Conclusions de l'avocat général Reischl présentées le 19 septembre 1978. # Hoffmann-La Roche & Co. AG contre Commission des Communautés européennes. # Position dominante. # Affaire 85/76.

a)

Nous serons relativement bref en ce qui concerne la vitamine A. Sur ce point, la requérante a déclaré que le chiffre que la Commission a avancé dans la décision attaquée (à savoir 47 % du marché de la Communauté) doit être tenu pour exact et qu'il peut être considéré comme représentatif pour les années 1970 à 1974.

La requérante estime seulement, et cela a trait à toutes les vitamines à examiner, que la Commission n'aurait pas dû négliger le fait que, sur des marchés partiels (la requérante a fourni des chiffres pour le Danemark et la Belgique ainsi que pour les années 1971 à 1974), on pouvait distinguer des fluctuations, en partie considérables. Il est difficile — et cela vaut pareillement pour toutes les vitamines — de qualifier cet élément d'important — et ce non seulement là où, comme pour les vitamines B3 et B6, on constate seulement une augmentation de la part du marché dans les régions indiquées. Tout d'abord, les causes des fluctuations ne sont pas claires; on ne peut notamment pas exclure qu'elles soient dues à une certaine stratégie de marché. Mais même si l'on admet que les fluctuations sont l'expression d'une concurrence sur le marché, une grande importance revient à la constatation faite dans l'arrêt United Brands que nous venons de mentionner, d'après laquelle même l'existence d'une concurrence sur des marchés partiels n'exclut pas qu'il y ait une position dominante quand il apparaît — et, à cet effet, la stabilisation de la part de marché par rapport à l'ensemble du marché commun constitue un indice — que l'entreprise en question pouvait résister avec succès aux efforts déployés par d'éventuels concurrents.

Pour ce qui est de la vitamine A, on peut donc retenir qu'il existe une part de marché d'un ordre de grandeur susceptible d'entraîner l'application de l'article 86 et qui doit être considérée comme constituant un indice de l'existence d'une position dominante.

b)

Pareillement, la situation ne pose guère de problèmes en ce qui concerne la vitamine B2. D'après les indications fournies dans l'avis commun, les parts de marché que détenait la requérante de 1972 à 1974 variaient de 74,8 à 84,5 %, lorsque l'on prend pour référence les quantités vendues, et de 80,6 à 87 % par rapport à la valeur des livraisons. Par contre, pour l'année 1971, la requérante estime exacte une part s'élevant à environ 70 % tout au plus.

Nous pouvons parfaitement nous fonder sur ces données qui, assurément, atteignent elles aussi, des ordres de grandeur suffisants. En réalité, on ne distingue pas d'objections pertinentes aux chiffres avancés. Il en est tout d'abord ainsi pour les indications fournies par la requérante, selon lesquelles la part du marché mondial revenant à Roche est prétendument moins élevée. A elles seules, ces indications ne permettent naturellement pas d'apporter la preuve que les chiffres établis initialement par la Commission sont, comme le pense la requérante, exagérés. C'est également le cas pour la référence de la requérante aux usines de l'industrie de la fermentation, dont le fonctionnement est interrompu; elles se trouvent, semble-t-il, avant tout aux États-Unis d'Amérique et il faut escompter, leur remise en route si les prix augmentent. En effet, pour le calcul des parts de marché, seul importe bien sûr ce qui parvient sur le marché et non pas une concurrence potentielle. Nous n'aborderons ce dernier point que dans un autre contexte.

c)

La situation est totalement identique pour la vitamine B6. D'après les indications fournies dans l'avis commun, les parts de marché de la requérante, calculées sur la base des quantités vendues, se situaient, de 1972 à 1974, entre 84,2 et 88,4 %. Nous pouvons également nous en tenir à ces chiffres, parce que la requérante n'a pu se référer qu'à ses appréciations de l'importance de sa part du marché mondial pour soutenir sa version, selon laquelle c'étaient des chiffres moins élevés qui devaient être retenus.

Par contre, pour la période précédente — à propos de laquelle la Commission n'a pas cité de chiffres —, il se peut que la part de marché de la requérante s'élève bien à environ 68 %, ainsi qu'elle l'a évaluée. Mais en prenant ces chiffres pour base, il subsiste toujours, si on retient en effet les données qui découlent de notre jurisprudence et de la pratique nationale, une part largement suffisant pour établir l'existence d'une position dominante au sens de l'article 86.

d)

En ce qui concerne la vitamine H (biotine), les parties sont d'accord pour dire que, jusqu'en 1970, la requérante disposait d'un monopole à 100 % et que, jusqu'en 1974, sa part de marché s'est réduite pour atteindre 93 %.

Abstraction faite de remarques qui seront formulées plus tard, relativement à l'importance que revêt la phase de marché, la question qui se pose ici est uniquement de savoir s'il importe que ce produit puisse être remplacé dans l'industrie de la fermentation par d'autres produits, ainsi que l'a prétendu la requérante. En soi, l'objection de la Commission, selon laquelle les indications fournies par la requérante sont trop imprécises et imparfaitement prouvées en ce qui concerne notamment l'étendue de l'interchangeabilité que conteste la Commission, nous semble bien fondée sur ce point — nous examinerons plus tard encore et en détail le problème de l'interchangeabilité pour les vitamines C et F. Enfin, on pourra toutefois renoncer malgré tout à approfondir maintenant cette question pour la simple raison que, même en acceptant les chiffres avancés par la requérante, pour qui la part de marché qu'elle détient se réduit de ce fait d'environ 50 %, il subsisterait toujours une part de marché extraordinairement élevée, tout à fait comparable aux chiffres cités jusqu'à présent et qui, partant, devrait être prise en considération aux fins de l'article 86.

e)

Pour ce qui est de la vitamine C, le calcul des parts de marché ne présente pas de difficultés, dans la mesure où les deux parties posent en principe que, de 1972 à 1974, si l'on ne considère que la vitamine, la requérante détenait une part variant de 63 à 64,4 %, calculée en quantité, ou, si l'on se réfère à la valeur des ventes, une part oscillant de 64,8 à 66,2 %. Pour les années 1970 et 1971, les parts de la requérante auraient, d'après ses déclarations, été de 1 à 2 % inférieures, ce qui manifestement ne change rien à l'ordre de grandeur susceptible d'entraîner l'application de l'article 86.

Cependant, comme nous y avons déjà fait allusion, c'est l'appréciation de l'argument de la requérante relatif à la concurrence de substitution qui soulève des problèmes. Sur ce point, la requérante a déclaré que la vitamine C est utilisée pour une part considérable — 30 o/o de ses ventes à son avis (elle n'a pas été en mesure d'avancer de chiffres plus précis) — à des fins technologiques, c'est-à-dire non pas pour ses qualités bio-nutritives, mais en raison de ses caractéristiques chimiques et physiques, notamment en tant qu'«antioxydants». A ce titre, la vitamine peut, d'après la requérante, être remplacée par d'autres produits. Or, si on ajoute ces produits pour le calcul du marché en cause — sur ce point également la requérante doit recourir à des estimations — la part de Roche n'atteint plus, pour l'année 1974, que 46 à 47 %.

En ce qui concerne ce problème particulier, on peut tout d'abord laisser en suspens la question de savoir si, comme le pense la Commission, la requérante se fonde effectivement sur des chiffres exagérés, cela suffisant, en soi, pour nécessiter une correction des calculs effectués par cette dernière. On sait que la Commission vise en l'occurrence l'acide citrique, un produit de substitution qui occupe une part considérable (60 %) dans les calculs de la requérante. Qu'il nous soit permis de faire une seule remarque à ce sujet: s'il est vrai que, d'après les directives communautaires 70/357 et 70/524, déjà en vigueur à l'époque, l'acide citrique n'est pas considéré comme un antioxydant, toutefois il pourrait néanmoins être pris en considération à cet égard, parce que, d'après la directive 70/357, il renforce l'effet antioxydant d'autres produits et peut donc remplacer partiellement la vitamine C. Par ailleurs, il ne faut pas oublier que, dans ses calculs, la requérante n'a retenu qu'un quart de la quantité totale d'acide citrique introduite sur le marché.

En fait, l'essentiel est de savoir comment comprendre la notion «d'interchangeabilité» en droit de la concurrence. Sur ce point, la Commission a raison, à notre avis, de ne reconnaître l'interchangeabilité que dans les cas où, du point de vue de l'acheteur et de l'usage que ce dernier fait d'une marchandise, on peut dire qu'un autre produit sert à satisfaire des besoins identiques. A ce sujet, on peut renvoyer à la jurisprudence de la Supreme Court américaine et de sa conception de la notion de «reasonable interchangeability», la même règle vaut aussi d'après le droit allemand de la concurrence, ainsi qu'il ressort de la décision déjà citée du Bundesgerichtshof, datée du 3 juillet 1976, et des déclarations qu'elle contient sur l'interchangeabilité fonctionelle, dans l'optique des utilisateurs. Il nous paraît cependant extraordinairement douteux que l'on puisse parler d'une telle interchangeabilité à propos de la vitamine C et d'autres antioxydants. En réalité, nous ne sommes en présence que d'une interchangeabilité partielle, puisque, pour les acheteurs de vitamines qui recherchent une utilisation à des fins bio-nutritives, il est bien entendu hors de question de remplacer cette vitamine par d'autres antioxydants. Dans ces conditions — on peut, ici aussi, penser à la notion d'interchangeabilité restreinte figurant dans l'arrêt United Brands —, il semble effectivement insoutenable de délimiter le marché comme le fait la requérante, et de déterminer ensuite sa part, c'est-à-dire après avoir ajouté les substances exclusivement antioxydantes.

On pourrait tout au plus envisager de ne pas prendre en considération la part de la vitamine C affectée à l'utilisation technologique, et cela en dépit du fait que cette utilisation n'est pas exactement contrôlée et que ses fins peuvent être modifiées à volonté. Or, en agissant ainsi, il est difficile d'aboutir à une modification des parts de marché allant dans le sens de ce qu'affirme la requérante. En effet — et il nous faut sur ce point partager l'avis de la Commission —, on doit supposer que les concurrents de la requérante affectent eux aussi une part correspondante de leurs ventes à de telles fins; l'élucidation de cette question est évidement excessivement difficile. L'exposé que fait la requérante à l'annexe 3 de l'avis commun formulé en réponse aux questions posées par la Cour de justice fournit également un argument, et non des moindres, en ce sens: il y est dit en effet que le pourcentage avancé (30 % de la vente de vitamines seraient destinés à une utilisation technologique) a un caractère représentatif pour la vente globale de vitamine C dans la Communauté.

Enfin, on pourrait également indiquer que, même si on accepte les thèses avancées par la requérante sur le problème de l'interchangeabilité et si on considère comme exactes toutes les évaluations qu'elle mentionne, il subsiste toujours une part de marché qui, au regard des ordres de grandeur évoqués par l'arrêt United Brands, devrait être considérée comme manifestement susceptible d'entraîner l'application de l'article 86. Seule continuerait alors de se poser la question, sur laquelle nous reviendrons de toute façon par la suite, de savoir si les vérifications effectuées à titre complémentaire par la Commission permettent de parler d'une position dominante de la requérante sur le marché en question et si les autres considérations mentionnées par cette dernière suffisent à mettre en cause un jugement provisoire en ce sens.

f)

En ce qui concerne la vitamine E, domaine qui soulève le même problème, les parts de marché que détenait la requérante étaient, d'après les indications incontestées de la Commission et abstraction faite de la concurrence de substitution, de 50 à 60 % durant les années 1972 à 1974 — en fonction des quantités vendues — et de 54 à 64 % — en fonction de la valeur des ventes. D'après la requérante, de 1970 à 1971, les parts se seraient situées à environ 7 points au-dessous du niveau de 1972; il convient donc de retenir une part de 43 % pour le calcul en quantité et de 47 % pour le calcul en valeur.

Si on suivait ici l'interprétation avancée par la requérante quant à l'interchangeabilité avec d'autres produits et si on considérait comme exacts les calculs effectués sur ce point, selon lesquels 60 % des ventes seraient destinés à l'usage technologique, les parts de marché pour 1973 et 1974 ne se situeraient, certes, pas encore en dehors des ordres de grandeur que nous avons déjà mentionnés à plusieurs reprises, à supposer que les quantités évoquées par la requérante dans ce contexte soient exactes: en effet, la réduction de 14 % que la requérante estime correcte laisserait toujours subsister des parts oscillant entre 40 et 44 % pour 1974 et 46 et 50 % pour 1973. Mais, pour la période précédente, cela ne serait pratiquement plus le cas, puisque, pour 1972, on n'aboutirait plus qu'à des parts de 36 ou 40 % et pour les années antérieures à des parts de 29 ou 33 %.

Cependant, ce qui a été dit sur l'interchangeabilité pour la vitamine C garde, ici également, toute sa valeur. Nous ne sommes pas non plus convaincu par la déduction de la requérante selon laquelle, puisque la teneur en vitamine E requise d'après les dispositions en matière d'alimentation animale est déjà satisfaite par la teneur naturelle des aliments composés pour animaux, il faut considérer que tout au plus 20 % de la vitamine E ajoutée étaient destinés à des fins bionutritives et que, partant, 80 % ont été utilisés pour leur effet antioxydant, lequel peut également être obtenu par d'autres substances. Par ailleurs, la Commission a pu, à juste titre, faire référence à des publications de la requérante déclarant que les clients avaient avantage à utiliser la vitamine E plutôt que d'autres antioxydants, parce que cette vitamine possède également d'autres propriétés favorables à son emploi pour l'élevage des animaux.

Or si, comme c'est le cas pour la vitamine C, on juge à la limite acceptable de ne pas tenir compte des ventes de vitamine E destinée à un usage technologique, la présentation schématique des parts de marché, telle qu'elle a été réalisée par la Commission, ne se modifierait pas non plus, ici, de façon fondamentale. En effet, en ce qui concerne la vitamine E également, on constate qu'une part correspondante des ventes des concurrents de la requérante est aussi destinée à un usage technologique, ainsi que cela résulte des observations qu'elle a formulées et que nous venons de mentionner.

On constate ainsi que, pour la vitamine E également, la requérante détenait, durant l'intégralité de la période en cause dans cette affaire, des parts de marché d'un ordre de grandeur susceptible, sans aucun doute, d'entraîner l'application de l'article 86.

g)

D'après les données fournies dans l'avis commun des parties, ce n'est que pour l'année 1974, durant laquelle la part détenue par la requérante se serait chiffrée à 41,2 %, en fonction des quantités vendues, et à 51 % en fonction de la valeur, qu'il existe des parts sur le marché de la vitamine B3 d'un ordre de grandeur susceptible d'entraîner l'application de l'article 86. Pour les années précédentes par contre, des chiffres moins élevés ont été avancés, à savoir 23,4 et 34,9 % pour l'année 1973 et, pour l'année 1972, 18,9 et 28,9 %; par ailleurs, les parts dont disposait la requérante en 1970 et 1971 seraient, une fois encore, inférieures de 6 points. D'un autre côté, les calculs de parts, pour autant qu'ils se fondent sur la valeur des ventes, sont largement supérieurs à ceux qui se réfèrent aux quantités, contrairement à ce qui est le cas pour les autres vitamines.

Sur la base de ces éléments, on peut en conclure qu'il ne peut être question d'un indice en faveur d'une position dominante que pour l'année 1974 et que cela même semble douteux quand on s'en tient au calcul exprimé en quantités, calcul que la requérante juge encore nécessaire de corriger. En ce qui concerne ce point du litige, la Commission estime que le calcul basé sur la valeur est plus fiable parce que les vitamines sont vendues en quantités différentes et que, pour cette raison, comme cela apparaît précisément si on considère les importations en provenance de Suisse, il existe des différences de prix très importantes. La requérante préfère par contre se référer au calcul en quantité:

en effet, le calcul en valeur falsifie la présentation schématique, dans la mesure où, pour ses ventes, ce sont les prix de vente finals qui sont pris pour base alors que, pour les importations, ce sont les prix à l'importation hors douane, inférieurs de 30 % aux prix de vente finals. Quant au calcul en quantité établi par la Commission, Roche estime par ailleurs que l'on n'a pas tenu compte à tort du fait qu'une partie des importations ne peut pas lui être attribuée et que, pour ce qui est des livraisons en provenance de Suisse, il s'est agi pour parti de mouvements effectués au sein du groupe et portant sur des marchandises qui n'ont pas été introduites sur le marché.

A notre avis, c'est fondamentalement au calcul en quantité que doivent aller les préférences. C'est lui qui, apparemment, fournit la meilleure possibilité de comparaison — un calcul correcteur des marchandises conditionnées en quantités différentes ne devrait pas poser de difficultés particulières — et il semble également que le Bundesgerichtshof ait, en premier lieu, procédé de la sorte, comme on peut le constater, à la lecture des deux décisions citées. Toutefois, nous avons des doutes sur l'opportunité de corriger effectivement, dans une large mesure, les calculs en quantité opérés par la Commission. Ce qui nous y incite tout au plus est le fait que, sur l'ensemble des produits importés de Suisse, dix tonnes ont prétendument été attribuées à tort à la requérante. Dans la mesure où la requérante prétend que c'est de façon inexacte que la Commission a également retenu pour son calcul 23 tonnes de marchandises faisant l'objet de transports purement internes au groupe Roche, on peut fort bien, sur ce point, renvoyer à l'annexe 1 de l'avis commun fourni par les parties sur les questions posées par la Cour de justice, d'où il découle que des importations en provenance de Suisse ont été attribuées à Roche et qu'ainsi elles n'ont plus été prises en considération sous la rubrique «importation», laquelle revêt de l'importance pour le calcul des parts de marché.

Enfin, ce point, qui a aussi été controversé durant l'audience publique, ne nécessite vraiment pas d'être approfondi, de même qu'il est possible de réserver la question de savoir si la déduction visée à l'annexe 2 de l'avis commun, et appliquée à des marchandises à 45 %, déduction qui a été considérée comme nécessaire pour la transformation en marchandises à 100 %, suffit pour corriger les chiffres d'importation. Même à supposer que le calcul en quantité fournisse un indice en faveur de l'existence d'une position dominante en ce qui concerne l'année 1974, cela devrait être sans intérêt dans la présente affaire pour la bonne raison que les contrats de livraison ont été conclus, comme on nous l'a dit, au plus tard en 1973, à une époque par conséquent à laquelle la requérante ne disposait pas encore sur le marché de la vitamine B3 d'une position dominante et parce que la requérante a fait tout le nécessaire pour mettre fin à ces contrats juste après la première visite des fonctionnaires de la Commission à l'automne 1974.

De ce point de vue, on peut vraiment dire que c'est à tort que, dans la décision attaquée, le marché, de la vitamine B3 a été pris en ligne de compte pour l'application de l'article 86.

a)

En premier lieu, ce sont les parts de marché détenues par les concurrents de la requérante qui comptent.

Sur ce point, pour ce qui est de l'année 1974, il apparaît que, pour les vitamines B2, B6 et la biotine, les concurrents les plus proches de la requérante ne détiennent que des parts de 8,3 et 7 %. En ce qui concerne la vitamine C, la requérante est suivie par un concurrent qui dispose de 15 % du marché, puis par un autre qui en détient 7 %. Pour la vitamine A, les chiffres correspondants sont de 27 et de 18 %, pour la vitamine E, de 16 % et de 6 % et pour la vitamine B3 de 23 % et de 3 %.

Pour les vitamines qui intéressent encore le cas d'espèce, on a donc nécessairement l'impression que la requérante a manifestement une position prépondérante sur le marché, ce qui lui permet de l'influencer d'une manière considérable et ce qui autorise un comportement indépendant. Cette constatation ne peut pas non plus être mise en doute pour ce qui est de la vitamine A, secteur dans lequel il existe manifestement un concurrent financièrement puissant et prêt à passer à l'attaque, la BASF, qui, quelques années après son apparition sur le marché en 1970, a acquis la part de marché dont nous avons fait état. Quoi qu'il en soit, la requérante a pu défendre sa position et obtenir que sa part de marché reste pratiquement inchangée. Il en est de même pour la vitamine E sur le marché de laquelle BASF aurait pris pied en 1971. Là, la part de marché de la requérante a même augmenté considérablement de 1970 à 1973 et, même en 1974, elle reste encore d'un ordre de grandeur tel qu'il permet de constater que la requérante était parfaitement en mesure de défendre sa position sur le marché.

Par contre, pour la vitamine B3, un concurrent puissant, une société japonaise, détenait des parts de marché encore plus élevées dans les années précédentes, à savoir 30,3 % en 1973 et même 43 % en 1972.

b)

Par ailleurs, la Commission a attaché de l'importance au fait que la requérante fabrique une large gamme de vitamines et qu'elle est la seule entreprise à produire toutes les principales vitamines. Pour le consommateur qui a besoin de plusieurs sortes de vitamines, cet état de fait exerce une certaine attraction et est ainsi à même de renforcer la position que la requérante détient sur le marché.

La requérante rétorque que la situation est la même pour nombre de ses concurrents d'envergure, puisque ce n'est pas le programme de fabrication, mais le programme de commercialisation qui compte. D'autre part, elle prétend que la gamme de vitamines qu'elle fabrique est sans influence sur la plupart de ses clients, dans la mesure où ils ne s'intéressent qu'à un nombre réduit d'entre elles. Aux dires de la requérante, il faut considérer — et ce n'est pas là un argument mineur — que les acheteurs principaux de vitamines fabriquent des produits destinés à l'alimentation humaine et animale. Ils s'intéressent à de nombreuses matières complémentaires (les additifs) et seulement à un petit nombre de vitamines — pour l'alimentation humaine il ne s'agit en gros que de la vitamine C — qui ne constituent qu'une faible part des matières complémentaires. Or, les rares vitamines nécessaires figureraient également dans les offres des principaux concurrents de la requérante et ceux-ci auraient, en outre, l'avantage sur elle de pouvoir également fournir toutes les matières complémentaires principales.

Quant à cet argument de la requérante, il convient tout d'abord de considérer que, sauf erreur de notre part, les concurrents importants indiqués par la requérante ne fabriquent pas toutes les vitamines et sont loin de pouvoir livrer les quantités que peut offrir la requérante. Or, ce sont là deux considérations qui comptent dans l'examen de la question de la situation sur le marché et qui permettent de dire que la requérante jouit d'un certain avantage.

Pour ce qui est de l'argument selon lequel la plupart des clients de la requérante n'achèteraient que peu de vitamines — c'est ainsi par exemple qu'en 1977, sur 815 clients allemands, 589 n'auraient acquis qu'une, deux ou trois sortes de vitamines —, ce n'est pas le nombre des clients qui importe, mais uniquement le volume des ventes. Après les déclarations que la Commission a faites dans ses observations sur les réponses de la requérante aux questions posées par la Cour, il est certain à cet égard que les acheteurs de la requérante avec lesquels les contrats en cause ici ont été conclus, et qui constituent sans conteste un groupe significatif d'acheteurs, tout comme d'ailleurs d'autres clients dont il a été fait état, achètent sans exception un grand nombre de vitamines à la requérante.

Pour ce qui est des autres additifs utilisés dans l'industrie de l'alimentation humaine et animale, qui achète une part importante des vitamines vendues, il faut certes reconnaître que l'existence d'additifs dans l'offre des concurrents — dans la mesure où il s'agit précisément de produits rares ou même de situations de monopole — est un élément intéressant pour l'appréciation de la position sur le marché. D'un autre côté, toutefois, nous estimons que ce facteur n'a pas une telle importance. Cette conclusion nous est dictée par le fait tout d'abord que la branche industrielle de l'alimentation animale a, elle aussi, besoin d'un plus grand nombre de vitamines et pas seulement d'un petit nombre comme le prétend la requérante; d'après les indications fournies par la Commission, les clients de la requérante qui exercent dans ce secteur de l'alimentation ont effectivement acheté, de façon générale, un plus grand nombre de vitamines. D'autre part, il semble évident que l'attraction qu'exerce la présence d'additifs dans l'offre des concurrents présente plutôt de l'intérêt pour des entreprises petites et moyennes, allors que les gros fabricants d'aliments pour animaux qui acquièrent de grandes quantités, et notamment ceux que l'on appelle les «prémélangeurs» (Vormischer), achètent auprès de diverses sources les matières dont ils ont besoin, dès lors qu'ils y voient un intérêt.

Au total, le fait que la requérante puisse offrir en grandes quantités tous les types importants de vitamines provenant de sa propre production constitue malgré tout, même s'il lui manque certains autres additifs, un élément important pour apprécier la puissance sur le marché. Quoi qu'il en soit (dans ses informations sur le marché datées d'août 1971, la requérante qualifie elle-même d'avantage la large gamme de vitamines qu'elle peut offrir), cette circonstance n'est pas complètement compensée par le fait que, comme d'autres additifs ne figurent pas dans son offre, la requérante souffre d'un certain désavantage concurrentiel pour certains secteurs de vente et certains acheteurs déterminés.

c)

En outre, dans sa décision, la Commission a accordé un poids considérable au fait que la requérante est le plus grand fabricant de vitamines du monde et que son volume de ventes excède celui de tous les autres fabricants réunis. De cette position dominante sur le marché à l'échelle mondiale, la Commission tire la conclusion que Roche doit prêter moins d'attention à la concurrence dans le marché commun, parce qu'elle est en mesure de mieux absorber les fluctuations conjoncturelles.

A notre avis, la requérante n'a pu non plus opposer aucun argument décisif sur ce point. Comme il ne s'agit pas ici de la puissance financière d'entreprises quelconques, la référence que fait Roche au volume global des ventes et à la puissance financière des concurrents qui fabriquent également des vitamines mais qui ne détiennent sur ce marché qu'une part relativement petite, ne peut pas porter à conséquence. Comme, de surplus, seule la position sur le marché de la vitamine a une valeur décisive, le fait de savoir que quelques grands concurrents ont la possibilité de compenser des risques avec d'autres produits ne présente assurément qu'un intérêt réduit. Par ailleurs, il est tout à fait exact que ces grandes entreprises, qui concurrencent la requérante sur certains marchés, gèrent fréquemment leurs différents départements de manière décentralisée, ce. qui restreint la possibilité de compenser les risques, de même qu'il est également intéressant de savoir que, pour la requérante elle-même, les vitamines ne constituent grosso modo qu'un tiers du volume total des ventes.

d)

En se référant aussi par la suite à l'avance technologique et commerciale dont jouit la requérante, la Commission estime qu'en tant que pionnier dans le domaine de la fabrication synthétique de vitamines et de leur utilisation industrielle, Roche détient un savoir-faire plus important et plus approfondi que ses concurrents, même si entre-temps les brevets de fabrication sont expirés. Par là, il est fait référence par ailleurs au réseau spécial de commercialisation fortement développé dont dispose la requérante, et qui, grâce à un personnel bien formé, permet de livrer en grandes quantités rapidement et de manière sûre des vitamines toujours fraîches et d'assurer une assistance après-vent appréciable.

Sur ce point, d'après les pièces versées au dossier, notre impression est que la requérante n'a pas non plus été à même d'ébranler efficacement la portée de ces éléments.

e)

Enfin, dans sa décision, la Commission a souligné les difficultés de prendre pied sur les marchés de la vitamine, difficultés liées à la nécessité de pratiquer des investissements spécifiques importants et de planifier les capacités à long terme. D'après la Commission, on doit en conclure qu'à «l'heure actuelle» l'apparition de nouveaux concurrents ne peut pas modifier de façon sensible la position de la requérante.

Sur ce point également, on en conclut nécessairement à l'impossibilité en substance de mettre en doute la constatation de la Commission. Comme des installations particulières sont nécessaires pour chaque type de vitamine et comme la capacité des usines est fonction des besoins à long terme, la construction de nouvelles installations — il se peut qu'il en soit autrement dans le cas d'investissements destinés à des agrandissements — requiert en tout cas de grosses sommes qui ne peuvent être réunies que par des entreprises puissantes relevant notamment du secteur de la chimie lourde. Entre le moment de la conception et celui de la production, y compris la période de mise en route et d'essai, s'écoule en général énormément de temps, ainsi que l'illustre clairement l'exemple de la pénétration sur le marché de BASF. Aussi n'est-il pas erroné de supposer qu'il ne faut pas compter, dans un bref délai, sur une modification substantielle des rapports de production et de marché en ce qui concerne précisément l'ensemble de la gamme de vitamines. Cette interprétation est aussi confirmée, entre autres, par le fait que BASF et AEC se limitent à la fabrication de moins grandes quantités de vitamines et que Hoechst n'a pas dépassé le stade expérimental. A l'occasion de son audition par la Commission, la requérante a elle-même déclaré que les entreprises de chimie lourde s'intéressaient de préférence à d'autres secteur de production; il est incontesté par ailleurs qu'à l'échelle mondiale on constate des surcapacités dans le secteur de la fabrication des vitamines. Par ailleurs, les exemples d'extension prochaine des capacités que fournit la requérante à la page 49 de son recours ne peuvent pas se voir accorder un poids décisif pour la simple raison qu'ils ont trait, semble-t-il, avant tout à des pays situés en dehors de la Communauté et qu'ils visent des vitamines autres que celles en cause ici. Par ailleurs, leurs effets ne se feront sentir que dans l'avenir et, partant, ils ne peuvent pas avoir d'influence sur l'appréciation de la puissance de la requérante sur le marché durant la période qui est déterminante en l'espèce.

f)

A la fin de cette partie, nous pouvons donc constater que les considérations formulées à titre complémentaire par la Commission — en ce qui concerne la question de la puissance de la requérante sur le marché — sont tout à fait pertinentes. Cela suffit pour reconnaître la justesse du jugement que s'est formé la Commission, dans la mesure où il s'agit de vitamines sur le marché desquelles la requérante détient une très large part, telles que les vitamines B2, B6, H et C ainsi que, pour certaines tranches de la période en cause ici, de la vitamine E.

a)

Pour la requérante, ce sont, ce faisant, des considérations relatives aux résultats et au comportement sur le marché, notamment l'évolution des prix sur les marchés en cause ici qui sont prépondérants. A ses dires, il apparaît clairement qu'elle ne dispose pas du pouvoir de déterminer les prix; elle ne peut en aucune manière fixer les prix des vitamines à sa guise, mais elle est tenue de s'orienter d'après les prix du marché. Il est notamment frappant, à son avis, de constater que, pour les vitamines, des baisses de prix pour partie considérables ont eu lieu, et cela en dépit des augmentations générales des coûts et d'un accroissement de la demande.

b)

La requérante renvoie de surcroît à la concurrence potentielle dont la Commission n'a pas tenu compte, bien que l'arrêt rendu dans l'affaire Continental Can (affaire 6/72, arrêt du 21 février 1973, Recueil 1973, p. 215) l'ait qualifiée d'importante. Roche estime qu'une pression sur le marché peut aussi résulter de l'existence d'une telle concurrence, si bien qu'en dépit de parts de marché élevées il n'y a pas de position dominante.

A notre avis, cette idée, elle aussi, tout comme les arguments exposés en détail à ce sujet, peuvent difficilement ébranler la constatation à laquelle est parvenue la Commission.

Ainsi est-il important de constater qu'en ce qui concerne le marché de la vitamine B2 les capacités de fermentation inutilisées qui se trouveraient avant tout aux États Unis n'avaient apparemment aucun effet sur l'évolution des prix, parce que c'est précisément pour la vitamine B2 qu'on constate une augmentation de prix de 50 % de 1970 à 1974.

Pour ce qui est des surcapacités existant à l'échelle mondiale pour la fabrication de vitamines, rien de plus précis ne nous a été dit. Par ailleurs, à supposer qu'elles aient eu des effets sur le comportement et les résultats sur le marché, on peut, à ce sujet, insister sur le fait que la requérante a pu, en tout cas durant des années, maintenir sa position sur les marchés de vitamines en cause dans cette affaire.

Enfin, pour ce qui est de la possibilité dont disposent de grands groupes chimiques d'entamer à tout instant la production de vitamines pour autant qu'ils n'en fabriquent pas déjà, il est intéressant de noter que, jusqu'à présent, cela n'a eu lieu que sur un petit nombre de marchés et sans que la position de la requérante en soit affaiblie. Dans ce contexte, il se peut que l'existence des surcapacités, dont nous venons de faire état, et la constatation établie durant la procédure, selon laquelle les intérêts de ces groupes étaient fondamentalement orientés dans une autre direction, aient joué un rôle. En tout cas, il nous semble très peu vraisemblable que cela ait pu se traduire par une pression effective sur les prix du marché — notamment parce que la réalisation de programmes d'investissement nécessite beaucoup de temps — et qu'ainsi ait pu se justifier la constatation selon laquelle, malgré ses parts importantes du marché, la requérante n'exerce pas une influence prépondérante sur celui-ci.

c)

Pour la requérante, ce qui compte également c'est de considérer la phase dans laquelle se trouve le marché analysé. Ce qui caractérise les marchés de vitamines est, dit-elle, qu'on y constate depuis de nombreuses années une forte expansion qui persiste toujours. Or, dans une telle situation, des parts importantes du marché auraient une signification moindre que l'hypothèse d'un marché stagnant, car le marché est suffisamment ouvert à tous les intéressés et laisse à tous les concurrents un champ de monoeuvre suffisant.

Il n'est certes pas possible de dénier tout bien-fondé à cette idée, même si, pour les vitamines à l'exception de la biotine, on est plutôt tenté de parler d'une phase de maturité, puisqu'on sait que leur fabrication artificielle s'effectue avec succès depuis longtemps. Enfin, cet argument ne permet guère toutefois de nier, en l'espèce, l'existence d'une position dominante de la requérante sur le marché.

Sur ce point, nous pensons que la possibilité de rendre impossible ou considérablement plus difficile l'accès au marché des autres concurrents ne revêt pas une importance décisive. Même si d'autres fabricants sont parfaitement en mesure d'opérer sur le marché, l'élément déterminant est, par contre, que la requérante ait pu défendre son excellente position sur un marché en forte expansion durant de nombreuses années et se soit opposée avec succès à la concurrence des nouveaux venus, les contrats d'exclusivité qui seront examinés par la suite ayant d'ailleurs très vraisemblablement contribué aussi à cet état de fait.

En ce qui concerne plus particulièrement la biotine, il est tout à fait exact qu'un marché ne s'est développé que les derniers temps. Il découle des documents déposés par la requérante qu'elle a entamé sa production à la fin des années 40, qu'elle a effectué ses premières ventes au milieu des années 50 et que, depuis quelques années seulement, une série de concurrents japonais est en plus apparue sur le marché. Eu égard également à cela et nonobstant le fait que le volume des ventes de tous les opérateurs sur le marché a fortement progressé, nous serions pourtant enclin à retenir le fait que la requérante a pu quasiment maintenir la situation de monopole dont elle bénéficiait à l'origine, puisqu'elle dispose toujours, même après quatre ans de concurrence, d'une part de marché de 93 %. Le fait que Roche ait réagi à la percée des concurrents sur le marché par les contrats de fidélité (fidelity contracts) devrait y avoir contribué; de ce point de vue, il semble par ailleurs important que les produits de la requérante présentent des avantages que n'ont pas les produits des concurrents — nous renvoyons à cette fin aux notes déposées en annexe 7 au recours, relatives à une réunion des «European Bulk Managers».

d)

Enfin, renvoyant entre autres à l'article 22 de la «Gesetz gegen Wettbewerbsbeschräkungen» (loi allemande relative aux restrictions de la concurrence), la requérante prétend que pour apprécier la position sur le marché il faut également prendre en considération l'accès au marché d'approvisionnement, ce que la Comission a également omis de faire. Sous cet angle, la situation est caractérisée, d'après la requérante, par le fait que les concurrents principaux de cette dernière, de grandes entreprises chimiques, fabriquent elles-mêmes les produits chimiques primaires et intermédiaires utilisés dans la fabrication de vitamines, alors que, pour les matières premières, elle dépend presque totalement de tiers et que pour certaines de ces matières premières elle est même réduite aux livraisons de concurrents. C'est ainsi qu'elle achèterait pour une large part à BASF, à Hoechst et à une entreprise relevant du groupe AEC les matières premières nécessaires à la fabrication devitamine B6, qu'elle achèterait celles destinées à la fabrication de vitamine A dans une large mesure à BASF et que les matières premières nécessaires à la production de vitamine E lui seraient fournies à l'avenir dans une large mesure par BASF également. Par ailleurs les matières premières utilisées pour la fabrication de vitamine C lui seraient fournies par une entreprise française qui entretient des relations étroites avec le groupe ABC ainsi que par une entreprise américaine.

Un examen plus approfondi montre assurément que cet argument ne peut pas avoir, lui non plus, une importance cruciale dans la présente affaire.

Ainsi, un élément important en soi est le fait qu'il ne s'agit pas de substances qui n'existent qu'en quantités réduites à l'état naturel, mais de produits qui peuvent être fabriques à volonté. L'accès à ces substances n'est pas réservé à celui qui les fabrique lui-même, ce que la requérante, en tant qu'entreprise chimique, pourrait manifestement faire elle aussi, mais à celui qui peut sans difficultés les acquérir sur le marché. Or, il n'a pas été dit durant la procédure que la requérante aurait rencontré de telles difficultés.

En ce qui concerne précisément les rapports de la requérante avec certains de ses concurrents, la procédure a révélé que les fabricants de produits primaires relatifs à la vitamine B6 ne fabriquent pas eux-mêmes cette vitamine et que Hoechst, un fabricant du produit primaire destiné à la vitamine A, ne fabrique pas non plus lui-même cette vitamine. Ce n'est qu'en ce qui concerne la vitamine A qu'il peut être question d'un rapport de concurrence, parce que les produits primaires nécessaires à cet effet sont achetés à BASF et que BASF fabrique lui-même de la vitamine A. Or, à lui seul, cet état de fait, sans qu'il soit nécessaire d'ajouter des explications plus précises relatives à de quelconques problèmes de livraison, ne permet assurément pas, dans le cas de la requérante, de mettre néanmoins en doute, pour finir, l'existence d'une position dominante que corroborent de nombreux indices en ce qui concerne également la vitamine A.

a)

C'est ainsi qu'on ne peut certes qu'acquiescer à l'argument de la requérante qui refuse que l'on parle d'un système uniforme de contrats. En effet, une analyse superficielle des contrats suffit à faire apparaître une structure diversifiée en ce qui concerne le domaine d'application ratione materiae et loci, l'époque de la signature, la durée ainsi que le reste de leur économie interne. Toutefois, nous estimons que cet élément n'a pas une importance décisive du point de vue de l'appréciation juridique. Dans un cas comme celui de l'espèce, l'article 86 ne suppose aucunement que les contrats de livraison soient l'expression d'une conception uniforme et qu'ils forment, dans leur ensemble, un système coherent. Il importe seulement de savoir si les effets des contrats sur lesquels, d'après leur libellé, il faut compter peuvent, dans leur ensemble, être considérés comme relevant du type d'abus dont il s'agit. Il faudra par la suite examiner ce point dans le détail. Pour le moment, nous tenons uniquement à ajouter encore qu'il ne semble effectivement pas inexact de souligner, comme l'a fait la Commission, que l'on distingue dans les contrats une idée de base qui vise à la domination, à savoir celle du maintien de la part de marché et de la protection contre une concurrence indésirable. Sur ce point, on peut renvoyer aux documents internes de la requérante qu'elle-même nous a soumis durant la procédure, c'est-à-dire à une note du8 mai 1971, à des informations pour la direction et les annexes y afférentes ainsi qu'à un compte rendu relatif à une réunion des «European Bulk Managers».

b)

Dans la mesure où la requérante prétend de surcroît que des contrats tels que ceux qui sont en cause sont habituels dans le commerce, il suffit de faire deux remarques.

Tout d'abord, ce fait n'est nullement prouvé pour le marché de la vitamine. Les quelques cas cités à titre d'exemple durant la procédure ne suffisent assurément pas à cet effet. D'un autre côté, à supposer que de tels contrats soient largement répandus, on ne peut pas poser en principe que ce qui est autorisé pour des entreprises en situation de concurrence vaut pareillement pour des entreprises détenant une position dominante. Dans le premier cas en effet, les conditions d'approvisionnement ne réduisent que dans une certaine mesure la concurrence existante. Dans le second cas au contraire, une entreprise est à même d'empêcher une concurrence efficace et peut en conséquence affermir les relations existant entre les fournisseurs et les clients, de manière à aboutir à une consolidation et à un renforcement des positions sur le marché qui existent de toute façon et qui sont sujettes à discussion.

c)

On ne peut pas non plus admettre le point de vue de la requérante pour qui le comportement de l'entreprise détenant une position dominante sur le marché, critiquable au regard de l'article 86, doit pouvoir être qualifié de «lié à une position de force» (machtbedingt). La requérante prétend qu'un tel élément manque dans le cas d'espèce, parce que les contrats n'ont pas été conclus en raison de la puissance de la requérante sur le marché; en particulier, la clause anglaise n'aurait pas été imposée aux acheteurs, mais aurait souvent pour origine la puissance de la demande des acheteurs.

Il se peut qu'une telle compréhension de la notion «d'abus» convienne éventuellement pour certaines situations relevant de l'article 86, quand, par exemple, il est question du fait d'imposer des prix non équitables (article 86, alinéa 2, lettre a), mais elle ne convient certainement pas d'une manière générale pour l'article 86. C'est ce qu'a clairement établi l'arrêt rendu dans l'affaire Continental Can (affaire 6/72, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc./Commission des Communautés européennes, arrêt du 21 février 1973, Recueil 1973, p. 215), qui avait trait à l'acquisition, par une entreprise dominante, d'un important concurrent. Cet arrêt déclare que ce n'est pas la mise en oeuvre de la puissance sur le marché qui est déterminante, mais qu'il faut, au contraire, parler d'abus dès lors qu'une entreprise en position dominante exerce, par son action, une influence sur la structure de la concurrence. La présente affaire offre une certaine ressemblance avec la situation ainsi décrite dans la mesure où, ici aussi, il s'agit, en définitive, d'une structure de marché influençable par le biais des liens existant avec les acheteurs. Ici aussi, on peut se fonder pareillement sur une notion objective d'abus. Mais, de plus, nous serions aussi prêt à penser qu'il en est de même pour le reproche concernant l'illégalité de traitement des acheteurs. Elle non plus ne suppose nullement la mise en oeuvre de la puissance sur le marché, car elle doit se situer sur un marché qui manque sur ce point de transparence.

a)

Commençons par les contrats qui prévoient des obligations expresses d'approvisionnement. Ils concernent soit la totalité, soit un certain pourcentage (oscillant entre 70 et 80 %), soit l'essentiel des besoins des différents acheteurs et s'appliquent à toutes les vitamines, à toutes celles qui sont en cause dans la présente affaire ou à un certain nombre qui a été indiqué en détail. Relèvent de ce type de contrats ceux qui ont été conclus avec Afico, Dawe's, Organon, Provimi, Purina et Upjohn (totalité des besoins), Cyanamid (au moins 90 % des besoins), Animedica (au moins 80 % des besoins totaux), Guyomarc'h (au moins 70 % des besoins totaux), ainsi que les accords conclus avec Nitrovit et Isaac (qui concernent l'essentiel des opérations).

Sur ce point, il faut assurément partager le point de vue de la Commission selon laquelle de telles obligations d'approvisionnement sont inconciliables avec les règles de concurrence du traité CEE quand le fournisseur détient une position dominante. Ces obligations privent les acheteurs de la liberté de choix à l'occasion de l'achat, excluent d'autres concurrents de ces marchés et contribuent ainsi à un affermissement des relations de concurrence et à un renforcement de la position dominante sur le marché qui existe déjà de toute façon. Le fait que les besoins soient couverts dans leur intégralité ou pour partie seulement auprès de l'entreprise dominante sur le marché ne change rien en l'occurrence, dans la mesure en tout cas où, comme en l'espèce, il s'agit d'une part essentielle des besoins. L'important n'est pas non plus de savoir si toutes les vitamines dont les acheteurs ont besoin ou seulement certaines vitamines sont visées, puisque l'on sait que Roche a une position dominante sur tous les marchés en cause dans cette affaire, abstraction faite de celui de la vitamine B3.

Il y a lieu tout au plus de se demander ici, d'une part, s'il importe que certaines conventions soient limitées à un an ou contiennent des clauses de résiliation, c'est-à-dire qu'elles ne se traduisent que par un lien limité ou résoluble à relativement court terme et, d'autre part, si l'existence de la clause anglaise peut entraîner une quelconque modification de ce jugement de principe.

b)

L'autre type de lien qu'a contesté la Commission est, comme nous l'avons déjà dit, celui qui se réalisait par le biais des rabais.

Sur ce point il faut assurément reconnaître que, lorsque les avantages en matière de livraisons sont accordés en considération de la fidélité des clients et non pas en fonction des économies réalisées dans les frais supportés par le fournisseur, on peut aboutir à créer une force d'attraction, très proche de celle qui résulte d'un lien proprement dit. En effet, si un acheteur obtient un rabais en fonction du total de ses approvisionnements (remise d'après le volume total de ventes) ainsi qu'à la condition de couvrir la totalité ou une grande part de ses besoins auprès du fournisseur qui accorde la remise, un concurrent ne peut obtenir la commande qui si son offre compense la perte de la remise. Même quand le rabais n'est pas très élevé, c'est souvent excessivement difficile ou même impossible, si bien que de la sorte en fait la possibilité de toucher de tels clients se trouve bloquée. C'est pour cette raison que, dans l'affaire du sucre que nous venons de citer (affaires 40 etc/73, Coöperatieve vereniging «Suiker Unie» UA et autres/Commission des Communautés européennes), des rabais accordés dans l'hypothèse d'un approvisionnement exclusif ont été considérés comme constituant un abus. En droit national de la concurrence également, de telles conventions font l'objet de très vives critiques. Nous renvoyons sur ce point à Mestmaecker, «Europaisches Wettbewerbsrecht», p. 390, ainsi qu'à une décision du Bundeskartellamt allemand (Office fédéral des cartels), datée du 10 septembre 1971 (Wirtschaft und Wettbewerb/Entscheidungen des Bundeskartellamtes 1361). En droit français, un jugement du 5 février 1966, rendu par le tribunal de grande instance de Paris (J.C.P. 67, II. 15029) et un avis de la Commission technique des ententes et des positions dominantes du 28 mars 1973 (JO Documents administratifs no 66, p. 2609) sont intéressants à cet égard. En ce qui concerne le droit belge, on peut citer un arrêt de la cour d'appel de Bruxelles, daté du 16 mai 1973 (Journal des tribunaux 1963, p. 434 et suiv.); par ailleurs, il est intéressant de consulter sur ce point le «Report on Supply of Flat Glass» de la «Monopoly's Commission» britannique de 1968.

Dans cette optique, les contrats contestés en l'espèce se présentent de la façon suivante:

Dans toute une série d'entre eux, l'octroi du rabais est lié à la condition que l'ensemble des besoins soit couvert auprès de la requérante (Dawe's, Organon, Provimi, Radar et Purina); d'autres contrats prévoient l'attribution d'un rabais quand une certaine partie des approvisionnements est fournie par la requérante (Cyanamid, Animedica, Guyomarch, Protector, Ramikal et Trouw); dans un troisième groupe, les rabais étaient échelonnés en fonction des ventes, ils étaient accordés à partir d'un certain volume minima de ventes (Afico, Beecham, Capsugel, Nitrovit, Sandoz, Upjohn et Wyeth); enfin, s'apparentent à ces contrats ceux qui prévoient des rabais échelonnés en fonction de la part de l'estimation du volume d'opérations réalisées avec Roche (Beecham, Isaac, Pauls). A cet égard, même là où le rabais n'est pas formellement lié à une exclusivité d'approvisionnement, une interprétation des contrats (certains utilisent la notion de «rabais de fidélité»; pour d'autres, une comparaison avec des accords parallèles est instructive) conduit à établir un tel rapprochement (comme, par exemple, dans le cas d'Afico, de Cyanamid, d'Organon, de Protector, de Provimi et de Purina).

Compte tenu de cette situation, il faut effectivement en conclure que c'est par principe à bon droit que la Commission a considéré que tous ces contrats entraient dans le cadre des abus visés par l'article 86.

En tentant pour partie de qualifier ces rabais de rabais accordés en raison du volume ou des commandes préalables, qui se justifieraient sous l'angle des économies de coûts de fabrication et en raison de la suppression de l'assistance technique pour les gros clients, la requérante ne change rien à cette situation. En effet, les rabais se rapportent effectivement à l'ensemble des ventes, c'est-à-dire qu'ils s'appliquent également à des livraisons en petites quantités de différentes vitamines, lorsqu'il est difficile de parler d'économies de ce genre. Par ailleurs, on lit dans les informations de la direction de la requérante que, pour tous les achats effectués dans le cadre des contrats de fidélité, il faut appliquer le prix le plus avantageux pour le volume en question, ce qui signifie que les volumes en question ont déjà été pris en considération lors de la formation du prix.

Pareillement, le point de vue selon lequel là où cette qualification a été utilisée (à savoir pour Afico, Capsugel, Provimi et Upjohn) il s'est agi de véritables rabais de «ducroire» ne permet pas d'aboutir à une autre interprétation. Sur ce point, la Commission a souligné à juste titre que pour des sociétés filiales de grands groupes bien connus, et c'est d'elles qu'il s'agit en permanence, il ne saurait être question d'un véritable risque de paiement qui doit être couvert et honoré. Par ailleurs, il est intéressant de constater à ce sujet que l'appellation des rabais a, pour partie, changé dans les contrats (voir par exemple les contrats conclus avec Afico et Provimi).

Ainsi, dans ce contexte également, se pose l'unique question de savoir si l'existence de la clause anglaise modifie en quoi que ce soit ce jugement. Disons-le dès maintenant: il nous faudra donner à cette question aussi une réponse négative pour le plus grand nombre des conventions. A ce sujet, peu importe que cette clause n'intervienne pas, semble-t-il, en cas d'égalité de prix et, comme Roche le concède elle-même, qu'elle n'ait pas pour effet que les commandes passées auprès de concurrents soient comprises dans le calcul des rabais, ce qui signifie qu'il faut compenser la perte correspondant aux rabais des concurrents. Au contraire, ici aussi, ce qui importe c'est que, d'après l'économie de la clause, Roche a la possibilité de décider si l'approvisionnement se fera auprès des tiers — à notre avis, cela vaut également pour le contrat conclu avec Capsugel — et qu'en cas d'intervention de Roche, l'acheteur n'est plus libre et ne remplirait plus les conditions requises pour se voir accorder des rabais s'il s'approvisionnait ailleurs. En outre, il est important de noter, ici aussi, que la clause anglaise est partiellement formulée de manière très restrictive dans la mesure où elle permet de ne prendre en considération que des offres faites par des producteurs (Ramikal et Trouw), dans la mesure où il y est question de producteurs réputés, de fabricants de premier rang, ou de fabricants réputés de premier rang (Radar, Purina, Sandoz, Wyeth), dans la mesure où des offres écrites sérieuses sont nécessaires (Beecham, Paul's) ou dans la mesure où il est fait mention de livraisons régulières comparables ou de conditions de livraison identiques (Beecham, Paul's, Trouw).

Dans un seul cas (celui de Protector), ou dans deux cas si dès à présent ou inclut le contrat signé avec Upjohn, déjà mentionné dans ce contexte, on peut aboutir à une conclusion différente, parce que, dans ces contrats, figure une clause simple de concurrence et parce qu'il n'y est pas prévu un droit d'intervention de Roche. Dans cette situation, il est effectivement possible de prétendre que le lien était à ce point détendu et que les concurrents disposaient d'une telle marge de manoeuvre véritable qu'il ne saurait plus être question d'un obstacle abusif à l'exercice de la concurrence.

c)

Enfin, pour ce qui est de la réalité du lien et avant de pouvoir établir définitivement l'existence d'un abus au sens de l'article 86, il faut, conformément aux arguments avancés par la requérante, se demander encore si, en pratique, l'usage qui a été fait effectivement des contrats est important du point de vue de leur appréciation. Sur ce point, la requérante a déclaré que la clause anglaise avait été largement appliquée, que d'importants approvisionnements avaient été effectués auprès de concurrents et que, de ce fait, ces derniers n'avaient pas été largement exclus. A maintes reprises, contrairement à ce que prévoit la clause anglaise, les acheteurs n'auraient même pas informé Roche et il n'y aurait pas eu perte de rabais, même dans les cas où Roche n'avait pas obtenu la possibilité d'intervenir dans des offres plus avantageuses. Pour cela, la requérante se réfère entre autres à des rapports relatifs à des vérifications effectuées auprès de ses clients, que la Commission a déposés durant la procédure; par ailleurs, elle renvoie aux observations sur la communication des griefs par la Commission, formulées par certains partenaires contractuels de la requérante durant la procédure administrative.

A notre avis, de telles considérations sont hors du sujet. Nous considérons comme pertinent le point de vue défendu par la Commission qui considère que seuls la lettre des contrats et les effets avec lesquels il f ail lait raisonnablement compter par la suite sont déterminants pour juger la question de savoir s'il y a ou non abus au sens de l'article 86. Ce point de vue peut se justifier, ne serait-ce que parce que l'on peut estimer que des clauses contractuelles, pour l'adoption desquelles les discussions ont vraisemblablement été en partie rudes, avaient également une portée pratique.

Ce que l'on peut envisager à la rigueur, c'est de prendre en considération les conséquences réelles du système de vente de la requérante lorsqu'il est question de la gravité de la violation qui lui est reprochée — préjudice porté aux rapports de concurrence dans le marché commun — à l'occasion du calcul de l'amende qui lui a été infligée. Il nous faudra éventuellement revenir sur ce point dans un prochain contexte.

a)

Avec l'entreprise Merck, la requérante a conclu trois contrats de livraison de vitamines A, E et B6. Ils avaient pour objet l'ensemble des besoins de l'entreprise ou ses besoins supplémentaires, excédant sa capacité de production; ils devaient s'appliquer pour une durée de cinq ans et être prorogés chaque fois de deux ans, à défaut d'une résiliation préalable et effectuée en temps utile. L'entreprise Merck s'était vu promettre des rabais de l'ordre de 20 % pour la vitamine B6. Pour les deux autres vitamines s'appliquaient des rabais minimum et maximum, oscillant entre 12,5 (15) et 20 %, en fonction de l'évolution des prix. Deux contrats contenaient également la clause anglaise qui assurait à Roche le droit d'intervenir dans des conditions de prix et d'affaires plus intéressantes proposées par d'autres fabricants.

Pour ce qui est des rabais, la requérante se fonde essentiellement sur le fait qu'il s'agissait, pour les vitamines E et B6, de rabais de quantité et, pour la vitamine A, de rabais fonctionnels, parce que l'entreprise Merck revendait ce produit et parce que la requérante faisait l'économie des frais de commercialisation. Par ailleurs, Roche prétend qu'en raison de son propre planning de production, l'entreprise Merck avait intérêt à obtenir une livraison régulière, portant sur de grosses quantités, et qu'elle tenait à s'approvisionner auprès d'un seul fournisseur parce que, de l'extérieur, elle passait pour un fabricant.

A notre avis toutefois, tout cela ne permet pas de ne pas considérer les contrats conclus avec Merck comme tombant sous le coup de l'application de la disposition de l'article 86 qui interdit les abus. Sur ce point, la question de la qualification des rabais peut rester sans réponse, parce que, comme cela nous a été dit, la Commission n'accorde pas une importance primordiale à cette circonstance, mais bien à la relation d'exclusivité. Or, il nous faut, ici aussi, contester l'existence de ce lien, et notamment sa longue durée. Même si l'on juge digne de protection l'intérêt qu'a Merck à faire l'objet de livraisons régulières et sûres, cela ne peut pas justifier pour autant un lien aussi long et aussi étroit que celui qui existait. Pareillement, on peut, avec la Commission, douter que, dans ses efforts pour passer, aux yeux de l'extérieur, pour un fabricant, alors qu'en réalité elle n'effectue que les fonctions d'un revendeur, l'entreprise Merck ait un intérêt digne d'être prise en considération et protégée. Enfin, pour ce qui est de la clause anglaise, on constate que le lien n'est pas supprimé pour autant, mais uniquement assoupli, et cela, dans la mesure où Roche l'a acceptée et dans la mesure également où il ne s'agissait que d'autres fabricants, et non pas de distributeurs.

b)

D'autre part, en ce qui concerne le contrat conclu avec Unilever, il faut constater qu'il prévoyait une obligation de couverture de l'ensemble des besoins en vitamine A pour l'année 1974 et une obligation de même genre pour l'année suivante, la quantité estimée devant être communiquée en décembre 1974. Dans ce cas, il n'y avait pas de rabais, mais des prix préférentiels, les directions des groupes Unilever et Roche devant compenser chaque fois ultérieurement la différence entre les prix de facture et les prix de contrat Le contrat contenait également une clause anglaise accordant à Roche un droit d'option pour s'adapter aux prix moins élevés d'autres fabricants.

Sur ce point; la requérante estime tout d'abord qu'aucune critique ne peut être soulevée à l'encontre des prix spéciaux convenus. Ils se justifient, compte tenu des relations d'affaires vieilles de plusieurs années et en raison du volume des livraisons, mais surtout parce que Roche a des coûts de distribution moins élevés et peut faire l'économie du service d'assistance technique. De surcroît, d'après la requérante, ces contrats ont été élaborés sous la pression des offres de la concurrence, comme cela ressort d'un procès-verbal établi à la suite d'une réunion avec Roche, à Londres en décembre 1971. Sur ce point, la manière de facturer n'a pas, aux dires de Roche, de signification particulière et s'explique simplement pour des raisons fiscales et de technique comptable.

Si nous avons bien compris, ici non plus, la Commission n'accorde pas une importance primordiale aux prix spéciaux convenus, mais à l'obligation s'imposant à Unilever de s'approvisionner auprès de Roche. Or, sur ce point également, l'appréciation ne peut se faire que sur la base des arguments développés pour les contrats que nous venons d'examiner. Cela vaut également quant à la durée du contrat — même de gros clients ne passent pas nécessairement des contrats pour deux ans; par ailleurs, on peut également renvoyer à ce qui vient d'être dit sur la structure de la clause anglaise dans le cadre des autres contrats. De surcroit, on peut encore ajouter qu'il ne semble pas inexact que la Commission conclue, au vu du mode de facturation utilisé, que ce système servait effectivement à contrôler le respect de l'obligation d'approvisionnement. On ne voit effectivement pas très bien quelles peuvent être les circonstances impératives faisant obstacle à ce que les prix de contrat convenus par les directions des groupes soient directement appliqués par leurs sociétés filiales.

c)

En conséquence, il n'y a certainement pas de raison de porter un jugement différent sur les contrats conclus avec Merck et Unilever. Eux aussi doivent être considérés comme constituant un abus, et cela à tout le moins pour ce qui est de l'obligation d'approvisionnement incombant aux acheteurs, c'est-à-dire en raison de la restriction apportée à leur liberté de choix et en raison des difficultés accrues que les tiers rencontrent en pénétrant sur ces marchés.

—

La première se fonde sur le fait que l'article 86 a recours à des notions indéterminées (position dominante sur le marché, abus). La requérante estime à ce sujet que ces notions auraient dû être concrétisées préalablement par des décisions de nature administrative et, si possible, judiciaire également — ce qui n'était pas encore le cas lors de la conclusion des contrats en question — avant qu'on ne songe à infliger une sanction.

—

Une autre considération vise l'existence nécessaire d'une faute, comme le prévoit l'article 15 du règlement no 17. La requérante prétend sur ce point qu'elle se trouvait dans une situation d'erreur de droit, ce qui écarte le reproche de faute.

—

Enfin, la requérante invoque aussi le principe d'égalité de traitement, dans la mesure où, face à des comportements de fait comparables — et elle pense notamment aux rabais de fidélité dont il était question dans l'affaire du sucre que nous venons de mentionner — des amendes n'ont pas été infligées.