Conclusions jointes de l'Avocat général Roemer présentées le 17 septembre 1970. # Franz Grad contre Finanzamt Traunstein. # Demande de décision préjudicielle: Finanzgericht München - Allemagne. # Affaire 9-70. # Transports Lesage & Cie SA contre Hauptzollamt Freiburg. # Demande de décision préjudicielle: Finanzgericht Baden-Württemberg - Allemagne. # Affaire 20-70. # Erich Haselhorst contre Finanzamt Düsseldorf-Altstadt. # Demande de décision préjudicielle: Finanzgericht Düsseldorf - Allemagne. # Affaire 23-70.

1)

Les dispositions combinées de l'article 4 de la décision du Conseil du 13 mai 1965 relative à l'harmonisation de certaines dispositions ayant une incidence sur la concurrence dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (65/271/CEE) et de l'article 1 de la première directive du Conseil du 11 avril 1967 en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires (67/227/CEE) produisent-elles des effets directs dans les rapports juridiques entre États membres et justiciables et engendrent-elles pour les justiciables des droits individuels qu'il appartient aux juridictions des États membres de sauvegarder ?

2)

Les dispositions combinées de l'article 4 de la décision du Conseil du 13 mai 1965 (65/271/CEE) et de l'article 1 de la première directive du Conseil du 11 avril 1967 (67/227/ CEE) interdisaient-elles dès avant le 1er janvier 1970 à tout État membre qui avait déjà mis en vigueur le système commun de taxe sur la valeur ajoutée et aboli les taxes spécifiques sur les transports de marchandises de réinstaurer des taxes spécifiques de marchandises tenant lieu de taxe sur le chiffre d'affaires, même si les autres États membres n'avaient pas encore tous pris les mesures précitées à cette date?

3)

La taxe allemande sur le transport de marchandises par route qui frappe une activité et non un échange de prestations (cf. paragraphe 1 de la loi relative à la taxation du transport de marchandises par route — Gesetz über die Besteuerung des Straßengüterverkehrs — Bundesgesetzblatt 1968 — vol. I, p. 1461) et dont l'assiette est non pas le salaire d'une prestation contractuelle, mais le résultat d'une prestation («Leistungsprodukt»), doit-elle être considérée comme une taxe spécifique au sens de l'article 4 de la décision du Conseil du 13 mai 1965 (65/271/ CEE), qui est appliquée au transport de marchandises en lieu et place de la taxe sur le chiffre d'affaires?

4)

Les dispositions combinées de l'article 5, alinéa 2, du traité CEE et de l'article 74 du traité CEE ainsi que de l'article 4 de la décision du Conseil du 13 mai 1965 (65/271/ CEE) et de l'article 1 de la première directive du 11 avril 1967 (67/227/ CEE) produisent-elles, dans les relations juridiques entre États membres et justiciables, des effets directs que ces derniers peuvent invoquer devant les juridictions de ces États?

5)

Les «conditions de transport», visées à l'article 80, paragraphe 1, du traité CEE, comprennent-elles également les taxes grevant spécifiquement le transport de marchandises?

6)

L'article su, paragraphe 1, du traité CEE interdit-il également de protéger les entreprises de chemin de fer exploitées sous forme de service public par les États membres?

7)

L'article 80, paragraphe 1, du traité CEE produit-il, dans les relations juridiques entre États membres et justiciables, des effets directs que ces derniers peuvent invoquer devant les juridictions de ces États?

8)

L'interdiction, prononcée par les articles 92 et suivants du traité CEE relativement aux aides, est-elle également applicable «ratione materiae» au secteur des transports ?

9)

Les articles 92 et suivants du traité CEE interdisent-ils également de protéger les entreprises de chemin de fer qui sont exploitées sous forme de service public par les États membres ?

10)

Faut-il considérer qu'une aide est compatible avec le marché commun lorsque la Commission n'a pas pris à son sujet de décision conformément à l'article 93, paragraphe 2, du traité CEE, alors que la situation en cause lui était connue?

11)

L'article 92 du traité CEE produit-il, dans les relations juridiques entre États membres et justiciables, des effets directs que ces derniers peuvent invoquer devant les juridictions de ces États?

1.

Comme les demandeurs entendent déduire essentiellement l'inapplicabilité de la loi allemande relative à la taxe sur les transports des dispositions combinées de l'article 4 de la décision du Conseil en question et de l'article 1 de la première directive, nous devons nous demander tout d'abord si de tels actes, adressés à des États membres, peuvent produire pour les particuliers des droits que les juridictions doivent sauvegarder ou s'ils ne peuvent, par principe, supplanter des dispositions de droit interne contraires. A ce sujet, le gouvernement fédéral a énergiquement soutenu qu'une applicabilité directe n'entrait pas en ligne de compte. Par contre, la Commission, après avoir exposé toutes les raisons qui pouvaient militer pour ou contre une applicabilité directe, est arrivée à cette conclusion qu'il n'existe ni objection de principe ni argument convaincant qui s'oppose à l'applicabilité directe et qu'il n'est pas impossible de façon générale que certaines dispositions de décisions adressées aux États membres aient de tels effets. C'est un point de vue très semblable qu'ont défendu les demandeurs dans les litiges au principal.

Il faut reconnaître sans plus que le problème soulevé revêt une grande importance du point de vue des principes. Il est certain que l'hypothèse du caractère self-executing de certaines décisions adressées aux États membres, c'est-à-dire l'application directe de cette catégorie de droit communautaire, est un excellent moyen de promouvoir l'intégration et qu'elle est de nature à renforcer la protection des droits des ressortissants du marché commun par les tribunaux nationaux (c'est-à-dire qu'elle est susceptible de produire un effet dont l'importance a été mise en évidence dans les affaires préjudicielles 26-62 (Recueil, IX-1963, p. 24) et 28-67 (Recueil, XIV-1968, p. 227). En effet, selon la thèse inverse, au cas où les décisions communautaires ne sont pas appliquées, il ne reste que la procédure fastidieuse prévue par l'article 169 du traité CEE en vue de faire constater un manquement, procédure qui reste en dehors du champ d'action juridique des particuliers et dont on peut se demander si, pour les ressortissants du marché commun, ses effets (au cas où l'État membre est condamné) sont équivalents à ceux qui résultent de l'application directe du droit communautaire.

Comme toutes les parties l'ont souligné à juste titre, il n'est pas possible, pour l'examen de cette question importante, de faire directement appel à la jurisprudence élaborée jusqu'à présent par la Cour. Toutefois, cette jurisprudence semble offrir des indices dans un sens favorable à la thèse des demandeurs et c'est à ces indices que nous sommes maintenant tenté de recourir. C'est ainsi tout d'abord qu'il est intéressant de constater que la jurisprudence relative aux dispositions du traité directement applicables n'attache pas une importance particulière au texte de ces dispositions, dans la mesure où il ressort de celui-ci que les destinataires des règles du traité sont les États membres. Nous renvoyons à ce sujet aux arrêts concernant les articles 12, 31, 32, alinéa 1, 37, paragraphe 2, 53 et 95, alinéas 1 et 2. De façon générale, il s'agit ici de dispositions qui prévoient seulement une obligation pour les États membres de faire ou de ne pas faire. Toutefois, la Cour n'y a pas vu un obstacle qui empêcherait de reconnaître un effet direct en faveur de particuliers, c'est-à-dire d'admettre l'applicabilité directe, lorsque, d'après le reste de leur contenu, les dispositions en question semblent de nature à produire de tels effets. Nous pourrions donc être tenté de porter un jugement analogue en ce qui concerne le droit secondaire, lorsqu'il se présente de la même façon, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de décisions adressées aux États membres et leur imposant une obligation de faire ou de ne pas faire; en d'autres termes, il semblerait défendable dans ce cas de mettre pareillement au second plan l'aspect formel pour s'attacher uniquement à la question de savoir si, d'après leur contenu et leur nature, elles sont susceptibles de produire en faveur des particuliers des effets directs. Il faut ensuite faire appel à la jurisprudence élaborée à propos de l'article 173 du traité CEE qui, vous le savez, subordonne le droit pour les particuliers d'intenter un recours contre des décisions dont ils ne sont pas les destinataires, au fait que ces décisions les concernent directement. Un tel droit de recours a été également reconnu contre des décisions adressées à des États membres. Il semble tout à fait remarquable qu'à ce propos (nous renvoyons à l'arrêt dans les affaires 106 et 107-63, Recueil, XI-965, p. 533) la Cour ait parlé de décisions «directement applicables» de la Commission, bien qu'il ne soit pas possible, bien entendu, de mettre sur le même pied l'applicabilité directe et le fait qu'une décision concerne directement un particulier, conformément à l'article 173.

Un troisième élément intéressant qui a été invoqué tant par la Commission que par les demandeurs nos 2 et 3 est l'arrêt rendu dans l'affaire 38-69 (Recueil, XVI-1970, p. 58). Au sujet de la décision d'accélération du Conseil du 26 juillet 1966, cet arrêt affirme : «…attendu que cette décision, bien qu'adressée formellement aux seuls États membres, est destinée à se répercuter sur l'ensemble du marché commun et qu'elle conditionne ou prépare la mise en œuvre de dispositions directement applicables dans les États membres, résultant de l'article 9, alinéa 1, du traité et, en ce qui concerne les relations avec les pays tiers en particulier, du règlement du Conseil no 950/ 68/CEE du 28 juin 1968 relatif au tarif douanier commun». S'il est vrai que cette affirmation se situe dans le cadre d'une procédure selon l'article 169 du traité CEE et eu égard à une décision destinée à le compléter, conformément à l'article 235, toutefois, étant donné qu'il s'agit de droit communautaire secondaire au sens large, il ne semble pas erroné de se baser sur l'arrêt en question pour en déduire que la Cour est disposée à adopter une attitude analogue également à l'égard de décisions dont il est clair qu'elles ont été adoptées conformément à l'article 189 du traité et qu'elles sont destinées aux États membres.

Enfin, les jugements des tribunaux allemands que les demandeurs nos 2 et 3 ont cités à l'appui de l'applicabilité directe de décisions adressées aux États et les opinions d'auteurs éminents, auxquelles ils se sont référés (nous ne les énumérerons pas maintenant, mais qu'il nous soit permis de renvoyer à ce sujet aux citations contenues dans les mémoires des demandeurs) militent, eux aussi, dans ce sens.

Cependant, nous ne devons pas sous-estimer la portée des objections qui ont été faites contre la thèse soutenue par la Commission. Elles découlent notamment du système que le traité applique au droit secondaire, conformément à l'article 189. Celui-ci établit une distinction entre les règlements, d'une portée générale, obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicables dans tout État membre; les directives qui lient tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens; et les décisions, qui sont obligatoires en tous leurs éléments pour les destinataires qu'elles désignent. En effet, nous pourrions déduire de ces définitions qu'il n'existe une législation directe émanant des institutions communautaires que sous la forme de règlements, car, selon les termes du traité, seuls ces derniers sont directement applicables dans les États membres. Dans tous les autres cas, par contre, ce serait seulement l'acte d'introduction dans le droit interne, ou d'exécution, qui créerait du droit directement applicable en fonction de ce que prévoient les directives et les décisions. Toutefois, à l'instar de la Commission et des demandeurs nos 2 et 3, nous ne voulons pas croire que cette distinction marquée au sujet de l'applicabilité directe ait un caractère absolument impératif. Si le traité fait une distinction entre une législation à un degré émanant des institutions communautaires et une législation à deux degrés comprenant l'intervention d'instances nationales (comme on le sait, certains articles du traité prévoient expressément cette dernière catégorie uniquement), c'est, à notre avis, en ce qui concerne la dernière hypothèse, essentiellement pour les cas dans lesquels une mesure d'introduction dans le droit interne, ou d'exécution, est indispensable pour créer du droit applicable, par exemple lorsqu'il s'agit d'obligations de faire qui laissent à l'État un pouvoir d'appréciation. C'est souvent, peut-être même normalement, le cas pour les décisions et les directives. Mais en outre il existe aussi, certes, des décisions ou des éléments de décisions qui n'exigent aucune mesure d'introduction dans le droit interne (il suffit de penser aux obligations de ne pas faire ou dispositions de «standstill»). Dans ce cas tout au moins, peut-être aussi lorsqu'il s'agit d'obligations de faire qui ne laissent à l'État aucun pouvoir d'appréciation (cette question peut rester sans réponse pour le moment) il semble en fait justifié d'admettre qu'en dépit de l'obligation exclusive qui incombe aux États membres, il existe en faveur des ressortissants du marché commun des effets directs que les juridictions nationales doivent pouvoir garantir directement, comme elles le font pour les dispositions correspondantes du traité lui-même, lorsqu'il s'agit d'injonctions claires, précises et inconditionnelles. En effet, nous pouvons dire avec les demandeurs nos 2 et 3 que dans ce cas nous avons affaire en réalité à des actes analogues à l'acte législatif. C'est avant tout cette constatation, c'est-à-dire la prise en considération de la nature juridique véritable des actes en question, qui permet de les assimiler, du point de vue de leurs effets juridiques — en ce qui concerne l'applicabilité directe — aux règlements communautaires. La distinction de principe entre les actes du droit communautaire secondaire, telle que le traité l'établit, ne disparaît certes pas de. ce fait. Il n'existe pas non plus de risque grave pesant sur la sécurité juridique; on pourrait pour le moins dire que ce risque est contrebalancé par un renforcement de la garantie juridictionnelle des particuliers, considération à laquelle, comme nous l'avons déjà dit la Cour a attaché une importance particulière, lorsqu'elle a fixé les critères dont dépend l'applicabilité directe des dispositions du traité.

Enfin, l'objection selon laquelle le traité ne prévoit pas la publication des décisions, mais que c'est au contraire l'institution dont elles émanent qui décide expressément de les publier selon les cas, ne semblerait pas devoir jouer un rôle. Selon cette objection, lorsque la publication n'a pas lieu, mais qu'on admet néanmoins l'applicabilité directe de décisions, la protection juridique n'est pas garantie dans des conditions uniformes, car elle dépend du moment auquel le particulier intéressé a fortuitement connaissance de l'adoption de la décision. C'est à juste titre que l'on réplique que lorsqu'elle n'est pas expressément prévue, la publication n'est pas une condition de la validité juridique et qu'au demeurant son but est surtout un but de protection, c'est-à-dire que lorsqu'elle n'a pas lieu, il est impossible d'opposer l'acte en question à un particulier concerné. Mais la situation est précisément inverse lorsqu'un particulier invoque un tel acte pour la défense de ses droits, qu'il entend par conséquent en tirer des avantages. D'ailleurs, indépendamment du fait que lorsque la publication n'a pas lieu, tous les intéressés sont par principe dans la même situation quant à la possibilité d'avoir connaissance de la décision, nous devons encore faire remarquer qu'en raison de leur importance, des actes comme celui dont il s'agit en l'espèce sont normalement publiés et que cette circonstance peut précisément justifier l'applicabilité directe aux yeux des ressortissants du marché commun. Par conséquent, il n'est pas possible de se baser sur le fait que la publication de décisions adressées à des États membres n'est pas expressément prévue pour en conclure que ces décisions ne sont jamais directement applicables.

En conclusion, nous penchons donc finalement pour le point de vue soutenu par la Commission et par les demandeurs qu'il n'existe aucun argument de principe s'opposant de façon impérative à l'applicabilité directe de dispositions d'une décision adressée à un État membre, lorsque, de par son contenu au fond, cette décision est susceptible d'engendrer des droits pour les particuliers.

2.

Après cette constatation de principe que l'application par les juridictions nationales de l'article 4 de la décision du Conseil, citée au début, ne doit pas être exclue a priori, nous devons maintenant rechercher si, de par son contenu, la disposition en question a en fait des effets directs. Deux aspects sont à examiner :

3.

A vrai dire, le résultat de l'examen auquel nous venons de procéder rend superflue une analyse de la troisième question par laquelle, comme vous le savez, les juridictions qui ont saisi la Cour demandent à celle-ci de dire si la loi allemande instituant une taxe sur les transports de marchandises par route constitue un régime de taxes spécifiques au sens de l'article 4 de la décision du Conseil, c'est-à-dire si son objet est une taxe perçue sur le transport des marchandises au lieu et place de la taxe sur le chiffre d'affaires, dont le rétablissement devrait être interdit. Comme nous l'avons déjà mentionné au début, nous étudierons néanmoins cette question de façon succincte, à titre subsidiaire. Sans doute, nous ferons tout d'abord observer qu'il n'est pas possible de répondre à la question dans les termes dans lesquels elle a été posée, parce qu'ils impliquent une qualification de la loi nationale, c'est-à-dire l'application du droit communautaire à un cas concret, ce que la Cour ne peut pas faire dans le cadre d'une procédure conformément à l'article 177 du traité CEE, comme nous le savons. Selon une méthode éprouvée depuis longtemps, il nous faut donc dégager ce qui, dans la question posée, concerne l'interprétation du droit communautaire et, partant, est autorisé, ce qui signifie en l'espèce que nous devrons nous occuper uniquement des critères permettant de définir les «taxes spécifiques», conformément à l'article 4 de la décision du Conseil du 13 mai 1965.

Sur ce point également, les opinions des parties intéressées ne coïncident pas. Le gouvernement fédéral, la Commission et le Finanzamt de Düsseldorf-Altstadt aboutissent à une définition qui n'englobe pas la taxe sur le transport des marchandises. Les demandeurs, par contre, défendent une notion plus large en vue, notamment, d'éviter d'éventuels abus. A leur avis, il est impossible d'exiger que les critères applicables à la taxe sur le chiffre d'affaires soient remplis; pour eux, il suffit qu'il s'agisse de taxes spécifiques comparables aux taxes prévues par la loi antérieure; ils estiment que, selon l'esprit et le but de l'article 4, alinéa 2, de la décision du Conseil, il est nécessaire de s'attacher essentiellement aux effets de la taxe et de considérer en conséquence comme interdite une augmentation de la charge fiscale provoquant des distorsions dans les conditions de concurrence.

Qu'il nous soit permis de dire tout de suite que, sur ce point également, c'est, à notre avis, l'opinion défendue par le gouvernement fédéral et la Commission qui semble être exacte. En effet, le texte de l'article 4 montre déjà clairement qu'il s'agit uniquement de la mise en vigueur du système commun de taxe sur le chiffre d'affaires et de son application aux transports de marchandises, d'où peut être déduite l'interdiction de réintroduire des taxes spécifiques tenant lieu de taxe sur le chiffre d'affaires, c'est-à-dire uniquement l'interdiction de pratiquer de telles doubles impositions. C'est la raison pour laquelle il y a lieu de s'attacher essentiellement aux critères décisifs ainsi qu'aux buts du système de taxe sur le chiffre d'affaires, le fait de percevoir une taxe quelconque sur les transports ne jouant, par contre, aucun rôle. Dans ces conditions, il peut seulement s'agir de taxes qui frappent un échange de prestations, dont la base d'imposition est en principe le prix d'une prestation effectuée en matière de transports et dont le but est uniquement de procurer des recettes à l'État. Ce serait par contre étendre l'article 4 au-delà des limites autorisées que de considérer comme suffisante une certaine analogie, une certaine similarité, du point de vue notamment des effets et des charges, avec la taxe sur le chiffre d'affaires, car il est clair que le but de cette disposition est uniquement d'harmoniser les structures fiscales. Il n'est pas possible non plus de déduire des travaux préparatoires de la décision, auxquels se réfèrent les demandeurs, que celle-ci s'efforce de réaliser une vaste harmonisation des conditions de concurrence dans les transports: en effet, elle ne tend même pas à uniformiser les taux des taxes. Si cette conclusion ressort de façon impérative du texte de la décision, lequel est déterminant, il n'est pas possible de justifier une définition au sens large de la notion de «taxe spécifique», comme veulent le faire les demandeurs nos 2 et 3, en faisant appel à certaines dispositions du traité qui concernent, comme l'article 12, des «taxes d'effet équivalent» ou, comme l'article 95, la perception indirecte de taxes ou, comme l'article 37, le contrôle, la direction ou l'action exercée de façon indirecte sur les exportations. En effet, il n'est pas possible d'envisager de telles comparaisons pour la seule raison que les dispositions du traité en question portent essentiellement sur des faits de nature différente: l'élimination des entraves commerciales aux frontières. Il est clair qu'il s'agit ici d'une réglementation à une vaste échelle, beaucoup plus que ce n'est le cas pour une première étape en vue de l'harmonisation des structures fiscales.

Mais si, en conclusion de tout ce qui précède, nous adoptons, comme le gouvernement fédéral et la Commission, une définition plus étroite des taxes spécifiques, nous devons constater en même temps qu'en dépit d'analogies incontestables dans le mode d'imposition, la nouvelle taxe sur le transport des marchandises ne correspond pas en substance à l'ancienne taxe spécifique sur les transports, c'est-à-dire à la taxe sur le chiffre d'affaires perçue sur le transport des marchandises. La nouvelle taxe frappe uniquement les transports de marchandises par route et seulement, en principe, les transports à grande distance; son but est de favoriser la «Bundesbahn» : il s'agit par conséquent d'une sorte de mesure de réglementation des transports. Il s'y ajoute une série d'autres considérations (particularités de l'imposition sur les transports pour compte propre, exonérations fiscales, réductions de la taxe, remises fiscales et nombre de dispositions spécifiques) qui empêchent, comme l'a montré la Commission, de reconnaître que la nouvelle taxe sur les transports remplit les critères applicables à la taxe sur le chiffre d'affaires et, partant, aux taxes spécifiques dont il est question à l'article 4 de la décision du Conseil. C'est ce qui explique finalement le fait qu'elle est perçue, non pas à la place, mais en sus de la taxe à la valeur ajoutée (bien qu'il faille admettre que ce critère formel n'est sans doute pas déterminant).

En résumé, nous pouvons donc considérer comme bien établi qu'il ne sera pas possible de donner satisfaction aux demandeurs au principal dans la réponse à donner à la troisième question sur les critères de définition de la taxe spécifique.

4.

Après tout ce qui précède, il reste encore à examiner les questions qui ont été posées dans l'affaire 9-70 pour le cas où la Cour répondrait de façon négative aux questions 1 à 3 et qui se retrouvent également en partie dans les questions 1 et 2 de l'affaire 23-70, dans la mesure où celles-ci renvoient aux articles 5, 74 et 80 du traité.

En premier lieu, nous devons nous demander si les dispositions de l'article 5, alinéa 2, combinées avec l'article 74 du traité CEE ainsi qu'avec les mesures du Conseil déjà citées et, selon l'exposé des motifs de l'ordonnance de renvoi, avec la recommandation de la Commission concernant le programme du gouvernement fédéral en matière de politique des transports, citée au début, produisent directement des droits pour les ressortissants du marché commun. Il n'est pas nécessaire de s'attarder longuement sur ce point. Conformément à l'opinion soutenue par le gouvernement fédéral, la Commission et le bureau des contributions de Traunstein, nous sommes obligé, ici aussi, de répondre par la négative.

Si nous comparons le contenu des obligations de ne pas faire contenues à l'article 5 avec les dispositions pour lesquelles la Cour a admis une applicabilité directe, nous devons certes constater que ce contenu est trop vague et trop imprécis et, partant, n'est pas susceptible d'application directe par les juridictions nationales sans l'intervention d'autres dispositions du traité sur le droit au fond d'un contenu plus concret et plus précis. Or, il est incontestable que l'article 74 du traité CEE ne concerne pas le droit au fond. Lui aussi est trop vague: en effet, il ne fixe pas le contenu de la politique commune des transports pour l'élaboration de laquelle l'article suivant se borne à prévoir un certain nombre de règles de procédure. Ainsi, l'article 5, combiné avec l'article 74, ne fournit, certes, aucun argument en faveur de l'existence de droits individuels.

Comme, à propos de la décision du Conseil qui nous intéresse ici et des directives concernant la taxe sur le chiffre d'affaires, nous avons déjà constaté qu'il n'était pas possible de déduire de ces mesures qu'elles produisent des droits pour les particuliers, en tout cas pas avant le 1er janvier 1972, nous devons considérer de même comme bien établi que ces mesures, combinées avec les articles du traité dont il vient d'être question, ne sont pas non plus susceptibles d'engendrer des droits pour les particuliers.

unique chose à faire serait donc, dans le présent contexte, d'examiner encore la recommandation de la Commission de 1968. Toutefois, comme la Commission le déclare elle-même, cette recommandation n'est que l'avis d'une institution communautaire responsable pour la politique des transports; par conséquent, il ne s'agit pas d'une mesure dont l'inobservation menacerait la réalisation des objectifs du traité. Étant donné, en outre, que, selon la définition de l'article 189, les recommandations sont dépourvues de tout caractère obligatoire, il n'est donc absolument pas possible non plus de déduire d'un examen global des dispositions combinées des articles 5 et 74 du traité et de la recommandation de la Commission l'existence de droits pour les particuliers.

En conséquence, comme nous l'avons déjà dit, la quatrième question doit, dans l'ensemble, recevoir une réponse négative.

5.

Les questions 5 à 8 dans l'affaire 9-70 ont trait, de même que les références contenues dans la question 1 de l'affaire 23-70, à l'interprétation de l'article 80 du traité CEE. Elles peuvent donc, conformément d'ailleurs à l'opinion des parties au litige, être examinées en même temps.

Dans ce contexte, nous devrions, à vrai dire, examiner tout d'abord si l'article 80 est directement applicable dans le sens précédemment exposé, en tout cas dès le début de la deuxième étape, car, au cas où cette question recevrait une réponse négative, il serait superflu d'approfondir l'interprétation de cette disposition du point de vue de son contenu. Au sujet de cette première considération, le gouvernement fédéral défend énergiquement un point de vue négatif et rappelle que l'interdiction de pratiquer des tarifs comportant un élément de soutien est assortie d'une réserve d'autorisation, c'est-à-dire qu'elle est subordonnée à une décision de la Commission impliquant un pouvoir d'appréciation considérable, décision qui ne doit pas être publiée, qui n'est pas toujours adoptée avant l'entrée en vigueur des mesures nationales et qui est susceptible d'avoir des effets rétroactifs. Par contre, la Commission ainsi que le demandeur no 1 préconisent une réponse affirmative, c'est-à-dire qu'ils tendent à reconnaître l'applicabilité directe de l'article 80.

Cependant, cette question peut rester sans réponse, car il apparaît qu'un examen des problèmes d'interprétation de l'article 80 est superflu en l'espèce; en d'autres termes (pour reprendre la formule adoptée dans l'arrêt 13-68, Recueil, XIV-1968, p. 662), il semble que l'évocation de la disposition en Ces question «est … manifestement erro née». En fait, le gouvernement et la Commission estiment d'un commun accord, et avec raison, que s'il est vrai que les «conditions de transport» visées à l'article 80 peuvent également englober des taxes sur le transport des marchandises (ce qui ressort par exemple de l'arrêt rendu dans l'affaire 18-58, Recueil, volume VI-1960, p. 400), toutefois, l'article 80 n'intervient que lorsque les dispositions juridiques applicables aux prestations de transport concernent le rapport entrepreneurs de transports — usagers, ou plus exactement, lorsque les mesures nationales favorisent les usagers des transports (destinataires ou bien expéditeurs ou les deux); par contre, il n'intervient pas, lorsque les mesures en question sont destinées à favoriser d'autres modes de transport. Le gouvernement fédéral s'est référé à cette occasion à une liste de termes relatifs aux transports établie par le Parlement européen le 11 décembre 1961, selon laquelle il faut entendre «par conditions de transport … l'ensemble des clauses légales et contractuelles, autres que les prix, qui sont applicables entre les entreprises de transports et les usagers». De plus, il a fait valoir à juste titre que c'est l'article 77 du traité CEE qui vise les mesures qui favorisent les modes de transport, c'est-à-dire les mesures qui ont une incidence sur la concurrence entre ces derniers. Or, étant donné, comme nous l'avons déjà montré, que la loi allemande actuellement en discussion tend à favoriser un autre mode de transport (la Bundesbahn) en tant que tel et non en tant qu'usager, il ne semble pas pertinent de recourir à l'article 80 du traité CEE pour l'apprécier. Il n'est donc pas nécessaire d'aborder l'interprétation qui est demandée sur ce point.

6.

Une autre série de questions qui, pareillement, ont seulement été posées dans l'affaire 9-70, se rapporte aux articles 92 et suivants du traité CEE.

Ces questions vont, elles aussi, faire maintenant l'objet d'un examen global.

Selon les termes utilisés par le tribunal ayant demandé le renvoi, il faudrait de nouveau résoudre d'abord le problème de l'applicabilité directe, parce que c'est de lui que dépend la question de savoir s'il y a lieu d'examiner en détail la définition des différentes notions contenues dans ces articles. Sur ce point, nous ferons seulement remarquer pour l'instant qu'à notre avis, le gouvernement fédéral et la Commission ont fourni des arguments convaincants à l'encontre de l'applicabilité directe préconisée par le demandeur no 1. En effet, abstraction faite de ce que les aides incompatibles sont décrites de façon très générale, il ne s'agit pas d'une interdiction absolue. Les aides sont incompatibles seulement dans la mesure où il n'existe pas de dispositions contraires. Une série d'aides sont déclarées licites par le traité lui-même (art. 92 et 77) ou peuvent être déclarées compatibles par des mesures appartenant au droit dérivé. En cas d'incompatibilité, la Commission arrête une décision pour laquelle elle dispose d'un pouvoir d'appréciation. En outre, l'article 94 prévoit des mesures d'application du Conseil, lequel, au demeurant, peut également, d'après l'article 93, déclarer licites certaines aides.

Toutefois, il n'est pas nécessaire d'examiner en détail la question de l'applicabilité directe car, en l'espèce également, nous pouvons constater, conformément aux considérations dont s'inspire l'arrêt 13-68 (Recueil, XIV-1968, p. 672), que c'est à tort que l'application des dispositions du traité relatives aux aides a été évoquée à propos de la loi allemande instituant une taxe sur les transports. En effet, bien que, comme nous l'avons déjà exposé, le but de la loi soit de favoriser la «Bundesbahn», il ne peut être question en réalité d'aides au sens de l'article 92. Selon ce qui a été affirmé dans d'autres affaires (par exemple, dans l'arrêt rendu dans l'affaire 30-59, Recueil, VII-1961, p. 38 et 39), la notion d'aides implique l'attribution au bénéficiaire, de sommes prélevées sur les fonds publics ou la réduction de certaines charges qu'une entreprise doit normalement supporter. En l'espèce toutefois, il s'agit d'avantages indirects que l'État consent à un mode de transport en assujettissant à des charges fiscales les modes de transport concurrents. Or, il est certain que de telles mesures fiscales, de caractère dirigiste, ne relèvent pas du champ d'application de l'article 92, contrairement à ce que pense le demandeur no 1. Cela semble devoir être l'affirmation essentielle en l'espèce, eu égard notamment à certaines dispositions du traité, qui, sinon, se trouveraient privées de leur portée. Étant donné qu'elle se fonde sur une interprétation du droit communautaire, elle peut être énoncée sans qu'il soit possible de faire grief à la Cour d'intervenir à tort dans les questions relatives à l'importance, pour le jugement à rendre, de l'interprétation demandée, questions qui sont réservées au tribunal ayant demandé le renvoi. Mais cette affirmation rend également superflu l'examen de la question de savoir si les articles 92 et suivants s'appliquent au domaine des transports (ce qui devrait être le cas en principe, vu les articles 61 et 77 du traité et la décision du Conseil du 13 mai 1965). De même, il n'est plus nécessaire d'examiner si ces dispositions jouent un rôle également en ce qui concerne la protection des entreprises de chemin de fer exploitées par l'État (ce qui devrait aussi être le cas, sous réserve de la déclaration de l'article 90, paragraphe 2) et nous pouvons négliger la question de savoir s'il faut exclure l'hypothèse d'une aide incompatible avec le marché commun, aussi longtemps que la Commission, bien qu'au courant de la situation, n'a pas pris de décision conformément à l'article 93, paragraphe 2, du traité CEE.

Par conséquent, au sujet de la dernière série de questions, nous ne pouvons que constater que les articles 92 et suivants du traité CEE ne fournissent au juge national aucun élément pour l'appréciation des faits dont il est saisi.

7.

En conclusion, sur la base des considérations qui précèdent, nous proposons de répondre comme suit aux questions posées :

Pour le reste, il n'est pas nécessaire de répondre aux questions concernant les articles 80, 92 et suivants, car l'évocation de ces dispositions est manifestement erronée. Suivant la jurisprudence constante de la Cour, il n'est pas non plus nécessaire de statuer sur les dépens; cette décision appartient au contraire aux juridictions nationales.