Conclusions de l'avocat général Roemer présentées le 27 mai 1970. # Parfums Marcel Rochas Vertriebs-GmbH contre Helmut Bitsch. # Demande de décision préjudicielle: Oberlandesgericht Karlsruhe - Allemagne. # Affaire 1-70.

1)

Un contrat conclu le 29 juin 1964 qui contient notamment une interdiction d'exporter et qui n'a pas été notifié conformément aux dispositions du règlement no 17/1962 est-il néanmoins provisoirement valable, lorsqu'un «contrat type» de contenu identique a été régulièrement notifié à la Commission de la CEE dans le délai prescrit par ce règlement?

2)

Dans l'affirmative, le contrat type sur le modèle duquel un grand nombre de contrats individuels ont été et seront passés entre ladite entreprise et une entreprise chaque fois différente, devait-il dans ce cas être notifié à la Commission de la CEE avant le 1er novembre 1962 ou avant le 31 janvier 1963?

1.

Voyons tout d'abord s'il suffit aux yeux de la législation sur les ententes de la Communauté, lorsqu'une entreprise a conclu ou envisage de conclure plusieurs contrats identiques avec diverses autres entreprises, qu'un contrat type ait été notifié régulièrement et dans les délais à la Commission pour qu'un contrat de contenu identique et conclu par la suite puisse être réputé notifié sans qu'aucune notification particulière ne soit nécessaire à cet effet. La réponse à cette question semble en fait ne poser aucune difficulté, non seulement parce que les parties à la présente procédure partagent la même opinion, mais aussi parce que l'esprit et la lettre des dispositions applicables en l'espèce permettent d'y répondre clairement.

L'élément décisif en l'espèce, c'est le mandat conféré à la Commission par l'article 24 du règlement no 17 «d'arrêter des dispositions d'application concernant la forme, la teneur et les autres modalités… de la notification prévue aux articles 4 et 5». La Commission a fait usage de ce mandat dans le règlement no 27 du 3 mai 1962 (JO, 1962, no 35, p. 1118). Aux termes de l'article 4 de ce règlement, la notification précitée (donc pour les accords, etc. visés à l'article 85, conclus avant et après l'entrée en vigueur du règlement no 17 (le 13 mars 1962) et pour lesquels le bénéfice de l'exemption de l'article 85, paragraphe 3, du traité est demandé) doit se faire au moyen du formulaire B qui est annexé au règlement et en est donc l'un des éléments constitutifs. Or, pour ce qui intéresse notre problème, le point II, 1 b, de ce formulaire est libellé dans les termes suivants: «Renseignements relatifs au contenu de l'accord, de la décision ou de la pratique concertée: 1. Si le contenu a fait l'objet d'un écrit, joindre en annexe copie du texte complet… b) S'agit-il d'un contrat type, c'est-à-dire d'un contrat que le déclarant conclut régulièrement avec des personnes ou groupes de personnes déterminés (par exemple, contrat restreignant la liberté d'action d'un cocontractant en matière de prix ou de conditions commerciales à la revente de produits fournis par l'autre contractant)? Dans l'affirmative, il suffit de joindre en annexe le texte du contrat type». Il est donc établi qu'il suffit aux yeux du droit communautaire qu'un contrat type ait été notifié pour que les contrats conclus sur ce modèle soient réputés notifiés.

Cette simplification de la procédure, la Commission le souligne à bon droit, a été introduite dans l'intérêt tant des entreprises que de la Commission et elle répond parfaitement à la nécessité d'«assurer une surveillance efficace» et «de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif» dont il est question à l'article 87, paragraphe 2, b. Elle ne présente aucun inconvénient quant au fond du droit, étant donné qu'une appréciation suffisante des accords sous cet angle est de toute manière assurée. Cette appréciation ne saurait en effet avoir lieu sur la seule base des éléments qui font l'objet de la notification, étant donné qu'il est nécessaire (notamment selon l'arrêt de la Cour du 12 décembre 1967 — SA Brasserie de Haecht/consorts Wilkin-Janssen, affaire 23-67 — Recueil XIII-1967, p. 537) d'observer les effets d'un accord «dans le cadre où ils se produisent, c'est-à-dire dans le contexte économique et juridique au sein duquel ces accords (…) se situent». En cas de notification d'un contrat type, cette nécessité s'impose à l'attention de la Commission par la nature même de la convention dont il s'agit. Si elle juge par la suite qu'il est besoin d'ouvrir une enquête approfondie, elle pourra de toute manière procéder à une demande de renseignements au sens de l'article 11, du règlement no 17.

Nous pouvons donc considérer sans plus que la notification d'un contrat type dans les délais étend également ses effets aux contrats de contenu identique qui seront conclus par la suite (en l'espèce, le 29 juin 1964) et les affranchit de l'obligation d'être notifiés.

2.

Par sa deuxième question, la juridiction demanderesse s'informe du délai de notification d'un contra type (et cela, pour un contrat type existant déjà au moment de l'entrée en vigueur du règlement no 17), c'est-à-dire qu'elle voudrait savoir si un contrat, sur le modèle duquel une entreprise a conclu ou conclura un certain nombre de contrats avec plusieurs autres entreprises chaque fois différentes, devait être notifié avant le 1er novembre 1962 ou avant le 31 janvier 1963. La question s'explique du fait que, pour les ententes dites «anciennes», le délai prévu primitivement par l'article 5, paragraphe 1, du règlement no 17 (comme vous le savez, l'échéance était fixée au 1er août 1962) a été prorogé jusqu'au 1er novembre 1962 par le règlement no 59 du Conseil du 3 juillet 1962 et jusqu'au 1er février 1963 pour les accords auxquels ne participent que deux entreprises.

Les parties à la présente procédure partagent la même opinion au sujet de cette question et sans nul doute nous pouvons également nous y rallier.

De fait, le seul élément devant entrer en ligne de compte pour savoir si deux entreprises seulement participent à un accord est le nombre des parties à cet accord et non pas la circonstance qu'une entreprise a conclu un grand nombre d'accords parallèles avec différentes entreprises. Le texte même de la disposition invoquée plaide pour l'exactitude de cette thèse; il ne saurait pas être interprété restrictivement au préjudice des intéressés, étant donné qu'il leur accorde un traitement de faveur sous la forme d'une prorogation de délais. Cette interprétation est confirmée également par le règlement 153 de la Commission, du 21 décembre 1962, qui prévoit une procédure de notification simplifiée pour les accords de concession exclusive auxquels ne participent que deux entreprises et dans l'annexe duquel (formulaire B 1) il est également question de contrats types. Enfin, le «guide pratique concernant les articles 85 et 86 du traité instituant la CEE et leurs règlements d'application», qui est édité par les soins de la Commission et auquel il faut bien que les entreprises intéressées puissent se fier dans une certaine mesure, corrobore aussi cette conception. Par conséquent, les accords auxquels ne participent que deux entreprises devaient être notifiés avant le 1er février 1963, c'est-à-dire avant l'échéance du délai prorogé, même s'ils font partie d'un ensemble de contrats parallèles. Cela s'explique par le problème quantitatif qui se posait en l'espèce, alourdissant encore le travail administratif de la Commission. En outre, il se peut que le législateur communautaire ait estimé que les contrats précités présentent une importance moins grande aux yeux de la législation sur la concurrence et que leur notification pouvait, par conséquent, être reportée sans inconvénient à une échéance plus lointaine.

Nous avons ainsi répondu à la seconde question, qui ne nécessite plus aucun commentaire.

3.

Pour la Commission, l'affaire n'a toutefois pas été étudiée exhaustivement. Elle estime, en effet, que certaines tournures de phrase de la première question imposent d'examiner encore le problème de la validité provisoire des accords contenant une clause d'interdiction d'exporter, et cela bien que le problème ne soit pas posé expressément. La demanderesse au procès principal a soulevé des objections à ce sujet. Selon elle, il n'entrait pas dans l'intention de l'Oberlandesgericht de poser le problème de la validité provisoire, étant donné que l'ordonnance de renvoi est postérieure à l'arrêt Portelange (affaire 10-69) et que, par le fait même, la question pouvait être considérée comme résolue. La défenderesse s'en remet toutefois expressément à la sagesse de la Cour pour l'examen des problèmes supplémentaires soulevés par la Commission.

Dans une affaire préjudicielle, rien ne s'oppose en principe du point de vue procédural à ce que le débat soit élargi de la sorte, étant donné que la Cour a déjà répondu à plusieurs reprises à des questions qui n'avaient pas été formulées expressément, lorsqu'elles s'imposaient en raison même des circonstances et qu'elles pouvaient dès lors être considérées comme posées implicitement. Voyons donc s'il y a effectivement en l'espèce des motifs de donner des explications particulières au sujet du problème de la validité provisoire d'accords contenant une interdiction d'exporter.

Les conclusions auxquelles nous sommes parvenus jusqu'à présent nous imposent de baser notre raisonnement sur l'idée que si le contrat a été conclu en juin 1964, il n'en constitue pas moins une «ancienne entente», puisqu'il est conforme à un contrat type dont l'existence est antérieure à l'entrée en vigueur du règlement no 17 et qui a été notifié dans les délais. Il faut admettre en outre, contrairement à l'opinion de la demanderesse, que le contrat de concession entre la société Rochas et la parfumerie Saint-Roch comportait une authentique interdiction d'exporter. La clause est non seulement mentionnée par la juridiction demanderesse, mais elle peut également être considérée comme stipulée dans le contrat, étant donné qu'il entrait manifestement dans la volonté des parties contractantes de limiter l'activité du concessionnaire à la livraison au consommateur final français, à l'exclusion de toute vente à des consommateurs ou à des négociants agréés étrangers. Enfin, il faut également reconnaître, de nouveau contrairement à l'opinion de la demanderesse, que s'il est vrai que deux entreprises établies dans un même État membre sont les seules parties au contrat, celui-ci concerne néanmoins l'exportation, puisqu'il interdit d'exporter et que, par conséquent, il n'était pas exempté de la notification au titre de l'article 4, paragraphe 2, du règlement no 17. Le fait que, dans pareil cas, le contrat ne puisse pas être considéré comme valide sans avoir été notifié nous semble déjà confirmé par certaines formules de l'arrêt Bosch (arrêt de la Cour du 6 avril 1962 — De Geus en Uitdenbogerd/Bosch & Van Rijn, affaire 13-61 — Recueil, VIII-1962, p. 105).

Mais même en admettant tout cela, nous ne voyons pas (à l'opposé de la Commission) pourquoi il serait nécessaire de donner des explications supplémentaires dans le sens qu'elle recommande. Il nous semble en effet que la jurisprudence actuelle de la Cour, telle qu'elle résulte des arrêts Bosch et Portelange considérés ensemble, est parfaitement claire pour le problème qui nous occupe en l'espèce. L'arrêt Portelange a établi sans équivoque que les ententes notifiées dans les délais sont pleinement valides aussi longtemps que la Commission n'a pas constaté qu'elles répondent aux conditions de l'article 85, paragraphe 1, et que l'article 85, paragraphe 3, ne leur est pas applicable (ce qui présuppose une appréciation du contexte économique et juridique). Ce qui nous semble important, c'est que cette interprétation ait été effectuée en complément de celle de l'arrêt Bosch où la notion de la validité provisoire apparaît pour la première fois. Or, c'est précisément dans l'affaire Bosch qu'un accord contenant une interdiction d'exporter se trouvait en cause, comme le montre le texte de cet arrêt (Recueil, VIII-1962, p. 99 et 106). C'est au sujet de cette clause d'interdiction d'exporter qu'il a été parlé de validité provisoire et c'est elle que vise la précision insérée dans l'arrêt Portelange.

Cela dit, la seule question qui se pose en réalité est celle de savoir s'il y a aujourd'hui des raisons de modifier ou de nuancer cette jurisprudence. La Commission semble en effet être de cet avis. Pour elle, la validité provisoire ne saurait être étendue aux interdictions d'exporter ou, du moins, elle devrait rester limitée aux parties au contrat; elle ne saurait donc être applicable aux rapports avec les tiers. Ce qui est décisif aux yeux de la Commission, c'est que la protection territoriale absolue que les parties à un contrat de représentation exclusive visent à réaliser au moyen des interdictions d'exporter, le verrouillage des marchés obtenu par ce procédé, est contraire aux objectifs fondamentaux de la Communauté. Cela serait clairement dit dans la jurisprudence de la Cour (notamment dans les arrêts 56 et 58-64). La pratique suivie par la Commission, et notamment les dispositions du règlement no 67/67, iraient également dans cette direction. Selon la Commission, on peut donc considérer que les interdictions d'exporter sont généralement contraires à la règle de l'article 85, paragraphe 1, du traité et nulles puisqu'elles ne sont pas susceptibles d'exemption. Compte tenu de cela, la thèse de la Commission présenterait l'avantage de ne pas méconnaître la règle de la sécurité juridique, qui est également soulignée dans l'arrêt Portelange, tout en évitant que des situations incompatibles avec le marché commun puissent subsister du simple fait qu'elles ont été notifiées à la Commission.

Il n'y a assurément pas lieu de dénier tout fondement à cette conception. Nous hésitons néanmoins à suivre la Commission sur ce point. N'affirme-t-elle pas elle-même, en effet, que des interdictions d'exporter peuvent être tolérées dans certains cas, par exemple, lorsque la protection territoriale se révèle nécessaire pour permettre l'implantation d'un produit sur un marché étranger (qui ne se fait qu'à grands frais) ou lorsque, comme dans l'affaire Völk, les intéressés occupent une position faible sur le marché (ce qui ne saurait évidemment être admis, selon elle, dans l'hypothèse d'un grand nombre de contrats de concession parallèles en considérant isolément chacun d'eux) ? Effectivement, il ressort de ces réserves que l'appréciation des interdictions d'exporter n'est pas exempte d'équivoque, elle non plus. Cela posé, soutenir que les interdictions d'exporter ne doivent généralement pas être reconnues comme provisoirement valables semble tout aussi indéfendable que de demander de distinguer suivant les cas et d'imposer ainsi au juge national une appréciation qui en fait est réservée à la Commission. Semblable attitude serait notamment incompatible avec le principe de la sécurité juridique que la Cour a souligné à plusieurs reprises dans l'arrêt Portelange et à propos duquel elle a estimé que «les difficultés qui pourraient découler du caractère incertain des relations juridiques fondées sur les accords notifiés seraient beaucoup plus préjudiciables encore» que les «inconvénients pratiques» auxquels pourrait éventuellement donner lieu le fait de reconnaître leur plein effet aux accords notifiés. C'est principalement cette idée qui devrait nous retenir de modifier les constatations claires et catégoriques de l'arrêt Portelange selon la teneur des accords notifiés ou selon qu'il s'agit des effets internes ou externes d'un contrat. Ici aussi, il y a lieu de constater que, lorsque la Commission croit reconnaître l'existence d'une entrave de la concurrence et que la procédure ordinaire n'aboutit pas assez rapidement à un résultat compte tenu des dispositions du règlement no 17, cette situation peu satisfaisante ne peut être réglée qu'en recourant aux dispositions de l'article 15, paragraphe 6, du règlement no 17. La Cour l'a déjà souligné dans l'arrêt Portelange. Si elle a affirmé en même temps qu'à partir du moment où il a été fait application de cette disposition, c'est «à leurs propres risques» que les intéressés «poursuivraient l'exécution de l'accord», il faut sans doute le comprendre en ce sens que même si l'application de l'article 15, paragraphe 6, du règlement no 17 n'entraîne pas la nullité d'un accord, elle exclut néanmoins la possibilité de poursuivre son exécution en justice.

4.

Nous proposons par conséquent de répondre comme suit aux questions posées, et cela en considérant qu'il n'est pas nécessaire de donner davantage d'explications sur le problème soulevé par la Commission:

La juridiction demanderesse statuera sur les dépens du procès.