outre, toujours selon la Commission, il ne serait pas possible d'entretenir de façon satisfaisante les appareils Hugin à défaut de pièces de rechange d'origine, de sorte que Hugin détiendrait pour ses caisses une position dominante, également dans le secteur du service après-vente, particulièrement à l'endroit des sociétés de location de caisses Hugin.

Les requérantes estiment, de leur côté, pour l'essentiel, que la Commission a défini au départ de manière trop étroite le marché en cause — livraison de pièces de rechange Hugin et entretien des caisses Hugin — et qu'il conviendrait en réalité d'envisager ces prestations en liaison avec le marché des caisses enregistreuses. Lesdites prestations constituent un élément d'une concurrence particulièrement sévère, comme le montrent la part de marché occupée par Hugin et le succès grandissant des fabricants japonais dans les pays du marché commun. Partant, les requérantes considèrent qu'il est impossible de présumer une position dominante du groupe Hugin par rapport aux acheteurs de caisses Hugin, également en ce qui concerne les pièces de rechange et le service après-vente. Le comportement de Hugin sur le marché corrobore, selon elles, ce point de vue, en ce que la clientèle n'a subi aucun préjudice, étant donné que le service après-vente, y compris la fourniture de pièces de rechange, est offert à des prix très bas, voire fonctionne à perte pour Hugin. Il serait tout à fait erroné de restreindre le champ de l'enquête à la seule question de savoir si une position dominante peut être observée par rapport à des entreprises comme Liptons. On ne saurait parler de dépendance de ces entreprises par rapport à Hugin, ne serait-ce que du fait qu'il leur est loisible de se procurer par d'autres canaux des pièces détachées Hugin, par exemple à partir de vieux appareils Hugin destinés au démontage ou en recourant à d'autres fabrications, pour lesquelles Hugin ne pourrait non plus invoquer ses droits pour en interdire l'usage.

En ce qui concerne ce différend, on peut difficilement contester que la fourniture de pièces de rechange et l'entretien de caisses enregistreuses constituent des éléments de concurrence sur le marché des caisses enregistreuses, dont les clients tiennent naturellement compte lorsqu'ils achètent des caisses enregistreuses. Elles font partie intégrante des conditions de vente, comme l'ont fait remarquer à juste titre les requérantes, dans la mesure où — comme il est de règle, apparemment — le fabricant garantit l'appareil (pièces et main-d'œuvre) pendant un an et où en outre les clients sont informés dans le détail également des conditions du service après-vente au cours des négociations précédant la vente, et peuvent conclure des contrats d'entretien et de réparation à prix forfaitaire, garantissant l'entretien régulier, y compris la fourniture de pièces de rechange. Ces considérations permettent sans doute de définir dans un certain sens le service après-vente comme une activité accessoire à la vente de caisses enregistreuses.

Toutefois, cette constatation n'amène pas nécessairement, selon nous, à conclure que de telles prestations ne doivent être considérées qu'en rapport avec le marché des caisses enregistreuses, et à leur ôter toute signification en soi, c'est-à-dire à nier l'existence d'un marché distinct pour les pièces de rechange et l'entretien. Lorsqu'un client a fait l'acquisition d'une caisse enregistreuse pour laquelle on indique une durée moyenne d'utilisation de huit ans, sa demande ne peut porter, par suite, et durant un certain temps, que sur des pièces de rechange et l'entretien. Or, une partie non négligeable de la clientèle — selon les chiffres fournis par les requérantes: plus d'un tiers — ne fait pas usage de la possibilité de conclure des contrats d'entretien avec Hugin et préfère, en fonction des besoins, passer des ordres pour l'entretien et la fourniture de pièces de rechange. De même, on ne saurait méconnaître l'existence d'ateliers indépendants spécialisés en ce domaine — il en existerait une quarantaine au Royaume-Uni, en dehors de Liptons — ni qu'il existe d'autres fabricants de caisses enregistreuses ayant une politique de service après-vente différente de celle de Hugin et fournissant pour cette raison des pièces de rechange aux ateliers indépendants. Il en est ainsi, suivant les preuves administrées par la Commission, pour les sociétés NCR, Sweda, Anker et Gross.

Nous estimons donc que la Commission a admis à juste titre l'existence d'un marché constitué par les pièces de rechange et le service après-vente pour poser ensuite la question de savoir si Hugin détenait une position dominante sur le marché ainsi délimité. Il n'y a pas lieu par ailleurs d'examiner s'il s'agit d'un marché important en volume, car ce point de vue n'a certainement aucune importance au regard de l'article 86, à condition que la position dominante porte au minimum sur une partie substantielle du marché commun. En tout état de cause, le chiffre d'affaires réalisé par Hugin sur les pièces de rechange et l'entretien — tel qu'il ressort des indications fournies par la Commission — montre qu'il ne s'agit nullement d'un marché tout à fait secondaire.

Si on prend comme point de départ cette délimitation du marché, le fait — incontesté — que les pièces de rechange pour les différentes fabrications ne sont pas interchangeables mais sont au contraire, en raison de la diversité des modèles, adaptées à chaque fois de manière spécifique à chaque type d'appareil, s'avère à coup sûr important aux fins d'apprécier la position de Hugin sur le marché des pièces de rechange Hugin. On peut donc réellement parler d'une situation de monopole pour Hugin en ce qui concerne la fourniture de pièces de rechange Hugin et présumer dès lors une position dominante au sens de l'article 86, comme la Cour l'a déjà admis dans l'affaire General Motors (affaire 26/75, General Motors Continental NV/ Commission, arrêt du 13 novembre 1975, Recueil 1975, p. 1367). La Cour a admis dans cette affaire l'existence d'un marché distinct pour certaines prestations de service — délivrance de certificats d'agréation de véhicules automobiles — et constaté que General Motors se trouvait en situation de monopole, étant donné que sa filiale belge était la seule à délivrer lesdits certificats d'agréation pour des véhicules General Motors importés d'autres États membres.

L'objection soulevée par Hugin, suivant laquelle des pièces de rechange Hugin pourraient également être fabriquées ailleurs, ne change rien à cette situation. Une telle production n'existe pas en fait, et il est peu probable d'ailleurs qu'elle voie le jour. Il n'est pas nécessaire à cet égard d'examiner le point litigieux de savoir si des obstacles de nature juridique s'opposent à une telle production et notamment si le Design Copy Act de 1968 interdit une telle production au Royaume-Uni, dont le marché importe plus particulièrement en l'espèce. Quoi qu'il en soit, les explications que la Commission donne à l'annexe V de sa duplique donnent à penser que les doutes existants, ainsi que la menace de sanctions sévères, font apparaître trop risquée la fabrication de pièces de rechange Hugin. En outre, les fabricants non dépendants de Hugin se trouveraient hors d'état de le faire en raison de l'avance technologique de Hugin. Une telle fabrication ne serait pas non plus rentable et ne pourrait, en tout état de cause vu sa faible importance, rivaliser avec celle de Hugin, étant donné notamment qu'en raison du grand nombre et de la diversité des pièces de rechange, la fabrication ne pourrait chaque fois porter que sur de petites séries. Dans ces conditions et eu égard à la faible valeur de chacune des pièces de rechange, de l'ordre de 3 % en moyenne de la valeur du produit fini, il est certain — dans la mesure où Hugin n'exige évidemment pas de prix tout à fait excessifs — qu'il ne se trouvera aucune entreprise disposée à fabriquer des pièces de rechange pour machines Hugin.

La deuxième objection, selon laquelle il serait possible de se procurer des pièces de rechange, en dehors du fabricant, à partir de pièces détachées de vieilles caisses enregistreuses déclassées, ne milite pas davantage contre la constatation d'un monopole de Hugin en matière de livraison de pièces de rechange Hugin. On ne saurait certes passer sous silence une telle pratique, à laquelle la société Liptons a apparemment — en partie, certes, sous la pression des événements — également eu recours, du fait du refus d'approvisionnement opposé par Hugin. Mais il est certain qu'on ne peut — pour plusieurs raisons — considérer cette source d'approvisionnement comme réellement compétitive. C'est ainsi qu'on nous a appris que 30 % environ des caisses enregistreuses reprises par les fabricants et apparaissant sur le marché de l'occasion sont remises en état, puis vendues ou données en location. Il serait bien moins rentable — ainsi que Liptons l'a montré — de les démonter pour en retirer des pièces détachées (ce qui revient relativement cher) que de les remettre en état pour une dépense relativement modeste et en faire ainsi des machines à nouveau exploitables, dont la valeur dépasse de beaucoup celle des pièces détachées. Si la remise en état s'avère impossible — c'est à cette condition que les pièces détachées peuvent être acquises à bon compte — il faut considérer d'une part que le caractère compétitif de ces pièces est affecté par la nécessité d'entretenir un stock important d'appareils usagés et par le fait de devoir très souvent démonter plusieurs caisses pour obtenir une pièce de rechange. D'autre part il importe de noter qu'on peut se procurer de la sorte uniquement de vieilles pièces de rechange et, dans bien des cas, précisément pas celles qui s'usent plus particulièrement vite. Si on se réfère à ce qui a été dit sur l'évolution extrêmement rapide de la technique des machines enregistreuses, il est impossible, sinon dans une très faible mesure, d'assurer sur cette base un service d'entretien convenable dès lors qu'il s'agit de modèles assez récents.

On peut donc constater effectivement que Hugin détient, en ce qui concerne les pièces détachées d'origine une situation à tout le moins proche d'un monopole et que, dans la mesure où une concurrence existe, sous forme tout au plus de pièces de rechange usagées, celle-ci n'a qu'une importance si faible qu'elle ne saurait en rien modifier le fait que Hugin détient pour les pièces de rechange une position dominante. Cette constatation s'impose, d'autant plus que la jurisprudence a déjà admis l'existence d'une position dominante en dehors même des cas où la concurrence faisait défaut.

Toutefois, considération prise des arguments exposés par les requérantes en ce qui concerne le rapport existant entre le service après-vente et la concurrence sur le marché des caisses enregistreuses et eu égard à la jurisprudence (par exemple l'affaire 26/76, Métro SB-Großmärkte GmbH & Co./Commission, arrêt du 25 octobre 1977, Recueil 1977, p. 1875), selon laquelle une position dominante n'existe qu'autant que le producteur peut agir dans une mesure notable sans devoir tenir compte de l'attitude de ses concurrents, de ses clients et de ses consommateurs, on ne saurait toutefois s'arrêter à cette seule constatation. Il s'agit au contraire de vérifier si cette condition préalable de la position dominante est bien remplie en l'espèce. Il faut envisager en premier lieu les rapports entre Hugin et les utilisateurs habituels, ceux qui achètent des caisses enregistreuses pour les besoins de leur commerce. Il s'agit en second lieu d'examiner s'il est possible d'identifier une catégorie particulière de clients à la recherche de pièces de rechange, qui ont — comme Liptons — besoin de telles pièces pour l'entretien de caisses enregistreuses appartenant à des tiers ou leur appartenant (et qu'ils donnent dans ce dernier cas en location), ou pour la remise en état de vieux appareils et, dans l'affirmative, comment joue la dépendance de ce groupe de clients par rapport à Hugin.

En ce qui concerne le premier point, les requérantes estiment qu'elles ne disposent en réalité d'aucune marge de manœuvre les autorisant à adopter un comportement autonome vis-à-vis des acheteurs normaux de caisses enregistreuses. En effet, dès lors qu'elles fixeraient des prix trop élevés, elles risqueraient du même coup de perdre des clients, puisque ces derniers ont de toute évidence la possibilité de remplacer des caisses enregistreuses avant la fin de leur durée d'utilisation et de les donner en reprise. Elles font également remarquer que le marché des caisses enregistreuses n'est pas un marché en expansion, mais au contraire, à concurrence d'environ 95 %, un marché de substitution. En fixant des prix trop élevés pour les pièces de rechange, elles risqueraient dès lors de voir leurs clients, à la fin de la durée normale d'utilisation d'une caisse enregistreuse, se tourner vers une autre marque, d'où la nécessité, selon elles, de fixer des prix compétitifs.

On peut certes admettre, nous semble-t-il, que de telles considérations sont de nature à faire renoncer les requérantes à fixer des prix excessifs pour les pièces de rechange. Nous n'en pensons pas moins qu'elles disposent au minimum d'une certaine marge de manœuvre leur permettant un comportement indépendant au sens de l'article 86 du traité CEE.

Il s'agit en premier lieu de comparer la valeur des pièces de rechange par rapport à la valeur des caisses enregistreuses et à celle du service d'entretien. Sur la base du chiffre d'affaires de la requérante, la Commission a pu montrer que les pièces de rechange coûtent en moyenne 3 % du prix des appareils. Leur valeur est également relativement faible par rapport aux coûts du service d'entretien annuel, pour lequel les requérantes facturent 25 livres, soit environ un dix-huitième du prix de la machine. On peut supposer dès lors que les fabricants peuvent augmenter même assez substantiellement le prix des pièces de rechange sans qu'une telle augmentation ne soit de nature à exercer une incidence sur le choix, par le client, d'une marque déterminée de caisses enregistreuses.

Par ailleurs, la possibilité pour l'utilisateur de caisses enregistreuses de remplacer les caisses avant la fin de la période normale d'utilisation de huit ans et de prévenir ainsi les hausses éventuelles des pièces de rechange ne réduit guère vraisemblablement la marge de manœuvre dont disposent les fournisseurs de pièces de rechange. Au cours de la procédure, il a pu être en effet établi à l'aide des déclarations recueillies auprès de fabricants de caisses enregistreuses qu'en principe de vieilles caisses n'étaient pas reprises (par exemple chez Sweda), et que, si tel était cependant le cas, il n'y avait pas de prix nettement définis — Anker et Sweda se réservant, dans la mesure où ils acceptent la reprise, de fixer ce prix cas par cas — ou encore que les prix étaient particulièrement bas comme chez NCR, (les caisses électromécaniques sont cotées entre 10 et 50 livres, les caisses électroniques à 50 livres). En outre, seuls des modèles standard faisaient, nous a-t-on dit, l'objet d'une reprise, cette reprise devant se solder par un achat d'une valeur minimum de 500 livres au-dessus de la valeur de reprise de l'ancienne caisse. Cela rejoint au reste les affirmations des requérantes en ce qui concerne l'obtention de pièces détachées à partir de vieux appareils, à savoir que les prix de ces derniers seraient si peu élevés que leur démontage constituerait une activité rentable. Lorsqu'elles déclarent par ailleurs (en se contredisant quelque peu, à cet égard) qu'il est encore possible d'obtenir 90 % du prix d'un appareil neuf après une année d'utilisation — il doit s'agir là d'opérations de remplacement tout à fait exceptionnelles. En outre, une comparaison entre la valeur de l'amortissement après un an (de l'ordre de 12 % de la valeur de l'appareil) et la faible valeur précitée des pièces détachées permet également de se rendre compte que même des possibilités de rétrocession aussi avantageuses que celles précédemment évoquées se soldent en définitive par une perte pour l'acquéreur; à cet égard également, le fabricant reste largement maître du jeu en ce qui concerne la livraison de pièces de rechange et la fixation des prix pour ces mêmes pièces et il peut pleinement tirer profit de cette marge de manœuvre sans risquer de voir pour autant ses relations avec les clients interrompues prématurément.

Or, il n'est pas nécessaire en définitive de clarifier ce point jusque dans les détails, étant donné qu'il est possible — comme la Commission l'admet à juste titre — d'identifier une catégorie particulière de clients à la recherche de pièces de rechange, à savoir les sociétés indépendantes de service après-vente, spécialisées dans l'entretien de caisses enregistreuses, pour lesquelles on doit admettre un véritable rapport de dépendance plus nettement marqué encore par rapport à Hugin et laissant à ce fabricant une marge de manœuvre considérable pour agir indépendamment sur les prix.

On doit en effet considérer au départ que la vente de pièces détachées intervient à deux niveaux, d'une part la vente à des clients «normaux» (acheteurs de machines enregistreuses) et d'autre part à des ateliers d'entretien et de réparation, et que toute étude de marché doit nécessairement distinguer entre ces deux niveaux, dans la mesure où on envisage par là la satisfaction de besoins différents. Le Bundesgerichtshof a suivi une démarche identique dans son arrêt du 26 octobre 1978 (WuW 2/1973, p. 118), rendu également dans une affaire de refus de livraison de pièces de rechange pour caisses enregistreuses à une entreprise de réparation indépendante. Le Bundesgerichtshof a souligné dans cet arrêt que les pièces de rechange pour produits hautement sophistiqués — tout en représentant un paramètre de la concurrence sur le marché du produit principal en raison d'un lien de connexité avec ce dernier — constituaient un marché distinct. En ce qui concerne la délimitation du marché, le critère réside dans le caractère d'adéquation du produit par rapport à la satisfaction des besoins du partenaire économique. Or, à cet égard, il n'est pas possible, étant donné qu'il s'agit de fonctions économiquement distinctes et de niveaux différents de l'activité économique, d'assimiler la demande des consommateurs à celle des intermédiaires ou des entreprises d'entretien.

Il est manifeste, par ailleurs, que des entreprises spécialisées dans l'entretien des machines Hugin, dans la remise en état et la vente de ces machines ainsi que dans la location aux magasins de caisses Hugin neuves ou usagées, se trouvent dans un rapport de dépendance infiniment plus marqué vis-à-vis de Hugin — en ce qui concerne la livraison de pièces de rechange Hugin — que les utilisateurs normaux de caisses enregistreuses. S'ils veulent réagir contre des prix excessifs de vente des pièces de rechange, les premiers éprouvent sans nul doute des difficultés plus grandes que les derniers à changer de marque. Nous rappelons à cet égard l'argument — qui n'a pas été contesté — selon lequel il existait encore dans les années 1972-1973 de nombreuses caisses Hugin distribuées par Liptons et devant être entretenues. Certaines d'entre elles étaient sans doute des appareils loués à plus ou moins long terme, que Liptons était tenu d'entretenir. En outre, il y a lieu de considérer que Liptons avait également un personnel spécialement formé aux techniques des caisses enregistreuses Hugin et qui ne pouvait valablement être utilisé que dans ce domaine. Étant donné un tel lien de dépendance, on est obligé d'admettre que Hugin disposait d'une notable marge de manœuvre lui permettant un comportement indépendant. On peut donc tenir pour acquis que Hugin détient, au moins vis-à-vis de Liptons et d'entreprises comparables, une position dominante en ce qui concerne les pièces de rechange Hugin.

Il semble qu'il ne soit pas nécessaire, par suite, d'examiner les observations complémentaires encore développées par la Commission dans ce contexte, à propos d'une formulation qu'on retrouve à différentes reprises dans la jurisprudence, suivant laquelle on peut présumer l'existence d'une position dominante dès lors que l'entreprise en cause «peut empêcher une concurrence effective» (voir par exemple, l'arrêt rendu dans l'affaire 78/70 Deutsche Grammophon Gesellschaft Metro SB-Großmärkte — arrêt du 8 juin 1971, Recueil 1971, p. 487). On peut donc sans aucun doute laisser ouverte la question de savoir si les faits de la cause tels qu'en l'espèce sont réellement visés par cette définition. Quoi qu'il en soit, on ne peut s'empêcher de constater en guise de conclusion que Hugin a apparemment la possibilité, sans avoir à craindre de réactions négatives de la part de ses utilisateurs «normaux», de pratiquer avec ses pièces de rechange une politique éliminant les entreprises indépendantes d'entretien et de réparation du secteur des machines Hugin.

Pour être complet, nous devons encore examiner deux autres arguments présentés par les requérantes pour nous demander s'ils sont de nature à modifier la conclusion à laquelle nous sommes provisoirement parvenu. Le premier argument consiste à déduire que Liptons n'est pas dépendante d'Hugin du simple fait qu'à la suite de la décision arrêtée en 1978 par la Commission, Liptons n'a adressé à Hugin qu'une commande d'un montant très modeste ne portant essentiellement de surcroît que sur des accessoires uniquement utilisés dans le cadre de l'entretien des machines, que Hugin aurait, dit-elle, toujours été disposée à fournir par le passé. Un deuxième argument se réfère au comportement, dans les faits, de Hugin sur le marché, lequel, compte tenu de ce que les prix qu'elle demande pour l'entretien des machines sont particulièrement bas et se soldent même par une perte, ne constitue certainement pas un indice tendant à prouver une situation dominante.

Sur le premier point, il y a lieu de remarquer, à notre avis, que le comportement manifesté par Liptons quelque cinq années après la fin de ses relations commerciales avec Hugin n'autorise que très difficilement à tirer des conclusions quant à la question de savoir si Liptons était largement dépendante de Hugin dans les années 1972-1973. On est plutôt tenté de croire que ce comportement s'inscrit naturellement dans le coup d'arrêt que Hugin entendait porter aux relations commerciales avec Liptons, coup d'arrêt qui a contraint Liptons à se procurer des pièces détachées en démontant de vieilles caisses et qui se reflète également dans les chiffres fournis par la Commission quant à l'évolution des recettes de Liptons tirées du service entretien et location de caisses Hugin pendant les années 1972 à 1977.

Au surplus, Liptons a pu fournir des explications plausibles sur le montant très limité des commandes précitées. Selon les explications fournies, c'est ainsi que Liptons a d'abord voulu connaître les prix effectifs pratiqués par Hugin. Tout d'abord, les barèmes se sont fait considérablement attendre. Ensuite, les prix indiqués traduisaient la volonté de Hugin de ne consentir que de faibles marges bénéficiaires. Envisagée conjointement avec les données précitées, cette circonstance était certes de nature à dissuader dans un premier temps de passer des commandes plus importantes, même si les coûts des pièces de rechange ne sont guère élevés. Cela ne signifie pas pour autant — il faut en tout cas comprendre les explications de Liptons en ce sens — qu'après une clarification définitive de la situation, les relations commerciales entre les deux sociétés ne pourraient pas prendre un nouvel essor. Il n'est donc pas exclu que Liptons puisse passer des commandes plus importantes si Hugin accorde des conditions plus raisonnables.

En ce qui concerne d'autre part le comportement de Hugin sur le marché et même s'il est certain qu'un comportement abusif constitue un indice sérieux en faveur de l'existence d'une position dominante — il n'est pas probant d'invoquer l'absence d'abus aux fins de faire constater l'absence de position dominante. Par suite, il n'est pas nécessaire d'examiner si le montant de la redevance prévue par Hugin pour les contrats d'entretien est effectivement très bas et si le prix facturé par Hugin pour les opérations d'entretien, ne faisant pas l'objet d'un contrat d'entretien à moyen ou long terme, n'est vraiment pas plus élevé que celui demandé par ses concurrents. Il n'est pas davantage nécessaire d'examiner l'argument de Hugin selon lequel le montant forfaitaire prévu au titre des contrats d'entretien ne couvrirait pas en réalité les coûts de révision annuelle, de sorte que Hugin essuierait des pertes même si on déduit des calculs qu'elle a produits le coût des opérations couvertes par la garantie. Il y a lieu, malgré tout, de faire à tout le moins observer dans ce contexte que d'après les affirmations de la Commission, qui n'ont pas été réfutées, l'activité de Liptons relative aux opérations d'entretien s'est apparemment soldée par un bénéfice, ce qui laisse à penser que les prix pratiqués par Hugin sont davantage l'expression d'une stratégie de marché que le résultat d'une pression exercée par la concurrence.

II —

Si par conséquent la constatation faite dans la décision attaquée, selon laquelle Hugin détiendrait une position dominante sur le marché des pièces de rechange Hugin et, parce que cette position permet une monopolisation du marché du service après-vente également sur ce marché, ne peut être infirmée, il y a lieu encore d'examiner à présent si Hugin abuse de sa position, comme on le lui reproche.

La Commission voit une utilisation abusive de cette position dominante dans le fait que Hugin se refuse, sans justification objective suffisante, à fournir des pièces de rechange aux entreprises de service indépendantes spécialisées dans l'entretien et la location de caisses enregistreuses Hugin et interdise d'autre part une telle livraison à ses filiales et agents. Selon la Commission, ce comportement serait particulièrement abusif vis-à-vis de Liptons, étant donné que cette société s'approvisionne depuis longtemps déjà en pièces de rechange Hugin, qu'elle a été en 1972 l'un des principaux clients en matière de rechange, et qu'en outre cette société a été durant des années le plus important distributeur d'appareils Hugin en Angleterre, en Écosse et au pays de Galles. La Commission ajoute qu'on ne saurait à cet égard justifier objectivement le refus de livraison en renvoyant au fait que Liptons ne serait plus agent Hugin depuis 1972.

Les requérantes font valoir à l'encontre de ce grief, en premier lieu, le fait que la politique qu'elles ont suivie et qui a été critiquée par la Commission n'aboutit pas à restreindre de façon substantielle la concurrence, étant donné le peu d'importance que présente le marché de l'entretien et des pièces de rechange pour caisses enregistreuses; on ne trouve guère en effet de sociétés indépendantes opérant sur ce marché. Pour autant qu'on puisse parler de restriction à la concurrence, il y aurait lieu de considérer qu'une telle situation contribue de manière favorable à intensifier la concurrence sur le marché déjà animé des caisses enregistreuses. En ce qui concerne plus particulièrement Liptons, Hugin était disposée, disent-elles, au mois de septembre 1972, à fournir à Liptons des pièces de rechange nécessaires à la remise en état de caisses enregistreuses, offre à laquelle Liptons n'a pas donné suite. Elles estiment que Liptons est un modeste client avec lequel, en vérité, Hugin n'entre pas en concurrence, étant donné qu'il s'adresse à une autre clientèle que Hugin. Enfin, Liptons n'a nullement disparu du marché et n'a pas été affecté dans ses activités. Selon les requérantes, Liptons a pu se procurer des pièces détachées à partir de caisses enregistreuses usagées et également poursuivre, comme le montre l'évolution de son chiffre d'affaires, ses activités de location de caisses Hugin. Les quelques signes de récession qu'on a pu éventuellement observer se situent à l'intérieur de la tendance déflationniste ayant suivi le boom des années 1971 et 1972.

Il y a lieu d'ores et déjà de retenir que c'est à juste titre que la Commission se réfère à l'article 86, dès lors qu'une entreprise jouissant d'une position dominante met à profit sa position pour éliminer son seul concurrent réel d'un marché secondaire, et monopoliser de la sorte ce marché secondaire qui est rattaché au marché sur lequel elle occupe une position dominante. Il s'agit en ce cas d'une modification illicite de la structure de concurrence au moyen du renforcement de la position dominante; on est également amené à faire un rapprochement avec l'interdiction d'exiger des prestations supplémentaires, édictée aux articles 86, lettre d) et 85, lettre e), étant donné que les utilisateurs de caisses enregistreuses désirant se procurer des pièces de rechange sont également obligés de confier l'entretien de leurs machines à Hugin.

La Commission a eu l'occasion à cet égard de renvoyer aux pratiques nationales dans ce domaine, par exemple à la pratique de la Commission des monopoles en Grande-Bretagne et de l'Office antitrust aux États-Unis, à propos de l'exclusion des sociétés indépendantes spécialisées dans le développement de films, ou à la jurisprudence du Bundesgerichtshof en ce qui concerne le refus précité de fourniture de pièces de rechange à une entreprise de services spécialisée dans l'entretien de caisses enregistreuses. A cet égard, l'arrêt rendu dans les célèbres affaires «sucre» (affaires jointes 40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114/73, Suiker Unie et autres/Commission, arrêt de la Cour du 16 décembre 1975, Recueil 1975, p. 1663) présente également un certain intérêt. Dans ces affaires, l'application de l'article 86, lettre b), aux restrictions limitant les débouchés des entreprises concurrentes a été jugée pertinente. On peut rappeler en outre l'arrêt rendu dans les affaires 6 et 7/73(Istituto Chemioterapico Italiano/Commission, arrêt du 16 mars 1974, Recueil 1974, p. 223) ainsi que l'arrêt «Bananes Chiquita» dans l'affaire 27/76 (United Brands/ Commission, arrêt du 14 février 1978, Recueil 1978, p. 207). Dans la première affaire, comme on le sait, le refus de livraison de matières premières par une entreprise occupant une position dominante sur le marché des matières premières a été considéré comme abusif, en ce qu'elle avait pour effet de restreindre la concurrence sur le marché où s'écoulent les produits dérivés. Dans la seconde affaire, la cessation des livraisons de United Brands à un distributeur danois, client ancien et respectant les usages commerciaux, et dont les commandes ne présentaient aucun caractère anormal, a été considérée comme abusive au motif qu'elle limitait les débouchés et poursuivait un but illicite — celui de renforcer la position dominante du fournisseur.

De leur côté, les requérantes font valoir en l'espèce que le refus de fourniture de pièces détachées n'affecte pas en réalité la concurrence, étant donné qu'il n'existe pratiquement pas de sociétés d'entretien et de réparation indépendantes; or, nous devons faire observer sur ce point que d'autres fabricants livrent, sans conditions, des pièces détachées à des sociétés de service indépendantes. Cela montre déjà qu'il existe réellement une concurrence dans le service après-vente des machines enregistreuses. En outre, Liptons n'était pas la seule entreprise mentionnée au cours de la procédure; il a été également question de quelque quarante autres sociétés du même type au Royaume-Uni. Il n'y a pas lieu pour le moment de considérer si ces autres entreprises ne traitent en réalité que des caisses usagées, pour lesquelles il est possible de se procurer des pièces détachées à partir de caisses devenues sans valeur, ou bien si elles ne sont simplement pas en mesure — comme les requérantes le soutiennent par ailleurs d'offrir un service d'entretien de qualité. Quoi qu'il en soit, les requérantes ne peuvent pas contester que Liptons du moins s'est approvisionné durant de nombreuses années en pièces détachées auprès de Hugin et a contribué au service d'entretien des caisses enregistreuses Hugin: des techniciens Liptons ont même été formés directement par Hugin à cette fin.

Nous partageons en outre l'avis de la Commission, selon laquelle une entreprise qui refuse de livrer à des entreprises indépendantes les pièces de rechange originales neuves, qu'il n'est pas possible de se procurer ailleurs, et monopolise ainsi le service après-vente — dans la mesure où ce service est dépendant de l'approvisionnement en pièces de rechange neuves — ne peut invoquer le fait que le marché en cause n'a qu'une faible importance et qu'il n'en résulte pas de restrictions sensibles de la concurrence.

Dans nos conclusions dans l'affaire Hoffmann-La Roche, nous avons déjà fait état de ce que la théorie de la «sensibilité» en ce qui concerne une restriction de la concurrence a été développée à propos de l'article 85, c'est-à-dire pour un domaine où, en soi, la restriction d'une concurrence efficace et existante est simplement due à des accords. Dans ce contexte-là, cette théorie prend tout son sens. Tel n'est pas le cas, par contre, sur un marché où la concurrence est quasiment éliminée dans la mesure où une entreprise détient une position dominante, sans quoi on tolérerait — ce qui nous semble inacceptable — qu'une entreprise dominant le marché puisse éliminer, sans autre forme de procès, de petites entreprises sous couvert de ce que ces dernières n'occupent qu'une place négligeable sur le marché.

En outre, il ne s'agit pas uniquement, en l'espèce, d'ordres de grandeur qu'on puisse d'emblée tenir pour quantité négligeable. Les requérantes commettent en effet l'erreur de ne considérer que les concurrents actuels et leur chiffre d'affaires. Si on considère au contraire l'étendue du marché en cause, comme nous croyons qu'il est correct de le faire, c'est-à-dire le chiffre d'affaires de Hugin en pièces détachées et en service après-vente, que ce soit dans l'ensemble des pays du marché commun ou uniquement au Royaume-Uni (les chiffres sont indiqués dans la décision litigieuse), on ne peut certes pas soutenir que l'exclusion de ce champ d'activité d'entreprises indépendantes spécialisées dans la réparation et l'entretien — ces dernières pourraient au demeurant développer par la suite leur part de marché — constitue un fait négligeable, comme tel non pertinent, au regard du droit de la concurrence.

On ne saurait non plus faire valoir, pour justifier la tentative de monopolisation — sur ce point, nous rejoignons également l'avis de la Commission — qu'une concentration du service après-vente dans le chef de Hugin permettrait une intensification de la concurrence sur le marché des caisses enregistreuses, favorable aux consommateurs.

A notre avis, il y a lieu d'élever des objections de principe à l'encontre d'un tel «calcul» en présence de faits de nature à éliminer complètement des entreprises de service indépendantes et donc à modifier radicalement la structure de la concurrence. On ne saurait tirer de la jurisprudence actuelle un quelconque argument à l'appui de la thèse des requérantes. Il en est ainsi dans les affaires «sucre», déjà citées, auxquelles les requérantes se sont référées dans ce contexte. Si des clauses d'interdiction de concurrence contenues dans des contrats de représentation commerciale n'ont pas été jugées comme constitutives d'abus, c'est uniquement dans la mesure où une telle interdiction est conforme à la finalité de la relation en question, étant donné que des agents commerciaux doivent être considérés normalement comme des auxiliaires formant avec l'entreprise qu'ils représentent une unité économique. En outre, il ne faut pas oublier que l'arrêt constate également qu'une telle clause conventionnelle peut être constitutive d'abus si les concurrents étrangers se retrouvent, par suite, dans l'impossibilité de s'adresser à des entreprises indépendantes. Il en va de même dans l'arrêt Métro, également évoqué en l'espèce (affaire 26/76). Dans cette affaire, la Cour a considéré que certaines restrictions de concurrence étaient licites dès lors qu'elles tendaient au renforcement de la concurrence dans d'autres domaines, mais seulement en rapport avec l'application de l'article 85, paragraphe 3, donc dans le cadre d'une décision de la Commission pour laquelle cette dernière a un pouvoir d'appréciation; le point important était que de telles relations ne tendaient pas à éliminer une étape de la commercialisation et que le système de distribution sélective que la Cour était appelée à examiner à l'époque laissait suffisamment de place pour une concurrence effective à l'intérieur d'une même marque entre les commerçants autorisés.

A supposer qu'on admette des considérations du genre de celles développées par les requérantes dans le cadre de l'article 86, on pourrait également et surtout souligner le fait que celles-ci n'ont pas démontré au cours de la procédure que leur politique commerciale avait l'effet précité — celui de renforcer la concurrence entre fabricants de caisses enregistreuses — et que cet effet s'accompagnait de répercussions favorables pour les consommateurs au niveau précisément du service après-vente et de la fourniture des pièces détachées.

Les requérantes ne peuvent notamment pas éluder l'abus de position dominante vis-à-vis de Liptons au motif que cette société, qui s'adresserait à une clientèle différente de celle de Hugin, ne devrait nullement être considérée comme leur concurrente. Comme on le sait, les requérantes invoquent, à l'appui de cet argument, le fait que Liptons n'assure pas le service après-vente pour les caisses enregistreuses neuves, mais se consacre avant tout à la remise en état de modèles simples vendus à de petites entreprises, ainsi qu'à la location de caisses, alors que Hugin elle-même approvisionne de préférence — uniquement en caisses neuves — des chaînes commerciales relativement importantes et ne loue des caisses que dans des cas exceptionnels. Il résulte en effet de l'arrangement conclu avec Hugin GB que Liptons a, de fait, également contribué d'ans une certaine mesure au service après-vente dans les années 1969 à 1971 et ne s'occupait pas seulement de l'adaptation des caisses au système décimal. On ne saurait en tout état de cause accepter, comme offre de preuve contraire, présentée par les requérantes, une lettre de Liptons de novembre 1972, par laquelle des utilisateurs de caisses ont été renvoyés à Hugin pour le service d'entretien, ni trois factures pour réparation de Hugin à Liptons datant de juillet à octobre 1972, ces opérations s'expliquant parfaitement du fait que Hugin n'avait pas mis suffisamment de pièces de rechange à la disposition de Liptons. On peut admettre d'autre part l'existence d'une concurrence avec Hugin, en ce que, même si on admet que Liptons n'a pas assuré un véritable service après-vente pour les caisses neuves, cette société vend par contre des caisses remises en état et loue des caisses Hugin, de sorte que le recul des affaires dans ce secteur, lié au refus de fourniture de pièces de rechange, bénéficie à Hugin en tant que fournisseur de caisses neuves.

Considérations prises de ce qui a été dit jusqu'à présent, on ne saurait, de même, admettre l'argument selon lequel Liptons n'apparaît pas, à la lumière de son chiffre d'affaires, comme un concurrent sérieux. C'est pourquoi on peut laisser en l'état la question de savoir si les chiffres avancés par les requérantes en ce qui concerne les ventes de Liptons pour l'année 1974 reflètent une évolution normale des affaires après la fin du boom constaté sur les machines enregistreuses durant les années 1971 et 1972 ou s'ils résultent, en partie du moins, de la politique commerciale pratiquée par Hugin. La seule chose qui nous paraît importante est que Liptons a été durant des années le seul concurrent sérieux pour l'entretien des caisses Hugin au Royaume-Uni.

De même, il est indifférent que Hugin se soit déclarée prête, en septembre 1972, à fournir certaines pièces de rechange et que Liptons n'ait pas donné suite à cette offre. Ce qui compte n'est pas tant le fait qu'il se soit agi d'une offre unique — comme le croit Liptons — ou au contraire qu'il se soit agi en réalité d'une tentative de solution à plus long terme, mais bien qu'il n'ait été question en l'occurrence que de l'activité de Liptons dans le secteur de la remise en état de caisses usagées; en d'autres termes, Hugin n'était pas disposée à livrer des pièces de rechange pour d'autres domaines importants d'activité, à savoir le service d'entretien en général et la location.

Enfin, il est impossible de réfuter l'existence d'un abus vis-à-vis de Liptons en excipant de ce que cette société n'a pas disparu de la vie économique et de ce que le recul relatif de ses activités serait davantage le résultat de l'évolution économique en général que de la politique commerciale de Hugin, dès lors surtout que Hugin serait toujours disposée à assurer le service après-vente également pour les caisses louées ou remises en état par Liptons. Il convient de noter en premier lieu qu'on ne saurait limiter la notion d'abus, au sens de l'article 86, au seul cas où le coupable assène par la même occasion le coup de grâce à un concurrent. C'est ce que montre précisément l'affaire United Brands où il a été fait application de l'article 86, bien que le vendeur, victime du boycott, ait pu poursuivre ses activités en distribuant d'autres marques de bananes. Il est par ailleurs concevable d'admettre sans plus que la politique commerciale d'Hugin a eu un effet négatif sur l'activité économique de Liptons. En tout état de cause cette politique a rendu en effet impossible l'utilisation de pièces de rechange d'origine pour l'entretien des caisses d'Hugin, alors que la fourniture de ces pièces avait précédemment effectivement été assurée dans une certaine mesure. On doit d'autre part admettre que le refus de livraison — même si Hugin est disposée à assurer le service après-vente — a eu une incidence sur le volume des affaires liées à la remise en état et à la location de caisses, étant donné qu'en l'absence d'assurance formelle donnée par Hugin sur ce point, il est évident que tous les clients de Liptons ne vont pas s'en remettre à la ponctualité du service après-vente de Hugin ou s'accommoder d'avoir affaire à deux entreprises différentes. L'évaluation précise de ce manque à gagner est indifférente en l'espèce. Il suffit au contraire de se référer à l'évolution des revenus retirés par Liptons de l'entretien et de la location de caisses Hugin au cours des années 1970 à 1975. En chiffres absolus (pour lesquels on doit encore tenir compte de l'inflation) et en pourcentages, cette évolution fait apparaître un recul des affaires.

Les requérantes tentent ensuite de démontrer que leur comportement n'est pas visé par l'article 86 en faisant également valoir des justifications «objectives». Elles se réfèrent à l'importance que revêt un service répondant aux critères les plus sévères dès lors qu'il s'agit de produits hautement sophistiqués, comme les caisses enregistreuses modernes. Un tel service est même nécessaire en ce qu'il constitue un atout pour de petites ou moyennes entreprises à politique expansionniste. Lorsque donc la société Hugin réserve le service après-vente à ses propres techniciens, elle suit, au fond, une politique que la Cour a, à plusieurs reprises déjà, refusé de censurer, au regard du droit de la concurrence, dans le cadre des systèmes de distributions sélectives. En particulier, on ne saurait incriminer le fait d'exclure Liptons du service après-vente. Sur ce point, il ne suffirait pas, selon les requérantes, de considérer le fait qu'au moment où les relations ont pris fin, (à l'automne 1972), l'article 86 n'était pas applicable au Royaume-Uni. Un autre point important résiderait dans le fait qu'il était clair, dès le début, pour Liptons qu'elle ne pourrait que provisoirement faire partie de l'organisation de Hugin pour l'entretien et la réparation, car Liptons n'était pas en effet en mesure, selon les requérantes, d'assurer un service après-vente de premier ordre: cette société n'a jamais, en effet, selon elles, assuré un véritable service après-vente — même durant les années 1969 à 1971 — et n'est pas, en outre, familiarisée avec les techniques nouvelles, nées d'une évolution technique particulièrement rapide.

En ce qui concerne cette argumentation, on peut certes reconnaître que le marché des caisses enregistreuses et de leur entretien fait apparaître un certain nombre de particularités que ne connaissent pas les marchés des autres appareils techniques. Ces particularités sont liées au fait qu'il existe une grande diversité de modèles, adaptés à des besoins spécifiques, produits sur le marché en petites séries, et soumis à une évolution technique rapide. Leur entretien nécessite la constitution de stocks relativement dispendieux ainsi qu'une formation spéciale, limitée en partie à quelques modèles qui doivent être constamment actualisés.

Toutefois, il s'agit là tout simplement d'une caractéristique du marché des caisses enregistreuses et ne s'applique donc pas uniquement aux caisses Hugin. Il est intéressant en tout cas de constater que d'autres fabricants ne se réservent pas le service après-vente, ni à eux-mêmes, ni à leurs concessionnaires, et autorisent au contraire également, pour ce faire, des sociétés d'entretien et de réparations indépendantes, sous réserve éventuellement de l'application de certains critères restrictifs. Dans le cas de NCR, cette situation ne peut pas uniquement s'expliquer de façon convaincante par le fait que cette société aurait réduit ses activités sur le marché des caisses enregistreuses et ne peut pas non plus être expliquée, par ailleurs, par les différences de taille des entreprises. De fait, de petits fabricants, poursuivant tout comme Hugin une politique d'expansion, et soucieux, comme elle, du maintien de la bonne réputation de leurs produits, suivent une politique plus libérale. Nous en tirons la conclusion que la politique incriminée de Hugin — service après-vente assuré exclusivement par des techniciens de Hugin — ne peut se justifier par référence aux particularités du produit. On peut à cet égard se référer à nouveau à l'arrêt du Bundesgerichtshof, qui souligne à juste titre que l'insuffisance d'un service d'entretien assuré par des tiers ne suscite pas nécessairement des conclusions négatives quant à la qualité du produit.

En ce qui concerne, en second lieu, la tentative de justification tirée de la pratique et de la jurisprudence en matière de systèmes de distribution sélective, il est évident que des pratiques unilatérales sont sujettes à caution, là même où des accords passés avec des opérateurs indépendants et notifiés à la Commission apparaissent comme légaux. Il est erroné de croire en outre que de tels systèmes de distribution sont exclus du champ d'application de l'article 85 du fait qu'ils seraient conformes au droit de la concurrence. L'arrêt rendu dans l'affaire 26/76 se contente de constater qu'un tel système de distribution sélective est conforme à l'article 85, paragraphe 1, à condition que le choix des agents officiels s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif et que ces conditions soient appliquées de manière non discriminatoire. En même temps, l'arrêt part de ce que l'article 85, paragraphe 1, peut parfaitement trouver application le cas échéant et qu'il importe, dès lors, pour apprécier s'il y a lieu d'accorder une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, de considérer tous les éléments et de veiller notamment à ce que de tels systèmes n'aient pas pour effet d'éliminer la concurrence. Si on considère en outre que, dans la décision BMW, également évoquée, la Commission a exigé expressément que des ateliers indépendants puissent assurer le service après-vente — elle peut imposer de telles obligations en vertu de l'article 85, paragraphe 3 — on voit qu'il est difficile de justifier, en se référant aux principes applicables à un système de distribution sélective, le système appliqué en l'espèce, dans lequel des ateliers indépendants ne sont pas autorisés à assurer le service après-vente et dans lequel il n'existe pas de concurrence effective à l'intérieur de la marque du fait qu'il n'existe qu'un seul concessionnaire compétent dans chaque État membre.

En ce qui concerne en outre la question particulière de savoir si l'exclusion de Liptons était justifiée, il est certainement indifférent que l'article 86 du traité CEE n'ait pas encore été applicable au Royaume-Uni au moment de la rupture des relations commerciales avec Liptons. Ce qui est essentiellement en cause dans le cadre de la présente procédure, c'est la politique commerciale générale de Hugin, organisée à long terme, laquelle d'ailleurs n'a pas été modifiée à la suite de l'adhésion du Royaume-Uni à la Communauté.

Il est de même sans grande importance, à notre avis, que Liptons n'ait dû, conformément aux accords passés avec Hugin GB, participer que temporairement au service après-vente et qu'il ait été également clair pour Liptons en 1972 que les pièces de rechange ne continueraient à être fournies qu'en attendant la conclusion d'un contrat de distribution. Ces circonstances ne changent rien non plus à l'illégalité de la politique commerciale générale de Hugin qui a amené l'élimination de Liptons. A cet égard, il y a lieu de mettre au crédit de Liptons le fait qu'elle entretenait depuis de nombreuses années des relations commerciales avec Hugin GB, ce que Hugin AB n'était pas sans savoir. Par contre, en raison du caractère indéniablement raisonnable des motifs invoqués par Liptons (limitation du domaine d'activité et marge bénéficiaire réduite), le refus opposé par cette société à l'offre de contrat proposée par Hugin n'aurait pas dû prêter à conséquence.

Enfin, l'argument selon lequel il était nécessaire d'éliminer Liptons du service d'entretien au motif que cette entreprise ne répondait pas aux conditions particulières exigées par Hugin en ce domaine ne paraît pas non plus convaincant. Bien qu'il soit difficile de discerner le rôle réellement joué par Liptons dans ce service après-vente avant 1972 — la Commission aurait pu utilement donner des précisions supplémentaires à ce sujet — il est constant cependant qu'à l'époque où Hugin GB était importateur exclusif pour le Royaume-Uni, Liptons a, dans une certaine mesure, assuré un sercice d'entretien et que des techniciens de Liptons ont été formés par Hugin AB à cette fin. D'autre part, Liptons est apparemment en mesure d'assurer l'entretien de caisses NCR d'une technicité équivalente. Par ailleurs, les allégations des requérantes selon lesquelles Liptons n'aurait pas assuré un service après-vente correct durant la période précédant la rupture des relations commerciales avec Hugin — alors que Hugin n'hésitait apparemment pas à admettre Liptons dans son réseau de distribution, ce qui suppose que cette dernière remplissait à ses yeux les conditions (de qualité) nécessaires à cet effet — sont dépourvues de preuve concrète. Quant à l'argument selon lequel Liptons ne satisfait plus présentement aux conditions imposées, le fait que cette société ne soit pas au courant de l'évolution la plus récente des techniques dans le domaine des machines Hugin ne peut être invoqué par les requérantes, dans la mesure où la responsabilité en incombe précisément au groupe Hugin, qui n'a jamais proposé à Liptons de continuer à assurer la formation de ses techniciens ni fourni à Liptons, contrairement encore aux autres fabricants, de documentation sur les caractéristiques des nouveaux modèles.

c)	Eu égard aux considérations qui précèdent, on ne peut que constater l'impossibilité de discerner un quelconque élément objectif susceptible de soustraire à l'application de l'article 86 la politique commerciale des requérantes en matière de service après-vente, notamment vis-à-vis de Liptons.

Toutefois, la question de savoir si l'article 86 est invoqué à juste titre en l'espèce n'est pas épuisée pour autant. On sait qu'il ne suffit pas à cet effet de prouver la position dominante sur une partie importante du marché commun et l'exploitation abusive de cette position; ces circonstances ne tombent sous le coup de l'article 86 que dans la mesure où «le commerce entre États membres est susceptible … d'être affecté» par cet abus. Nous en venons là à la question — particulièrement critique selon nous — de la délimitation du domaine d'application du droit communautaire par rapport au droit national. Comme la Cour l'a souligné dans les affaires 56 et 58/64 (Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission, arrêt du 13 juillet 1966, Recueil 1966, p. 429), ainsi que dans les affaires 6 et 7/73, il y a lieu de prendre en compte la formule précitée aux fins de cette délimitation. L'application de ce critère doit permettre de répondre à la question de savoir si c'est à bon droit que la Commission s'est saisie d'un cas tel qu'en l'espèce, ou si — comme dans l'affaire jugée par le Bundesgerichtshof — il s'avère plus approprié d'étudier le problème à la lumière du droit national.

Les requérantes défendent manifestement ce dernier point de vue. Elles font remarquer que Liptons, qui est l'entreprise plus particulièrement concernée dans la décision attaquée, n'exerce d'activités économiques que dans la région londonienne. Même à l'époque où Liptons exerçait, comme agent officiel de Hugin GB, des activités sur l'ensemble du territoire britannique, la distribution des caisses enregistreuses n'a jamais, selon elles, dépassé les frontières, ce qui s'explique pour l'essentiel par la nécessité d'adapter les caisses aux données spécifiques de chaque pays (langue, monnaie, etc.), la modification des caisses en vue de leur exportation n'étant pas rentable. De même, selon les requérantes, Liptons n'a jamais fourni de service après-vente au-delà des frontières nationales. Or, dans la mesure où la décision litigieuse se fonde sur la politique commerciale générale de Hugin, en vertu de laquelle Hugin ne livre pas, en principe, de pièces de rechange en dehors de son réseau de distribution, le point important, selon les requérantes (notamment à la lumière de la mise au point qu'elles ont faites à cet égard), est que cette politique ne contient aucune interdiction d'exporter. Au reste, on peut tenir pour acquis que les acheteurs de caisses Hugin ne s'adressent pas aux vendeurs d'un autre pays mais bien au distributeur national le plus proche et qu'il en va tout naturellement de même pour le service après-vente.

Il y a lieu tout d'abord de préciser dans ce contexte comment les termes visés à l'article 86, qu'on retrouve également à l'article 85, doivent être entendus en particulier à la lumière de la jurisprudence antérieure.

Selon cette jurisprudence, il ne fait aucun doute — comme le suggèrent déjà les termes employés — qu'il n'y a pas lieu simplement de considérer les répercussions actuelles et tangibles sur le commerce international. Il y a lieu au contraire, comme il est dit dans l'arrêt rendu dans l'affaire 56/65 (Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm GmbH, arrêt du 30 juin 1966, Recueil 1966, p. 338), de considérer les influences directes ou indirectes, actuelles ou potentielles, sur les courants d'échanges entre États membres. Il s'agit donc de savoir si le comportement soumis à votre appréciation constitue un obstacle à la réalisation d'un marché unitaire et s'il fait entrevoir avec un degré de probabilité suffisant qu'il peut exercer une influence sur le courant d'échanges.

Les arrêts rendus dans les affaires 6 et 7/73 et 27/76 ne permettent pas non plus, selon nous, d'envisager une interprétation différente en ce qui concerne l'article 86. La Cour a certes souligné dans le premier de ces arrêts qu'il y a lieu de présumer une altération de ce marché dès lors que le comportement incriminé a des répercussions sur la structure de la concurrence dans le marché commun et qu'en cas d'élimination d'un concurrent établi dans le marché commun, il est indifférent que le comportement abusif concerne les activités exportatrices de celui-ci ou ses activités dans le marché commun. On retrouve des termes analogues dans l'arrêt United Brands, à savoir qu'en cas d'élimination d'un concurrent établi dans le marché commun, «il est indifférent de savoir si ce comportement concerne les échanges entre États membres». On doit malgré tout considérer que, dans le premier arrêt (affaires 6 et 7/73), la Cour a accordé une certaine importance au fait que les entreprises concernées exportaient des produits dans deux États membres et que cette activité était mise en péril par le boycott incriminé. De même, le deuxième arrêt a considéré comme un élément important le fait que la société danoise concernée n'avait plus la possibilité d'acheter des bananes en République fédérale et de les écouler au Danemark. Dans l'un et l'autre cas, il ne s'agissait donc nullement d'un comportement limité au territoire d'un seul État membre, n'affectant pas le commerce entre États. Il nous semblerait en tout cas inacceptable de faire coïncider le critère «altération des échanges» avec celui d'altération de la concurrence. Ce serait une interprétation contraire à la lettre même de la disposition, qui fait ressortir le caractère éminent de P«altération des échanges» aux fins de délimiter la sphère d'application de cette disposition, ce qui implique que ce dernier élément doit avoir nécessairement un sens qui lui est propre.

Si donc nous envisageons à présent le point de savoir si la politique commerciale générale de Hugin — pas de livraisons de pièces de rechange à des ateliers indépendants — et si le comportement de Hugin vis-à-vis de Liptons influence le commerce entre États ou si du moins elle est susceptible, selon un degré de probabilité suffisant, d'exercer une telle influence, il faut, sur ce point, faire dans le détail les remarques suivantes:

aa)

En ce qui concerne la politique commerciale générale de Hugin au sein du marché commun, Hugin n'a jamais entendu édicter, en dépit de certaines formulations contenues dans les accords passés avec les distributeurs et dans les directives adressées aux filiales, de véritables interdictions d'exporter les pièces de rechange, mais simplement une interdiction de livrer à des entreprises ne faisant pas partie du réseau de distribution. Hugin avait déjà souligné ce point lors de l'audition organisée par la Commission. Par la suite, Hugin a rédigé des mises au point en ce sens, dont les projets ont été communiqués à la Commission le 7 novembre 1977, avant d'être acheminés par courrier, fin novembre 1977. Il n'est donc pas exclu qu'un distributeur se procure des pièces de rechange auprès d'un distributeur ou d'une filiale situé dans un autre État membre, même si on peut penser que cela se produira très rarement.

D'autre part, en ce qui concerne l'interdiction de livrer des pièces détachées à des entreprises de service indépendantes, ce qui a entraîné pour elles l'impossibilité d'assurer l'entretien des caisses Hugin et rendu considérablement plus difficile leurs autres activités, telles la location de caisses Hugin et la remise en état de caisses Hugin usagées, on doit constater l'absence manifeste de toute enquête concrète de marché en dehors du Royaume-Uni permettant de conclure à une altération des échanges entre États du fait de l'interdiction en question. Nous sommes dès lors dans l'ignorance quant à l'existence même d'entreprises de cette nature dans d'autres États membres et, dans l'affirmative, nous ne savons pas si elles opèrent à l'échelle internationale ou seraient du moins en mesure de le faire. Il y a lieu en tout cas de supposer que cela est très peu vraisemblable, étant donné que, d'après tout ce que nous avons entendu, les particularités du marché présentement en cause ne sont pas particulièrement propres à susciter la présence de sociétés de service indépendantes, relativement importantes, spécialisées dans l'entretien et la réparation de caisses enregistreuses.

En ce qui concerne la politique commerciale générale de Hugin — nous parlerons tout de suite après du cas particulier de Liptons — il est, par conséquent, impossible de juger des répercussions qu'une telle politique est susceptible d'avoir sur le commerce entre États. Nous sommes, persuadé, quant à nous, qu'il ne suffit pas de constater une altération de la structure de concurrence dans chacun des États membres, étant donné que l'incidence peut parfaitement n'être que locale. Partant, il ne nous reste plus qu'à conclure que la Commission n'a pas justifié de manière suffisamment probante le recours à l'article 86 en ce qui concerne la politique commerciale générale, précédemment évoquée, de Hugin.

bb)

En ce qui concerne le comportement de Hugin à l'égard de Liptons, il y a lieu de considérer tout d'abord les répercussions causées par le refus de livrer des pièces de rechange au niveau de l'entretien des caisses Hugin, des activités de remise en état de caisses usagées et des activités de location, en définitive, les répercussions sur l'activité économique de Liptons dans le cadre de la vente de marchandises et de services; on doit considérer en second lieu l'impossibilité pour Liptons de s'approvisionner en pièces de rechange dans d'autres États membres.

En ce qui concerne le premier point, il est un fait, sur la base des explications qui ont été données au cours de la procédure que Liptons a certes vendu des caisses Hugin neuves sur tout le territoire de la Grande-Bretagne jusqu'en 1972, même si en dehors de la région londonienne, elle ne s'appuyait pas sur un réseau propre de distribution mais recourait simplement à des représentants. Toutefois, de telles activités ne sont pas présentement en cause, étant donné que Liptons a refusé d'entrer dans le réseau de distribution de Hugin. Ce qui est en cause, ce sont les activités liées à l'entretien des caisses, à la remise en état de caisses usagées et à la location de caisses. A cet égard, il est manifeste et constant que le champ d'activité de Liptons se réduisait à la ville de Londres et à un secteur de 50 miles autour de Londres, et qu'en dehors de cette région, on ne constate guère d'activités de la part de cette entreprise. En particulier, Liptons n'a jamais opéré sur le marché international, alors même qu'une possibilité véritable s'offrait à cet égard, à tout le moins en Irlande, où les problèmes d'adaptation ne se posent pas. Personne n'a fait état en outre de projets en ce sens, par exemple dans le cadre d'une extension des activités de la société, alors que rien ne s'y opposerait en ce qui concerne les caisses d'autres fabricants. De même, il est constant que Liptons n'a jamais assuré de service après-vente en dehors du Royaume-Uni et n'a pas, à cet égard, de projets bien arrêtés. Dans ces conditions, on est obligé de constater qu'il n'a pas été satisfait au critère de «l'altération des échanges entre les États», considération prise de ce qu'on ne saurait, à notre sens, se contenter à cet égard d'une simple possibilité abstraite. Il est nécessaire, au contraire, de faire apparaître le caractère vraisemblable de telles relations commerciales et de perturbations susceptibles de les contrarier.

Il en va de même, disons-le tout de suite, en ce qui concerne le deuxième point qui nous préoccupe en l'espèce. Certes, il est indéniable que Liptons a vainement cherché à se procurer des pièces de rechange dans d'autres États membres après que Hugin lui eut refusé une telle livraison. Toutefois, il ne s'agit manifestement pas là d'opérations «normales». Il est évident en effet — comme les parties l'ont elles-mêmes admis au cours de la procédure — que les entreprises d'entretien et de réparation se tournent naturellement vers la société Hugin géographiquement la plus proche, ou, si celle-ci n'a pas en stock les pièces de rechange, directement vers Hugin AB en Suède. A supposer qu'on considère comme illégal le refus de livrer en dehors du réseau Hugin — on ne saurait à vrai dire parler d'interdiction d'exportation — il ne pourrait s'agir, dans le cas de Liptons — et aucune indication contraire n'a été non plus recueillie dans le chef d'autres entreprises d'entretien — que de fournitures uniquement à l'intérieur d'un État, ou de commandes dans un pays tiers. Dans l'un et l'autre cas, le lien avec le commerce entre États membres et l'altération des échanges entre lesdits États au sens de l'article 86 du traité CEE font défaut.

cc)

Il ne nous .reste plus dès lors qu'à retenir — sans qu'il soit besoin d'examiner la question de savoir si le commerce entre États membres est affecté de manière sensible au regard de l'article 86 — que l'abus de position dominante, qu'on peut tenir pour établi en l'espèce, ne tombe pas sous le coup de l'article 86, du fait qu'il ne s'agit que d'un phénomène purement local, sans filiation sur le plan international, et constitue tout au plus une affaire relevant du droit interne de la concurrence.

III —

Il s'ensuit que la constatation opérée par la Commission à l'article 1 de sa décision,.selon laquelle les requérantes auraient enfreint les dispositions de l'article 86, ne saurait être maintenue et qu'il y a lieu dès lors de donner droit au recours en annulation dirigé contre cette décision. Or il en résulte également que les sanctions prononcées à l'article 2 et l'injonction prononcée sous astreinte à l'article 4 sont dépourvues de base légale. Partant, et conformément aux conclusions des requérantes, il y a lieu d'annuler l'ensemble de la décision attaquée.

Cette constatation nous dispense d'examiner encore en particulier les arguments avancés à propos de la fixation de l'amende.

Enfin, le résultat auquel nous sommes parvenu nous dispense également d'examiner s'il y a lieu de critiquer les termes de l'obligation de livraison tels qu'ils ont été définis dans les motifs de la décision.

IV —	Eu égard aux considérations qui précèdent, nous concluons à l'annulation de la décision de la Commission attaquée par Hugin AB et Hugin UK et à la condamnation de la Commission aux dépens.

( 1 ) Traduit de l'allemand.

Conclusions de l'avocat général Reischl présentées le 2 mai 1979. # Hugin Kassaregister AB et Hugin Cash Registers Ltd contre Commission des Communautés européennes. # Pièces de rechange pour caisses enregistreuses. # Affaire 22/78.

Texte intégral

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