Conclusions de l'avocat général Roemer présentées le 1 juillet 1971. # Deutscher Komponistenverband e.V. contre Commission des Communautés européennes. # Affaire 8-71.

1)

C'est ce que la Commission conteste, en relevant avant tout que le recours tend à la faire condamner à accorder au requérant le droit d'être entendu, qu'en d'autres termes il tend à obtenir qu'elle agisse, qu'elle fournisse une prestation. Il s'agit là, dit-elle, de demandes que l'article 175 n'autorise pas; seul serait recevable un recours qui viserait à obtenir une constatation de la Cour de justice.

Ce qui est certainement exact dans cette affirmation, c'est que l'article 175 du traité CEE a pour objet des recours en constatation. Ni le texte parfaitement clair de cet article, ni le texte de l'article 176, qui parle d'abstention «déclarée contraire au … traité», ne permettent une autre interprétation. Mais il n'en résulte pas nécessairement que le recours soit irrecevable. En effet, il ressort clairement du contenu de la requête prise dans son ensemble que le grief essentiel du requérant était un grief d'abstention, par lequel il reprochait à la Commission de ne pas avoir fait droit à sa demande. C'est ainsi que nous devons comprendre les termes par lesquels le requérant a désigné l'objet de son recours («abstention de la Commission en violation des obligations qui lui incombent») et nous pouvons encore relever à cet égard le passage suivant, qui figure à la page 4 de la requête: «Le présent recours vise à faire constater par la Cour que la Commission est tenue d'entendre l'association des compositeurs allemands dans le cadre d'une audition formelle au titre de l'article 19, paragraphe 2, 2e phrase, du règlement no 17.» Cela étant, nous croyons, Messieurs, que vous pourrez recourir ici au procédé que vous avez adopté dans plusieurs autres affaires, où vous avez interprété les termes dans lesquels le requérant avait formulé ses conclusions, de manière à en dégager le sens raisonnable. Parmi les décisions rendues dans ce sens, nous nous permettrons de vous renvoyer, par exemple, à celles qui sont reproduites à la page 821 du volume VI-1960 (affaires jointes 27 et 39-59) et à la page 53 du volume XIII-1967 (affaires jointes 25 et 26-65) du Recueil de la jurisprudence de la Cour. Il convient dès lors, croyons-nous, de considérer dans l'espèce que le recours tend simplement à faire constater une violation de l'article 19 du règlement no 17, et d'éviter ainsi la solution formaliste consistant à rejeter le recours pour irrecevabilité des conclusions telles qu'elles ont été formulées. Vous pourrez, à d'autant plus forte raison, procéder de la façon que nous vous suggérons que, dans l'hypothèse où le recours serait fondé, où vous affirmeriez que la Commission a enfreint le traité, la simple lecture de votre arrêt ferait apparaître quelle est la mesure à prendre par la Commission en application de l'article 176, qu'en d'autres termes le requérant aboutirait pratiquement au même résultat que si vous condamniez directement la Commission à accomplir un acte déterminé.

2)

Aucune objection décisive contre la recevabilité du recours ne pouvant donc être déduite de la façon dont le requérant a formulé ses conclusions, il convient dès lors de poursuivre l'examen et de déterminer si les autres conditions requises par l'article 175 sont remplies. Aux termes de l'alinéa 3 de cette disposition, il faut, comme vous le savez, que l'institution en cause ait manqué d'«adresser un acte» au requérant. La présente espèce ayant trait à la reconnaissance du droit d'être entendu et mettant donc en jeu un acte d'ordre procédural, le problème de recevabilité que nous devons examiner maintenant, c'est de savoir si le terme d'acte recouvre des formalités de ce genre. S'il fallait considérer que le terme d'«acte» ne peut viser qu'une décision au sens de l'article 189 du traité CEE, c'est-à-dire une de ces manifestations de volonté qui ont été essentiellement définies jusqu'à présent par référence à la notion d'«acte administratif», il apparaîtrait effectivement comme extrêmement douteux qu'on puisse répondre par l'affirmative à la question ainsi posée.

Toutefois, il existe de bonnes raisons de penser que le sens dans lequel le mot «acte» est utilisé à l'article 175 n'équivaut pas à celui de «décision». Si telle avait été l'intention du législateur, rien ne l'aurait empêché de l'exprimer formellement. En effet, les recommandations et avis sont de toute façon expressément exclus du champ d'application de l'article 175, alinéa 3, et il résulte clairement du système de protection juridictionnelle institué par le traité en faveur des particuliers qu'il ne saurait pas non plus être question de règlements et de directives. Les seules mesures qui peuvent donc entrer en ligne de compte, parmi celles qu'énumère l'article 189, ce sont les décisions. Mais en réalité, les auteurs du traité ayant utilisé une autre expression à l'article 175, il est permis de penser que le mot «acte» a un contenu plus large. C'est là un point de vue qui, précisément au regard des particularités de la procédure en matière d'ententes, et par exemple à propos de l'acte consistant à engager la procédure, a été soutenu par des auteurs de renom ( 2 ) et qui nous paraît d'ailleurs convaincant. Aussi croyons-nous qu'il faut considérer comme des «actes» toutes les mesures qui engendrent certains effets juridiques, toutes celles par lesquelles l'institution en cause se lie d'une certaine manière, et peut-être même, comme certains le pensent, ce qu'on appelle en droit allemand les «reine Realakte», c'est-à-dire les actes purement matériels qui engendrent des effets juridiques indépendamment de l'intention de ceux qui les ont accomplis. Dans cette optique, rien n'empêche, semble-t-il, d'admettre que l'«acte» puisse consister dans certaines démarches d'ordre procédural, telles que l'audition des personnes ayant demandé à être entendues au cours d'une procédure au titre des ententes, puisque cette audition a pour conséquence de placer les intéressés dans une certaine position juridique dans la procédure et puisqu'elle produit des effets juridiques (consistant, par exemple en ceci, que les intéressés ne pourront plus faire valoir au cours d'une procédure judiciaire ultérieure les éléments dont ils auraient pu faire état au moment de l'audition et qui auraient peut-être influencé la décision de la Commission).

Nous croyons, dès lors, qu'il ne saurait être question de dénier au requérant le droit de former son recours au motif que l'audition à laquelle il a demandé de procéder ne constituerait pas un acte au sens de l'article 175 du traité CEE. Nous tenons cependant à bien préciser que nous nous sommes abstenu d'approfondir cette importante et délicate question, estimant que, dans l'espèce, certaines autres considérations avaient encore plus de poids.

3)

Tel semble être le cas, selon la défenderesse, en ce qui concerne la nécessité existant pour la requérant d'inviter, avant de former son recours, la Commission à agir. Dans l'espèce, dit-elle, on ne saurait considérer qu'une telle invitation lui a été adressée et, n'y eût-il que cette raison-là, elle suffit pour justifier le rejet du recours.

Il est exact que l'article 175 du traite exige qu'avant que ne soit engagée une procédure judiciaire visant à faire constater la carence de la Commission, celle-ci soit saisie de l'objet à propos duquel on désire qu'elle agisse. Il faut à cet égard, ainsi qu'il ressort de votre jurisprudence (voir, par exemple, affaire 17-57, Recueil V-1958-1959, p. 26-27, et affaires jointes 22 et 23-60, Recueil VII-1961, p. 374-375), que les intéressés lui indiquent avec netteté quels sont les actes qu'ils désirent lui voir prendre et lui fassent savoir clairement que, si elle s'abstient d'agir, ils se pourvoiront en justice. Il est certain également (et sur ce point nous sommes d'accord avec la défenderesse) qu'on ne saurait admettre que toutes les demandes adressées à la Commission doivent être considérées comme des invitations au sens de l'article 175.

Mais si nous examinons la présente espèce au regard de ces principes, nous ne voyons guère comment (à moins de subordonner l'«invitation» à des exigences excessives) on pourrait soutenir qu'en demandant à être entendue, l'association des compositeurs ne s'est pas exprimée au cours de la procédure administrative avec la netteté requise. Si on peut estimer qu'elle n'avait pas été suffisamment claire dans son télex du 13 novembre 1970 (encore qu'à notre avis ses termes n'aient pu prêter à équivoque), il n'en reste pas moins que, du seul fait de la réitération de la demande, sa lettre du 2 décembre 1970 marquait une insistance telle qu'il faut considérer qu'au plus tard à cette date, la Commission a été régulièrement mise en mesure d'agir, et cela en dépit du fait que le «Komponistenverband» ne l'a pas formellement avertie qu'il recourrait à la voie judiciaire. A tout le moins y a-t-il eu saisine régulière de la Commission par la lettre du 30 janvier 1971, dans laquelle, nous l'avons déjà signalé, le «Komponistenverband» a effectivement averti formellement la Commission de son intention d'utiliser toute voie de droit. Ce point est important pour la présente instance, même s'il est permis d'affirmer que, le 30 janvier 1971 étant retenu comme point de départ des délais, le recours, enregistré le 12 mars 1971, était prématuré et en dépit du fait que la lettre du 30 janvier 1971 n'a été produite par le requérant qu'à l'occasion du dépôt de ses observations sur l'exception d'irrecevabilité. Ce qui est décisif, précisément, c'est que cette lettre a de toute façon encore été produite avant l'expiration du délai de recours (si on prend le 30 janvier 1971 comme point de départ des délais, seule solution raisonnable ici); observons d'ailleurs que, dans des situations de ce genre, le droit national ne se prononce pas non plus en faveur de la solution formaliste du rejet du recours (qui implique la nécessité d'une reprise de l'instance judiciaire) mais qu'il reporte simplement à plus tard l'examen des conditions de recevabilité.

C'est pourquoi nous ne suivrons pas la Commission sur le point que nous venons d'examiner et nous ne vous proposerons pas non plus de rejeter le recours pour défaut d'invitation préalable adressée à la Commission.

4)

Cependant, il est un autre point à propos duquel des doutes peuvent être émis quant à la recevabilité du recours. Il ressort, en effet, de l'article 175 du traité que le droit de recours peut être exclu du fait du comportement que l'institution saisie a adopté après l'invitation. C'est à ce critère-là que nous devons nous attacher maintenant, sans qu'il soit besoin pour autant de déterminer si, dans l'espèce, nous sommes en présence d'une prise de position telle qu'elle est prévue à l'article 175, ainsi que le prétend la défenderesse.

Dans l'espèce, le comportement de la Commission a été caractérisé par le fait qu'à la suite de la demande présentée le 13 novembre 1970 par l'association des compositeurs allemands, elle lui a effectivement permis d'être entendue. Cela ressort de la lettre par laquelle, en réponse à cette demande, la Commission avait fixé un délai d'un mois pour présenter des observations écrites et s'était déclarée disposée à discuter verbalement. Le délai consenti initialement ayant même été prolongé à deux reprises par la suite, l'association des compositeurs a donc disposé au total de plus de deux mois pour faire connaître son point de vue. Nous estimons que le «Komponistenverband» a dès lors obtenu satisfaction, qu'il a eu des possibilités suffisantes de défendre ses intérêts, la Commission l'ayant même assuré que ses observations seraient «incluses dans les délibérations de la Commission», ce qui revient à dire qu'il en serait tenu compte dans les procédures engagées contre la GEMA. Le fait que la réponse n'ait émané que du directeur responsable des «Ententes et positions dominantes» n'empêche pas de considérer que les intérêts du «Komponistenverband» ont été sauvegardés, puisque l'article 9 du règlement no 99 prévoit de toute façon que ce sont «les personnes que la Commission mandate à cet effet» qui procèdent aux auditions dans les procédures communautaires au titre des ententes. Rien n'indique d'ailleurs que les engagements contenus dans la lettre du 17 novembre n'auraient pas été tenus et que les observations de l'association des compositeurs n'auraient dès lors pas été prises en considération. Mais le point le plus important, c'est que les règles fixées pour l'audition par ledit règlement no 99 ont été respectées. Voici, en effet, ce qui est dit à l'article 5 de ce règlement: «Si des personnes physiques ou morales … demandent à être entendues en application de l'article 19, paragraphe 2, du règlement no 17, la Commission leur donne l'occasion de faire connaître leur point de vue par écrit dans le délai qu'elle fixe.» Et l'article 11 du règlement no 99 prévoit que, pour fixer ce délai, la Commission «prend(ra) en considération le temps nécessaire à l'établissement des observations ainsi que l'urgence de l'affaire». Le règlement se borne à établir que le délai ne peut être inférieur à deux semaines. L'article 7 du règlement dispose en outre que «la Commission donne aux personnes qui l'ont demandé dans leurs observations écrites l'occasion de développer verbalement leur point de vue si celles-ci ont justifié d'un intérêt suffisant à cet effet …». Il ne fait pas de doute qu'en répondant au «Komponistenverband», la Commission a effectivement respecté l'essentiel de ces dispositions. Et nous ne voyons pas comment le requérant aurait un intérêt quelconque à ce qu'interviennent d'autres actes, et notamment à ce que son droit à être entendu soit consacré par la Commission elle-même dans une décision formelle. Il est certain que la procédure d'audition comme telle ne serait nullement influencée s'il était constaté qu'il s'agit d'une audition formelle, et non pas simplement d'une audition à laquelle il a été procédé d'une manière non formelle en application de l'article 19, paragraphe 2, 1re phrase, du règlement no 17, puisque la procédure s'épuise par la réception des observations par la Commission. Observons que, contrairement au paragraphe 51 de la loi allemande relative aux restrictions du jeu de la concurrence, le droit communautaire ne connaît notamment pas l'intervention formelle («Beiladung») à la procédure administrative, intervention qui renforce la position de l'intéressé en lui conférant la qualité de «Beteiligter» (personne admise à prendre part à la procédure). Par conséquent, lorsque le requérant relève qu'une décision formelle de la part de la Commission à propos de l'audition lui aurait probablement donné la possibilité de déposer des motions de procédure, on peut, tout d'abord, lui objecter que cette possibilité n'est pas prévue dans les dispositions d'ordre procédural du droit communautaire en matière de concurrence. Force est, d'autre part, de reconnaître que, même en l'absence de décision formelle à propos de l'audition, le requérant aurait eu la possibilité d'influencer la procédure par des suggestions. Si, ce faisant, il s'était heurté à des obstacles, encore aurait-il eu à cette occasion la possibilité de défendre ses intérêts (puisque la question de savoir s'il a un droit à être entendu n'avait pas été résolue). Il est certain, en revanche, qu'au moment de l'admission à l'audition, il n'existe aucun intérêt actuel à faire résoudre les questions qui pourront ainsi se poser au cours de la procédure. En ce qui concerne, enfin, les effets que le comportement de la Commission pourrait avoir sur la possibilité d'intenter ultérieurement, en application de l'article 173 du traité CEE, un recours contre la décision qui aura mis un terme à la procédure au titre des ententes, nous ne voyons pas davantage la portée que pourrait avoir à cet égard une décision formelle d'admission à l'audition. Il est clair que ces deux démarches sont régies par des critères différents: pour être entendu, il suffit de justifier d'un intérêt, tandis que, pour qu'un recours puisse être formé, il faut que la décision attaquée concerne directement et individuellement le requérant. Au surplus, ici aussi il convient d'observer que l'attitude de la Commission n'a aucunement préjugé la solution du problème du droit de former un recours (problème qui n'était pas actuel à ce moment-là), puisque, dans sa réponse de novembre 1970, elle s'est précisément abstenue de trancher la question de savoir si l'association des compositeurs avait ou non un droit à être entendue.

Il apparaît dès lors, Messieurs, que c'est (si l'on tient à reprendre cette expression) le défaut d'intérêt juridiquement protégé qui doit finalement entraîner le rejet du recours en constatation dont vous êtes saisis. Le point décisif, c'est, répétons-le, que la réaction du directeur des «Ententes et positions dominantes», qui avait compétence pour mener la procédure, a suffisamment tenu compte de l'intérêt qu'avait le requérant à y prendre part. Si le «Komponistenverband» n'a pas saisi l'occasion qui lui était offerte et s'estime lésé, il ne peut s'en prendre qu'à lui-même. Mais sa prétention de faire résoudre dans l'abstrait la question de savoir s'il avait un droit à être entendu ne se justifie pas.

5)

Nous concluons donc à ce que: