Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 12. Zivilsenat — 12 U 37/25 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-04-14

Aktenzeichen: 12 U 37/25

ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2026:0414.12U37.25.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 280 BGB, § 634 Nr 4 BGB, § 34 Anl 10 HOAI

Leitsatz

1. Ein Leistungsantrag – gerichtet auf eine Verpflichtung des Bekl. zur Freistellung – scheidet aus, wenn es an einer feststehenden Forderung eines Dritten fehlt, von der die Kl. freizustellen wäre. Dies gilt auch, solange die Kl. die Forderung, von der sie Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft. Solange die vom Sachverständigen festgestellten Mängel an dem Bauobjekt noch nicht beseitigt sind, so dass noch keine Mängelbeseitigungskosten oder ein Vorschussanspruch feststehen, von denen die Kl. freizustellen wäre, besteht kein berechtigtes Interesse daran, von seinem Schuldner bereits Zahlung zu verlangen, und ist deshalb grundsätzlich auf Feststellung zu klagen.

2. Der Senat kann – nachdem das Landgericht den auf Leistung gerichteten Hilfsantrag bejaht hat, über den Feststellungsantrag, den das Landgericht abgewiesen hat, nur dann entscheiden, wenn die Kl. diesbezüglich Berufung oder Anschlussberufung einlegt.

3. Die Pflichten des Architekten als Bauleiter nach LBO sind darauf beschränkt, sicherzustellen und zu kontrollieren, dass die Bauarbeiten gemäß den öffentlichrechtlichen Anforderungen ordnungsgemäß und fristgemäß ausgeführt werden. Im Rahmen der Bauleitung im Sinne der Landesbauordnung nimmt der Architekt die öffentlich-rechtlichen Pflichten gegenüber der Bauaufsichtsbehörde wahr. Der Bauleiter ist dafür zuständig, zu überwachen, dass die Baumaßnahme entsprechend den öffentlich-rechtlichen Anforderungen durchgeführt wird. Der Objektüberwacher schuldet in der Leistungsphase 8 HOAI dagegen die Überwachung der Ausführung des Objektes gemäß den vertraglichen zivilrechtlichen Vereinbarungen mit dem Bauherrn (vgl. zur Abgrenzung: OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Mai 2023 – 22 U 19/22, juris; BGH, Beschluss vom 15. Mai 2024 – VII ZR 118/23, juris; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

4. Die Einschaltung eines eigenen Architekten ist – jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation Bauherrin – Generalunternehmer – Subunternehmer – weder unüblich noch überflüssig. Vielmehr dürfte es bei einem großen Bauprojekt fast zwingend für jeden Generalunternehmer sein, sich nicht nur auf den von der Bauherrin beauftragten Architekten zu verlassen, sondern einen „eigenen“ Architekten zu beauftragen. Im Verhältnis zu seinen Subunternehmern ist der Generalunternehmer quasi selbst „Bauherr“ und benötigt einen Architekten, um die ihm vom Bauherrn oder dessen Planer übergebenen Planungen qualifiziert umzusetzen.

Verfahrensgang

vorgehend LG Flensburg, 31. März 2026, 12 O 55/24 vorgehend LG Flensburg 12. Zivilkammer, 31. März 2025, 12 O 55/24, Urteil

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 31.03.2025, Az. 12 O 55/24, wird auf die Anschlussberufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Zahlungsansprüchen aus Gewährleistung der Wohnungsgenossenschaft x eG, Str. , W./freizustellen, die ihre Ursache in Mängeln bezogen auf das Bauvorhaben Mehrgenerationenhaus, Str. 4 in W./haben, wie diese unter den Mängelpunkten 1 – 4 mit Ausnahme des Mängelpunkts 2.8 im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Flensburg, Az.: 2 OH 9/18 gemäß Beweisbeschluss vom 25.06.2018 (Beiakte, Bl. 28 – 33)/Gutachten des Sachverständigen K1 vom 07.07.2019 (Beiakte, Gutachten Seite 21 – 98) aufgeführt werden und in dem Rechtsstreit der Wohnungsgenossenschaft x eG gegen die Klägerin – LG Flensburg 12 O 152/23 (2) – verfolgt werden.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens (Berufung und Anschlussberufung) zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Flensburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 363.567,29 € festgesetzt (358.567,29 € für die Berufung und 5.000,-- € für die Anschlussberufung).

Gründe

1 Die Parteien streiten um Rückgriffsansprüche aus einem Bauvorhaben.

2 Die Klägerin errichtete für die Wohnungsgenossenschaft x eG als Generalunternehmerin das Bauvorhaben Mehrgenerationenhaus Str. 4 in W./.

3 Sie wurde von der Bauherrin mit Generalunternehmervertrag vom 01.10.2011 mit der schlüsselfertigen Errichtung des Bauvorhabens beauftragt, bestehend aus 27 Wohneinheiten, einem Apartment und einem Büro in einem Mehrfamilienhaus (Häuser A – F) sowie zwei Teileigentumseinheiten in einem zusätzlichen Gebäude (Haus G). Die Schlussabnahme der Vertragsleistungen der Beklagten erfolgte am 18.07.2013.

4 Wegen Mängeln leitete die Bauherrin gegen die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren ein, das bei dem Landgericht Flensburg zum Az 2 OH 9/18 geführt wurde und seit dem 25.01.2022 abgeschlossen ist. Die Klägerin hat dem Beklagten in diesem Verfahren mit Schriftsatz vom 19.07.2018 den Streit verkündet. Die Zustellung der Streitverkündung erfolgte am 02.08.2018. Die Bauherrin hat gegen die Klägerin wegen der dort durch den Sachverständigen K1 festgestellten Mängel Klage erhoben, die bei dem Landgericht Flensburg, Az 12 O 152/23 (2), geführt wird. Das Verfahren ist noch nicht beendet; der Beklagte ist auf Seiten der hiesigen Klägerin dem Verfahren beigetreten.

5 Der Beklagte war für die Klägerin als Architekt für das Bauprojekt zuständig. Art und Umfang seiner Leistungen sind zwischen den Parteien streitig; ein schriftlicher Vertrag existiert nicht.

6 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt

7 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Gewährleistungsansprüchen, Zahlungsansprüchen der Wohnungsgenossenschaft x eG, Str.. 4, W./freizustellen, die darauf beruhen, dass der Beklagte seine Planungsleistungen und/oder Bauüberwachungsleistungen an dem Bauvorhaben Mehrgenerationenhaus Str.. 4, W./, in den von der Wohnungsgenossenschaft x eG beanstandeten und von dem Sachverständigen K1 im selbständigen Beweisverfahren – LG Flensburg – 2 OH 9/18 – bestätigten Punkten mangelhaft erfüllt hat.

8 Sodann hat sie die entsprechenden Mängelpunkte im Einzelnen aufgelistet.

9 Hilfsweise hat sie beantragt,

10 den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin von Gewährleistungsansprüchen, Zahlungsansprüchen der Wohnungsgenossenschaft x eG, Str.. 4, W./ freizustellen, die darauf beruhen, dass der Beklagte seine Planungsleistungen und/oder Bauüberwachungsleistungen an dem Bauvorhaben Mehrgenerationenhaus Str.. 4, W./, in den im vorstehenden Hauptantrag konkretisierten Punkten mangelhaft erfüllt hat.

11 Der Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, er sei von der Klägerin nicht mit der Erbringung von Architekturleistungen der Leistungsphasen 1 – 8 oder 9 beauftragt worden. Er habe lediglich die Projektleitung innegehabt und zusätzlich die Funktion des Bauleiters nach LBO ausgeübt. Zuständig für die Erbringung der Architekturleistungen sei das von der Bauherrin eingeschaltete Architekturbüro R1P1 GmbH, H1, gewesen.

12 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz wird nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

13 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A1, H2, W1 und H3. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2024 (Blatt 242 ff d.A.). Das Gericht hat außerdem die Akten der Verfahren zum Aktenzeichen 2 OH 9/18 und 12 O 152/23 (2) beigezogen.

14 Sodann hat es der Klage – mit dem Hilfsantrag – ganz überwiegend stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

15 Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Freistellung von Mängelgewährleistungsansprüchen der Bauherrin gemäß § 634 BGB wegen Mängeln im Bereich des Wärmedämmverbundsystems (WDVS) (Mangelpunkt 1), des Flachdachs (Mängelpunkte 2 und 3) und der Verbundabdichtung (Mangelpunkt 4). Dabei handele es sich um einen Leistungsanspruch und nicht um einen Feststellungsanspruch. Aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage sei der Beklagte wie erkannt zu verurteilen gewesen.

16 Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte als Architekt für die Klägerin tätig gewesen sei. Der Beklagte habe persönlich in seiner Anhörung im Termin vom 25.11.2024 erläutert, dass er die Grundlage für seinen Auftrag in der Aufgabenverteilung des Generalunternehmervertrags sehe, dort in der Ziffer 3 zu Bauleitung, Überwachung und Abnahmen. Er bezeichne seine Aufgaben als Bauleitung. Darunter verstehe er die Koordinierung zwischen der Bauherrin und der Klägerin als Generalunternehmerin. Es sei dabei unstreitig, dass der Beklagte die Leistungsverzeichnisse zur Vergabe an die Gewerke erstellt, den Bauablauf koordiniert und terminiert, Rechnungen geprüft und Abnahmen durchgeführt habe. Weiter sei unstreitig, dass die Bauherrin mit der Ausführungsplanung und der Bauüberwachung ein eigenes Architektenbüro beauftragt habe.

17 Dem Inhalt des so festgestellten Leistungsumfangs des Beklagten sei dabei zur Überzeugung des Gerichts zu entnehmen, dass der Beklagte für das Bauvorhaben die Funktion eines Bauleiters für die Klägerin innegehabt habe. Diese Funktion des Bauleiters ergebe sich bereits aus den Vertragsunterlagen des Generalunternehmervertrags. Darauf habe sich auch der Beklagte bezogen. Ausdrücklich seien dort die Qualitätsüberwachung sowie die interne technische und kaufmännische Oberleitung genannt. Entgegen der Ansicht des Beklagten beinhalte seine Aufgabe nicht nur Organisationsaufgaben, sondern auch die Überwachung der Qualität der Arbeit der ausführenden Gewerke. Ihm sei nicht nur der Inhalt der einzelnen Leistungen bekannt gewesen, sondern er habe die Arbeiten auch mit den Gewerken abgestimmt und schließlich die Leistungserbringung im Rahmen der Abnahmen und Schlussrechnungsprüfungen überprüft. Auch Mängel habe der Beklagte abarbeiten lassen. All dies sei unstreitig und durch die Bauprotokolle belegt. Eine Koordination und Prüfung der Leistungen der ausführenden Gewerke setze allerdings auch voraus, dass der Beklagte die Qualität der Ausführung überprüfe, wie es ausdrücklich im Generalunternehmervertrag vorgesehen sei.

18 Selbst wenn die Baubeteiligten zwischen der Bauleitung nach LBO einerseits und der Bauüberwachung nach HOAI, Leistungsphase 8, differenziert hätten, beinhalte auch die Funktion eines Bauleiters, wie sie die Klägerin und der Beklagte verstanden hätten, eine Qualitätskontrolle. Diese Qualitätskontrolle sei als interne Kontrolle bezeichnet worden, so dass die Aufgabe des Beklagten gerade gewesen sei sicherzustellen, dass die Klägerin ihrerseits gegenüber der Bauherrin eine mangelfreie Leistung erbringen könne. Dass ein weiterer Architekt mit der Überwachung der Mangelfreiheit des Bauobjekts zugunsten der Bauherrin beauftragt gewesen sei, habe keinen Einfluss auf die Aufgaben gehabt, wie sie der Beklagte gegenüber der Klägerin gehabt habe.

19 Den Bauleiter nach LBO treffe eine Koordinierungspflicht hinsichtlich der an der Baustelle eingesetzten fachlich Beteiligten, deren Leistungen er gleichsam federführend zeitlich und inhaltlich aufeinander abstimmen müsse. Die von der Rechtsprechung im Hinblick auf den Bauüberwacher, der nach den Vorschriften des Werkvertragsrechts bzw. den Leistungsverpflichtungen der Leistungsphase 8 HOAI beauftragt sei, entwickelten Rechtsgrundsätze fänden sinnentsprechende Anwendung. Ziel der Koordinierung sei die Zusammenführung der verschiedenen Objektüberwacher und aller weiteren Baubeteiligten. Demzufolge müsse der Bauleiter immer dann tätig werden, falls die Arbeiten der einzelnen Unternehmen aufeinander „aufbauten“ oder falls besonders sensible Bereiche wie bspw. der Brandschutz betroffen seien. Daneben treffe den Bauleiter eine Organisationspflicht dahingehend, dass er darauf achten müsse, dass kein Baubereich im Verlauf der Ausführung ohne fachkundige Aufsicht sei oder bleibe (Pauly, NZBau 2023, 568, beck-online).

20 Gegenstand der Bauüberwachung nach der HOAI sei der plangemäße und reibungslose Einsatz sämtlicher am Bauvorhaben beteiligter Handwerker bzw. Unternehmen, wobei vor allem die Einhaltung der vereinbarten Planung, der technischen Regeln und der behördlichen Vorschriften kontrolliert und überprüft werden müsse. Ebenso gehöre es zur Bauüberwachung, dass der Bauüberwacher das gelieferte Baumaterial auf Richtigkeit und Mangelfreiheit, insbesondere auch auf seine bauaufsichtliche Zulassung und Konformität hin überprüfe. Die Überwachung solle demzufolge über ein bloßes Beobachten hinaus zu einer durchgängig mangelfreien, die Qualitäts- und Quantitäts-, Kosten- und Terminvorgaben einhaltenden Bauleistung beitragen. Letzteres bedeute, dass die Bauüberwachung in rechtlicher Hinsicht vom Zustand des Bauwerks entkoppelt sei. Der Bauüberwacher schulde als Werkerfolg seiner Objektüberwachung demzufolge Beratungs- und Überwachungsleistungen, die unabhängig von der tatsächlichen Bauausführung nach objektiven Maßstäben die mit dem Auftraggeber jeweils konkret vereinbarten Leistungsziele herbeiführen könnten, so dass das Bauwerk die vereinbarte, hilfsweise die übliche, funktionierende Beschaffenheit erreiche (Pauly a.a.O).

21 Insbesondere die Zeugen A1 und W1 hätten bestätigt, dass der Beklagte im Innenverhältnis zur Klägerin sowohl in fachlicher als auch in organisatorischer Hinsicht für das Bauprojekt tätig gewesen sei. Neben den organisatorischen Arbeiten wie die Durchführung der Baubesprechungen hätten beide Zeugen bestätigt, dass der Beklagte auch technische Fragen geklärt habe, die Art der konkreten Ausführung durch die Klägerin als Generalunternehmerin festgelegt und insoweit auch die Gewerke angewiesen haben, nach eben diesen Vorgaben zu arbeiten. Insbesondere der Zeuge W1 habe bestätigt, dass er nach Rücksprache und Freigabe des Beklagten die Arbeit der Gewerke vor Ort koordiniert habe, was eben auch das erforderliche Maß der Kontrolle der Arbeiten beinhaltet habe.

22 Aus den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen K1 für das Bauvorhaben ergebe sich zur Überzeugung des Gerichts, dass der Beklagte hinsichtlich der festgestellten Mängel seine Pflichten als Bauleiter verletzt habe. Der Sachverständige habe seine Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 03.06.2024 in dem Verfahren 12 O 152/23 (2) erläutert. Er habe dort ausgeführt, dass er Planungsfehler im wesentlichen nicht erkannt habe und diese auch nicht zur Diskussion stünden. Er habe Ausführungsfehler im Schwerpunkt festgestellt. Es kämen Bauüberwachungs- und Bauleitungsfehler in Betracht. Der Beklagte habe insbesondere seine Koordinierungspflichten sowie seine Pflichten zur qualitativen Kontrolle der Arbeiten der ausführenden Gewerke verletzt.

23 Gegen die Entscheidung hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

24 Der Tenor des Urteils sei bereits nicht hinreichend bestimmt, wenn tenoriert werde, dass der Beklagte die Klägerin von Gewährleistungsansprüchen freihalten solle. Unabhängig davon, dass ein Architekt, wäre der Beklagte im Rahmen eines Architektenvertrags tätig geworden, lediglich auf Geld hafte, nicht auf Mängelbeseitigung von solchen Mängeln, die die ausführenden Gewerke beträfen, bleibe zudem unklar, wie die Freihaltung hier funktionieren solle. Das Urteil, hier der Tenor, sei insofern nicht vollstreckungsfähig.

25 Die Entscheidung des Landgerichts leide weiter an der Schwäche, dass das Landgericht Pflichtverletzungen des Beklagten aus einem vom Gericht rechtsirrig angenommenen Architektenvertrag zu begründen versuche. Ein solcher Architektenvertrag bestehe zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits nicht.

26 Das Landgericht befasse sich in seinem Urteil schon nicht ausreichend mit der Auftragskonstellation sowie den hieraus resultierenden – unterschiedlichen – Rechten und Pflichten der einzelnen Baubeteiligten. Auch die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.11.2024 angehörten Zeugen hätten in Bezug auf den Beklagten ausschließlich Tätigkeiten bestätigt, die der als Anlage B1 vorgelegten Aufgaben- und Kostenaufteilung und damit Leistungen eines Bauleiters nach LBO nach dieser Aufteilung entsprächen.

27 In Ermangelung von Pflichten aus einem Architektenvertrag, namentlich § 15 HOAI Leistungsphase 8, könne der Beklagte derartige Pflichten nicht verletzt haben. Das Urteil sei aus diesem Grund unzutreffend und aufzuheben, die Klage im Ergebnis abzuweisen.

28 Im Übrigen bestünden auch Gegenansprüche des Beklagten. Zwar habe die Klägerin mit ihrer Klage lediglich Feststellungsansprüche geltend gemacht, die mit dem angefochtenen Urteil in dieser Form tenoriert worden seien. Dem Beklagten selbst stünden aus einer ehemaligen Geschäftsverbindung mit der Klägerin indes erhebliche Zahlungsansprüche zu. Diese Ansprüche sollten hilfsweise einem etwaig doch bestehenden Anspruch der Klägerseite entgegengehalten werden. Dies gelte namentlich für den Fall, dass die Klägerseite Zahlungsansprüche gegenüber dem Beklagten geltend zu machen gedenke. Für diesen Fall wäre mit den sogleich zu erörternden Gegenansprüchen die hilfsweise Aufrechnung zu erklären.

29 Der Beklagte beantragt,

30 unter Aufhebung des am 31.03.2025 verkündeten Urteils des Landgerichts Flensburg, Aktenzeichen 12 O 55/24, die Klage abzuweisen.

31 Die Klägerin beantragt, gleichzeitig im Wege der Anschlussberufung,

32 die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von Zahlungsansprüchen aus Gewährleistung der Wohnungsgenossenschaft x eG, Str. 4, W./freizustellen, die ihre Ursache in Mängeln bezogen auf das Bauvorhaben Mehrgenerationenhaus, Str. 4 in W./haben, wie diese unter den Mängelpunkten 1 – 4 mit Ausnahme des Mängelpunkts 2.8 im selbstständigen Beweisverfahren des Landgerichts Flensburg, Az.: 2 OH 9/18 gemäß Beweisbeschluss vom 25.06.2018 (Beiakte, Bl. 28 – 33)/Gutachten des Sachverständigen K1 vom 07.07.2019 (Beiakte, Gutachten Seite 21 – 98) aufgeführt werden und in dem Rechtsstreit der Wohnungsgenossenschaft x eG gegen die Klägerin – LG Flensburg 12 O 152/23 (2) – verfolgt werden,

33 hilfsweise

34 die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

35 Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil grundsätzlich, schließt sich der Berufung des Beklagten aber im Hinblick auf die Klageart (Leistung oder Feststellung) und im Hinblick auf den abgewiesenen Klagepunkt 1.8 (Egalisierungsanstrich im Rahmen einer Anschlussberufung an.

36 Der Klagantrag der Klägerin sei als Feststellungsanspruch gerechtfertigt. Das Berufungsgericht könne über den Hauptantrag, der in erster Instanz abgewiesen worden sei, nur dann entscheiden, wenn – wie geschehen – der Kläger Berufung oder Anschlussberufung einlege.

37 Eine Anschlussberufung sei auch angezeigt, soweit das Landgericht den Anträgen hinsichtlich des Mängelpunktes 1.8 (Egalisationsanstrich) nicht entsprochen habe. Es handele sich hier keinesfalls um Sowiesokosten. Geschuldet sei nach dem Vertragsinhalt eine vollständige und mangelfreie Ausführung. Für diese hätte der Beklagte sorgen müssen, diese hätte die Firma S.R.M. GmbH erbringen müssen. Außerdem habe die Firma y- bestätigt, dass in dem im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Farbanstrich ein Egalisationsanstrich zum Schutz der Farbe enthalten sei. Hiervon sei die ausführende Firma abgewichen.

38 Der Einwand der fehlenden Bestimmtheit des Tenors sei nicht gerechtfertigt. Der Beklagte schulde die Freistellung. Die Freistellung durch den Architekten habe durch Zahlung des Geldbetrags zu erfolgen, der zur Mängelbeseitigung erforderlich sei. Zur Klarstellung seien die Anträge, der Tenor gegebenenfalls dahingehend zu ergänzen, dass angefügt werde:

39 „... durch Zahlung des Geldbetrags, der zur Mängelbeseitigung erforderlich ist“.

40 Zur Klarstellung wegen der bemängelten fehlenden Vollstreckbarkeit könnten die Anträge und der Tenor weiter dahingehend ergänzt werden, dass angefügt werde:

41 „..., wie sie in dem Rechtsstreit der Wohnungsgenossenschaft x eG gegen die Klägerin – LG Flensburg 12 O 55/24 – verfolgt werden“.

42 Erforderlich sei eine solche Antragsergänzung aber nicht. Bei der Feststellungsklage spiele die Frage der Vollstreckungsfähigkeit als Kriterium für die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags keine Rolle. Erst wenn der Kläger eines Freistellungsanspruchs selbst zur Zahlung an den Dritten verpflichtet werde, wandele sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um. Dieses Stadium sei noch nicht erreicht, so dass die Klägerin auf den Freistellungsanspruch beschränkt sei. Die Verpflichtung der Klägerin im Verhältnis zur Wohnungsgenossenschaft x eG sei nicht abschließend geklärt. Die Klägerin erkenne diese Forderung in der geltend gemachten Höhe und als Vorschussforderung nicht an. Solange die Schuld der Klägerin nicht abschließend geklärt sei, verbleibe der Klägerin nur die Feststellungsklage, die in erster Instanz auch mit dem Hauptantrag verfolgt worden sei. Dem werde mit der Anschlussberufung Rechnung getragen. Durch die angekündigten Anträge sei das Rangverhältnis, wie es in erster Instanz verfolgt worden sei, wieder hergestellt.

43 Der Anspruch gegen den Beklagten sei auch dem Grunde nach gegeben.

44 Zwischen den Parteien hätten vertragliche Beziehungen bestanden. Wie diese im Einzelnen einzuordnen seien, sei letztlich unerheblich. Die Verpflichtungen, die der Beklagte aufgrund des Vertrags zu erfüllen gehabt habe, seien durch die Beweisaufnahme geklärt und vom Landgericht zutreffend festgestellt worden.

45 Der Beklagte habe jeweils Abschlagsrechnungen für das Bauvorhaben in Höhe von 10.000,00 € monatlich gestellt. Insgesamt habe er 190.400,00 € einschließlich Mehrwertsteuer erhalten. Würden die Tabellen zur Bewertung von Teilgrundleistungen für Architekten- und Ingenieurleistungen herangezogen, würde dem Beklagten ein Mindesthonorar von nur 98.642,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer zustehen. Allein die Abrechnungen verdeutlichten mithin, dass in den Händen des Beklagten nicht etwa nur die Aufgabe eines Bauleiters nach LBO gelegen habe. Diese Tätigkeit mache nur einen kleinen Bruchteil der Aufgabenstellung in der Leistungsphase 8 aus. Bei gesonderter Beauftragung der Tätigkeit eines Bauleiters nach der HOAI wäre allenfalls eine Vergütung von etwa 500,00 € monatlich gerechtfertigt gewesen.

46 Bei der Projektüberwachung schulde der Architekt demgegenüber im Rahmen der Leistungsphase 8 HOAI die Überwachung und Ausführung des Objekts gemäß den zivilrechtlichen Vereinbarungen zwischen dem Bauherrn und dem Unternehmer. Gerade in diesem Bereich sei der Beklagte umfassend tätig gewesen. Dass die Wohnungsgenossenschaft x eG in diesem Bereich ebenfalls einen Architekten beschäftigt habe, ändere nichts daran, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, die Werkleistung ordnungsgemäß zu erbringen.

47 Hinsichtlich des Aufgabenumfangs blieben der Beweisantritt R2 und die weiteren Beweisantritte der Klägerin aufrechterhalten. Benannt worden seien von der Klägerin insbesondere auch die einzelnen Subunternehmer, die die Gewerke ausgeführt hätten, um deren Mängel und deren Beseitigung es in diesem Rechtsstreit gehe (H4, M., H5).

48 Die Aufgaben, die dem Beklagten oblegen hätten, habe dieser natürlich ordnungsgemäß erfüllen müssen. Dazu habe gerade die Überwachung der Bauleistung, die Beanstandung von Ausführungsfehlern, die Erteilung von Anweisungen, die Fehler ausschlossen und beseitigten, gehört. Nach dem zwischen der Klägerin und der Wohnungsgenossenschaft x eG geschlossenen Vertrag habe die Wohnungsgenossenschaft x eG zwar die Objektüberwachung übernommen, die Qualitätsüberwachung, die interne technische und kaufmännische Oberleitung, die Termineinhaltung, die Abnahmen und Teilabnahmen seien aber ausdrücklich als Aufgaben der Klägerin benannt. Für die Aufgabenerfüllung sei der Beklagte zuständig gewesen. Dieser sei in dem Vertrag als umfassend bevollmächtigter Vertreter für die Abwicklung des Bauvorhabens benannt worden.

49 Im Übrigen bestimme Ziffer 5.2 der Anlage 4 zum Generalunternehmervertrag (Aufgaben- und Kostenaufteilung), dass der Auftragnehmer dafür Sorge zu tragen habe, dass neben den anerkannten Regeln der Technik auch Herstelleranweisungen, die einschlägigen DIN-Vorschriften, VOB, VOL, Wärmeschutz, Schallschutz, Arbeitsstättengesetz, Bundesemissionsschutzgesetz, Sicherheitsbestimmungen, Bestimmungen der Berufsgenossenschaften, der Landesbauordnung in der geltenden Fassung und deren evtl. Durchführungsverordnungen etc., Gesetze für den Umweltschutz, Naturschutz und Gewässerschutz, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gültigkeit haben, eingehalten würden, sofern es die bauseitige Planung zulasse.

50 Die Feststellungen des Landgerichtes dazu würden von dem Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung nicht im Einzelnen beanstandet. Der Beklagte räume die Aufgaben im Rahmen der Qualitätsüberwachung ausdrücklich ein.

51 Die Versäumnisse des Beklagten und deren Folgen habe das Landgericht im Einzelnen festgestellt. Diese Feststellungen würden von dem Beklagten mit der Berufung nicht beanstandet.

52 Bei seiner Tätigkeit seien dem Beklagten leider erhebliche Fehler unterlaufen. Auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 10.09.2024 könne in diesem Zusammenhang verwiesen werden. Mit diesem Schriftsatz sei auch die Tätigkeit des Beklagten im Rahmen der Besichtigungen vor Ort und der Korrespondenz über Mängel dokumentiert worden.

53 Die Klägerin und der Beklagte hätten viele Jahre zusammengearbeitet. Der Beklagte habe jeweils für die einzelnen Bauvorhaben der Klägerin die Architektenleistungen erbracht. Dabei habe sich die Klägerin zunächst auf Rohbauten beschränkt. Der Beklagte habe dann allerdings vorgeschlagen, weitergehend als Generalunternehmer tätig zu sein. Er habe erläutert, dass er die Abwicklung hinsichtlich der Ausbaugewerke regele, für eine ordnungsgemäße Abwicklung im Rahmen der Ausführung, Gewährleistung sorge. Auf dieser Grundlage habe die Klägerin verschiedene Bauobjekte als Generalunternehmerin abgewickelt.

54 Der Beklagte mache hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend und behalte sich die Aufrechnung vor. Die von dem Beklagten erstmalig in der Berufungsinstanz in den Rechtsstreit eingeführten Ansprüche existierten nicht. Die Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz sei schon nach § 533 ZPO nicht zulässig. Der Aufrechnung in der Berufungsinstanz werde widersprochen. Im Übrigen sei die Aufrechnung gegenüber einem Freistellungsanspruch mangels Gleichartigkeit nicht möglich. Für das Zurückbehaltungsrecht gelte § 531 ZPO. Die Voraussetzungen, unter denen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz zulässig seien, seien nicht gegeben.

55 Über eine Beteiligung des Beklagten sei 2006 verhandelt worden. Über die Berechnung der für die Beteiligung maßgeblichen Kriterien sei eine abschließende Einigung nicht zustande gekommen. Alle Kosten der Klägerin hätten vorab bestritten werden sollen, der Rest hätte geteilt werden sollen. Was zu den Kosten der Klägerin gehört habe, sei offen geblieben. Ein fester Betrag für das einzelne Bauvorhaben sei nicht festgelegt worden, auch nicht bestimmt worden.

56 Der Senat hat ebenfalls die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Flensburg, Az.: 2 OH 9/18, sowie des Verfahrens des Landgerichts Flensburg, Az.: 12 O 152/23 (2), beigezogen.

II.

57 Die Berufung des Beklagten ist – mit Ausnahme der Abänderung des Leistungstenors in einen Feststellungstenor – unbegründet; die Anschlussberufung der Klägerin ist begründet.

58 1. Berufung des Beklagten

59 Die Klägerin hat gegen den beklagten Architekten einen Anspruch auf Feststellung, dass er sie von Mängelgewährleistungsansprüchen der Bauherrin gemäß § 634 BGB wegen Sachmängeln im Bereich des Wärmedämmverbundsystems (WDVS) (Mängelpunkt 1), des Flachdachs (Mängelpunkte 2 und 3) und der Verbundabdichtung (Mängelpunkt 4) freistellt.

60 a) Soweit das Landgericht angenommen hat, die Freistellung müsse – wegen des grundsätzlichen Vorrangs einer Leistungsklage – als Leistungsantrag geltend gemacht werden und nicht als Feststellungsantrag, folgt der Senat dem nicht. Vielmehr ist die richtige Klageform der Feststellungsantrag.

61 aa) Der Leistungsantrag – gerichtet auf eine Verpflichtung des Beklagten zur Freistellung – scheidet vorliegend deswegen aus, weil es bislang an einer feststehenden Forderung eines Dritten, von der die Klägerin freizustellen wäre, fehlt.

62 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, liegt in der "Freistellung" (Befreiung) eine vertretbare Handlung, durch die der in Anspruch Genommene (Beklagter) eine Schuld des Anspruchstellers (Kläger) zum Erlöschen bringt. Die Verpflichtung zur Freistellung setzt deshalb das Bestehen einer bestimmten Verbindlichkeit des Klägers voraus. Dementsprechend muss der Antrag auf Verurteilung zur Freistellung als Leistungsklageantrag die Forderung, von der freigestellt werden soll, so genau bezeichnen (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), dass der Beklagte notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung (über § 887 ZPO) zur Befriedigung des Drittgläubigers angehalten werden kann. Andernfalls ist der nicht vollstreckungsfähige Klagantrag wegen Unbestimmtheit unzulässig. Ist dem Kläger eine bestimmte Angabe der gegen ihn gerichteten Ansprüche (noch) nicht möglich, kommt lediglich eine Feststellungsklage dahin in Betracht, dass der Beklagte bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen den Kläger von Forderungen freizustellen hat. Da ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit voraussetzt, dass der Geschädigte tatsächlich mit dieser Verbindlichkeit beschwert ist, hat dieser auch solange, wie er die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, kein berechtigtes Interesse daran, von seinem Schuldner bereits Zahlung zu verlangen, und ist deshalb grundsätzlich auf eine Feststellungsklage beschränkt. Bei der Feststellungsklage spielt die Frage der Vollstreckungsfähigkeit als Kriterium für die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags keine Rolle (vgl. zu alledem: BGH, Urteil v. 16.11.2006 – I ZR 257/03, juris).

63 bb) Vorliegend wurden die vom Sachverständigen K1 festgestellten Mängel an dem Bauobjekt noch nicht beseitigt, so dass noch keine Mängelbeseitigungskosten feststehen, von denen die Klägerin freizustellen wäre. Auch ein Kostenvorschussanspruch der Bauherrin gegen sie steht noch nicht rechtskräftig fest. Insoweit läuft vor dem Landgericht noch das Verfahren 12 O 153/23 (2).

64 Damit ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin daran, von ihrem Schuldner – hier dem Beklagten – ein Leistungsurteil zu erhalten, nicht ersichtlich. In einem solchen Fall ist vielmehr die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des in Anspruch genommenen Schädigers der richtige Weg (vgl. BGH a.a.O.).

65 cc) Die Klägerin ist auch nicht daran gehindert, sich insoweit auf ihren bereits erstinstanzlich als Hauptantrag geltend gemachten Feststellungsantrag zu berufen, denn dieser stand durch die Anschlussberufung dem Senat auch in der Berufungsinstanz zur Entscheidung an.

66 Der Senat kann – nachdem das Landgericht den auf Leistung gerichteten Hilfsantrag bejaht hat, über den Feststellungsantrag, den das Landgericht abgewiesen hat, nur dann entscheiden, wenn die Klägerin diesbezüglich Berufung oder Anschlussberufung einlegt (vgl. BGH, Urteil v. 29.01.1964; BGHZ 41, 38, 41 f.). Dies hat sie vorliegend getan und mit ihrer Anschlussberufung in erster Linie – ihrem ursprünglichen Hauptantrag gemäß – beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, „die Klägerin von Gewährleistungsansprüchen, Zahlungsansprüchen der Wohnungsgenossenschaft x der Bauherrin in Bezug auf das streitgegenständliche Bauprojekt freizustellen“.

67 dd) Der Feststellungsantrag ist – jedenfalls durch die Antragspräzisierung der Klägerin in der Berufungsinstanz – inhaltlich auch hinreichend konkretisiert.

68 (1) Zum einen hat die Klägerin der Kritik des Beklagten, die Formulierung „...der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von Gewährleistungsansprüchen der Wohnungsgenossenschaft x eG freizuhalten“ sei irreführend, weil daraus geschlossen werden könne, dass der beklagte Architekt auch zur Mängelbeseitigung herangezogen werden könne, während er tatsächlich aus rechtlichen Gründen regelmäßig nur zu einer Schadensersatzzahlung verpflichtet sei, durch eine inhaltliche Präzisierung ihres Klagantrags hinreichend Rechnung getragen, in dem sie nunmehr beantragt, „... die Klägerin von Zahlungsansprüchen aus Gewährleistung der Wohnungsgenossenschaft x eG freizuhalten“.

69 (2) Ebenso ist die Klägerin durch eine weitere inhaltliche Präzisierung des Klagantrags der weiteren Monierung des Beklagten gefolgt, wonach die Mängel nicht genau genug bezeichnet worden seien, indem sie die einzelnen Mängel in ihrem Antrag (“... die ihre Ursache in Mängeln bezogen auf das Bauvorhaben Mehrgenerationenhaus, Str. 4 in W./haben“) in ausreichender Art und Weise dahingehend konkretisiert hat, dass die Mängel gemeint seien, „... wie diese unter den Mängelpunkten 1 – 4 mit Ausnahme des Mängelpunkts 2.8 im selbstständigen Beweisverfahren des Landgerichts Flensburg, Az.: 2 OH 9/18 gemäß Beweisbeschluss vom 25.06.2018 (Beiakte, Bl. 28 – 33)/Gutachten des Sachverständigen K1 vom 07.07.2019 (Beiakte, Gutachten Seite 21 – 98) aufgeführt werden und in dem Rechtsstreit der Wohnungsgenossenschaft x eG gegen die Klägerin – LG Flensburg 12 O 152/23 (2) – verfolgt werden“.

70 b) Inhaltlich liegen die für eine Verurteilung des Beklagten zu einer Schadensersatzzahlung gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB erforderlichen Mängel des Bauprojekts vor.

71 Der hergestellte Neubau weist nach den Feststellungen des Sachverständigen K1, wie sie sich aus dem im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 9/18 erstellten Gutachten ergeben, erhebliche Mängel am WDVS, am Flachdach und an der Verbundabdichtung der Duschen auf. Den auch für den Senat gut nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachtens ist das Landgericht gefolgt; auf die Seiten 10–13 des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. Dass die Mängel bestehen, hat der Beklagte in der Berufungsinstanz auch nicht bestritten.

72 Die Feststellungen des Sachverständigen zu den Mängeln aus dem selbständigen Beweisverfahren 2 OH 9/18, das zwischen der Bauherrin und der Klägerin geführt wurde, entfalten aufgrund der dortigen wirksamen Streitverkündung gegenüber dem Beklagten gem. § 68 ZPO Wirkung auch im hier zu entscheidenden Verfahren.

73 c) Der Beklagte hat auch aufgrund seiner Architektentätigkeit für die insoweit festgestellten Mängel einzustehen.

74 aa) Nach den weiteren überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen in seiner Anhörung in dem Rechtsstreit der Wohnungsgenossenschaft x eG gegen die Klägerin – LG Flensburg 12 O 152/23 (2), dessen Akten der Senat beigezogen hat – beruhen die von ihm festgestellten Mängel im Schwerpunkt auf Ausführungsfehlern der jeweiligen Gewerke, wobei der hier beklagte Architekt insbesondere seine Koordinierungspflichten sowie seine Pflichten zur qualitativen Kontrolle der Arbeiten der ausführenden Gewerke verletzt habe. Auch hiergegen hat der Beklagte im Berufungsverfahren keine Einwendungen erhoben.

75 bb) Einzig streitig ist die Frage, ob der Beklagte auch mit der Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 HOAI, im Rahmen derer er die Mängel des Bauprojekts hätte feststellen können, beauftragt war. Das ist mit dem Landgericht zu bejahen.

76 Insoweit ergeben sich aus der Beschreibung der Leistungsphase 8 in der HOAI folgende Aufgabenbereiche, die der Beklagte in Bezug auf die Bauüberwachung abdeckt:

77 Leistungsphase 8

78 Bauoberleitung, gesamt 15 %

79 a) Aufsicht über die örtliche Bauüberwachung, Koordinierung der an der Objektüberwachung fachlich Beteiligten, einmaliges Prüfen von Plänen auf Übereinstimmung mit dem auszuführenden Objekt und Mitwirken bei deren Freigabe

80 b) Aufstellen, Fortschreiben und Überwachen eines Terminplans (Balkendiagramm)

81 c) Veranlassen und Mitwirken daran, die ausführenden Unternehmen in Verzug zu setzen

82 d) Kostenfeststellung, Vergleich der Kostenfeststellung mit der Auftragssumme

83 e) Abnahme von Bauleistungen, Leistungen und Lieferungen unter Mitwirkung der örtlichen Bauüberwachung und anderer an der Planung und Objektüberwachung fachlich Beteiligter, Feststellen von Mängeln, Fertigen einer Niederschrift über das Ergebnis der Abnahme

84 f) Antrag auf behördliche Abnahmen und Teilnahme daran

85 g) Überwachen der Prüfungen der Funktionsfähigkeit der Anlagenteile und der Gesamtanlage

86 h) Übergabe des Objekts

87 i) Auflisten der Verjährungsfristen der Mängelansprüche

88 j) Zusammenstellen und Übergeben der Dokumentation des Bauablaufs, der Bestandsunterlagen und der Wartungsvorschriften.

89 (vgl. Anlage 10 Nr. 10.1 zu § 34 HOAI).

90 (1) Nach den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich die Funktion des Bauleiters bereits aus den Vertragsunterlagen des Generalunternehmervertrags. Darauf habe sich auch der Beklagte bezogen. Ausdrücklich sei dort die Qualitätsüberwachung sowie die interne technische und kaufmännische Oberleitung genannt. Entgegen der Ansicht des Beklagten habe seine Aufgabe nicht nur Organisationsaufgaben, sondern auch die Überwachung der Qualität der Arbeit der ausführenden Gewerke umfasst. Ihm sei nicht nur der Inhalt der einzelnen Leistungen bekannt gewesen, sondern er habe die Arbeiten auch mit den Gewerken abgestimmt und schließlich die Leistungserbringung im Rahmen der Abnahmen und Schlussrechnungsprüfungen überprüft. Auch Mängel habe der Beklagte abarbeiten lassen. All dies sei unstreitig und durch die Bauprotokolle belegt. Eine Koordination und Prüfung der Leistungen der ausführenden Gewerke setze allerdings auch voraus, dass der Beklagte die Qualität der Ausführung überprüft, wie es ja auch ausdrücklich im Generalunternehmervertrag vorgesehen sei.

91 Insbesondere die Zeugen A1 (Architekt der R1 GmbH) und W1 (Projektleiter der Klägerin) hätten bestätigt, dass der Beklagte im Innenverhältnis zur Klägerin sowohl in fachlicher als auch in organisatorischer Hinsicht für das Bauprojekt tätig gewesen sei. Neben den organisatorischen Arbeiten wie die Durchführung der Baubesprechungen hätten beide Zeugen bestätigt, dass der Beklagte auch technische Fragen geklärt, die Art der konkreten Ausführung durch die Klägerin als Generalunternehmerin festgelegt und insoweit auch die Gewerke angewiesen habe, nach ebendiesen Vorgaben zu arbeiten. Insbesondere der Zeuge W1 habe bestätigt, dass er nach Rücksprache und Freigabe des Beklagten die Arbeit der Gewerke vor Ort koordiniert habe, was eben auch das erforderliche Maß der Kontrolle der Arbeiten beinhaltet habe. Sinn und Zweck seiner Tätigkeit für die Klägerin sei nämlich gerade gewesen, dass die Ausführung der einzelnen Leistungen auch qualitativ überprüft werde, um Schnittstellenfehler oder Ausführungsfehler in sensiblen Bereichen zu verhindern und der Klägerin zu ermöglichen, die Leistungen der einzelnen Gewerke abzunehmen im Sinne der Bestätigung einer ordnungsgemäßen und fachgerechten Leistung.

92 (2) Diesen nach Maßgabe von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts folgt der Senat angesichts des vom Beklagen selbst geschilderten Aufgabenumfangs, der Aussagen der Zeugen und den zahlreichen, von Klägerseite eingereichten Protokollen von Baubesprechungen sowie dem umfangreichen Emailverkehr zwischen dem Beklagten und den übrigen am Bau Beteiligten zur Ausführung von Bauleistungen, Veränderung von Bauleistungen, zu technischen Details und zur Mängelbeseitigung. Eine weitere Zeugenvernehmung, wie von der Klägerin angeboten, ist damit entbehrlich.

93 Ergänzend ist hinzuzufügen:

94 Auch die erhaltene Vergütung spricht für einen Tätigkeitsumfang des beklagten Architekten entsprechend der Leistungsphase 8 HOAI. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat der Beklagte 10.000,-- € pro Monat, insgesamt 190.000,-- € für das gesamte Bauvorhaben bekommen. Ob für die Bauleitung nach LBO – wie die Klägerin behauptet – allenfalls 500,-- € monatlich angemessen wären, kann hinsichtlich der genauen Höhe dahinstehen; jedenfalls bewertet der Bundesgerichtshof die Bauleitung nach LBO so gering, dass dem Architekten, der ohnehin schon eine Vergütung für die Leistungsphase 8 HOAI erhält, für eine gleichzeitig übernommene Bauleitung nach LBO kein gesonderter Vergütungsanspruch gewährt wird (vgl. OLG Frankfurt, Urteil v. 11.05.2023 – 22 U 19/22, juris; BGH, Beschluss v. 15.05.2024 – VII ZR 118/23, juris; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

95 Dass der Beklagte im Verhältnis zur Klägerin mit der umfassenden Bauüberwachung nach der Leistungsphase 8 HOAI beauftragt war, wird auch durch den Generalunternehmervertrag unterstützt, nach dem die Klägerin ihrerseits gegenüber der Bauherrin bei der Erstellung des Bauwerks zur Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik und weiteren öffentlich-rechtlichen, aber auch zivilrechtlichen Vorschriften verpflichtet war, deren Nichteinhaltung eine Haftung nach dem BGB auslösen. Zudem ist der Beklagte ausdrücklich als bevollmächtigter Vertreter der Klägerin benannt, wobei sich die dem oder den bevollmächtigten Vertretern erteilte Vollmacht ebenso ausdrücklich auf alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten erstreckt, nicht nur auf die öffentlich-rechtlichen, die sich aus einer Bauleitung nach LBO ergeben könnten.

96 Das alles folgt ausdrücklich aus Ziff. 5.2 des Generalunternehmervertrags (Anlage Kl 12, Bl. 110 e-Akte LG). Dort heißt es:

97 5.2 Der AN hat dafür Sorge zu tragen, dass neben den anerkannten Regeln der Technik auch Herstelleranweisungen, die einschlägigen DIN-Vorschriften, VOB, VOL, Wärmeschutz, Schallschutz, Arbeitsstättengesetz, Bundesimmissionsschutzgesetz, Sicherheitsbestimmungen, Bestimmungen der Berufsgenossenschaften, der Landesbauordnung in der geltenden Fassung und deren evtl. Durchführungsverordnungen etc., Gesetze für den Umweltschutz, Naturschutz und Gewässerschutz, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gültigkeit haben, eingehalten werden, sofern es die bauseitige Planung zulässt. In folgenden Ausführungen wird von der DIN abgewichen: Schallschutz gern. Vorgabe der Planung, Elektro/Heizung/Lüftung/Sanitär nach Raumbuch und den Vorgaben Büro R2 (Anlage 5 b).

5.3 ...

98 5.4 Der AN hat bei Vertragsabschluss dem AG schriftlich einen oder mehrere bevollmächtigte Vertreter für die Abwicklung des Bauvorhabens zu benennen. Das Gleiche gilt für den AG. Die dem oder den bevollmächtigten Vertretern erteilte Vollmacht erstreckt sich auf alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten.

99 AG: H2 / Dr. H3 AN: H6 / K2 |

100 5.5 Für das Bauvorhaben werden nach Absprache Besprechungen zwischen dem AG und dem AN sowie den beteiligten Planem abgehalten. Die hierüber anzufertigenden Protokolle sind Grundlage für die gemeinsame Abwicklung des Bauvorhabens und werden Vertragsbestandteil. Die Protokolle sind unverzüglich nach dem Termin anzufertigen und an alle Beteiligten zu verteilen. ...“

101 (3) Die Tätigkeit des Beklagten beschränkt sich insbesondere nicht etwa nur auf die „Bauleitung nach LBO“, wie er behauptet, wobei der Senat nicht verkennt, dass die Aufgaben einer Bauleitung nach LBO sich von den Aufgaben eines Architekten bei der Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 HOAI unterscheiden. Die Merkmale des vom Landgericht festgestellten Umfangs der Tätigkeit des Beklagten lassen aber nicht erkennen, dass sein Aufgabenbereich während der Kontakte mit den Subunternehmern der Klägerin, insbesondere bei seiner Anweisungs-, Kontroll- und Überprüfungstätigkeit auf Aspekte des öffentlichen Rechts reduziert gewesen wäre.

102 Die Pflichten des Architekten als Bauleiter nach LBO sind darauf beschränkt, sicherzustellen und zu kontrollieren, dass die Bauarbeiten gemäß den öffentlich-rechtlichen Anforderungen ordnungsgemäß und fristgemäß ausgeführt werden. Im Rahmen der Bauleitung im Sinne der Landesbauordnung nimmt der Architekt die öffentlich-rechtlichen Pflichten gegenüber der Bauaufsichtsbehörde wahr. Der Bauleiter ist dafür zuständig, zu überwachen, dass die Baumaßnahme entsprechend den öffentlich-rechtlichen Anforderungen durchgeführt wird. Der Objektüberwacher schuldet in der Leistungsphase 8 der HOAI dagegen die Überwachung der Ausführung des Objektes gemäß den vertraglichen zivilrechtlichen Vereinbarungen mit dem Bauherrn (vgl. Zur Abgrenzung: OLG Frankfurt, Urteil v. 11.05.2023 – 22 U 19/22, juris; BGH, Beschluss v. 15.05.2024 – VII ZR 118/23, juris; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

103 Für den hier streitgegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass der Beklagte im Anschluss an die Rohbauarbeiten umfassend für alle wesentlichen Aspekte einer Architektentätigkeit bei Durchführung eines Bauprojekts zuständig war, mit Ausnahme der Planung, die von der R1 GmbH vorgegeben war. Dies gilt umso mehr, als er der einzige für die Klägerin als Generalunternehmerin tätiger Architekt war. Unterstützt wird dies auch durch die Historie der Entwicklung der Zusammenarbeit der Parteien, die die Klägerin unwidersprochen dahingehend beschrieben hat, dass sie selbst ursprünglich nur Rohbauten im Angebot hatte und erst in Zusammenarbeit mit dem Beklagten und dessen beruflicher Qualifikation dazu übergegangen ist, mit seiner Unterstützung ganze Bauobjekte – also zusätzlich den Ausbau – anzubieten.

104 Anders als der Beklagte meint, stellt auch die „Aufgaben- und Kostenverteilung“ im Generalunternehmervertrag (Anlage Bekl 8 LG, Bl. 68 f. e-Akte LG) auch kein Indiz und erst recht kein zwingendes Argument dafür dar, dass der Beklagte nicht mit der Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 HOAI, sondern nur mit der „Bauleitung nach LBO“ und einer gegenüber der Bauüberwachung nach HOAI minderen „Bauleitung“ oder „Projektleitung“ beauftragt worden wäre.

105 In dieser „Aufgaben- und Kostenverteilung“ haben die Parteien des Generalunternehmervertrags die Aufgabenbereiche zur Bewältigung des Bauobjekts jeweils mit „Auftraggeber“ oder „Auftragnehmer“ als Verantwortlichem für die jeweilige Aufgabe gekennzeichnet. Insoweit heißt es in der Anlage 4 zum Generalunternehmervertrag (Anlage Bekl 8 LG, Bl. 68 f. e-Akte LG):

106 Aufgaben- und Kostenaufteilung

107 Gemäß § 2 des GU-Vertrages (Umfang der Leistung) wird mit dieser tabellarischen Übersicht die Aufgaben- und Kostenaufteilung zwischen dem AG und dem AN geregelt, dort Ziffer 2 und 3 zu „Bauleitung, Überwachung und Abnahmen“:

108 2. Planungsleistungen

109 2.1 Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung und Ausführungsplanung gemäß § 15 HOAI Phase 1 bis 5 – AG

110 2.2 Zuarbeit für die technischen Angaben in den Berechnungs- und Antragsformularen für Förderungen, Finanzierungen, KfW-Darlehen, sowie entsprechende Verwendungsnachweise – AG + AN

111 2.3 Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe

112 2.3.1 Vergabe AG / AN – AG

113 2.3.2 Vergabe AN / Nachunternehmer – AN

114 2.4.3 Plansätze + digitale Unterlagen – AG

115 3. Bauleitung, Überwachung, Abnahmen

116 3.1 Objektüberwachung gemäß § 15 HOAI Phase 8 – AG

117 3.2 Bauleitung, Fachbauleitung nach LBO (ohne Haustechnik) – AN

118 3.2.1 Qualitätsüberwachung – AN

119 3.2.2 interne technische und kaufmännische Oberleitung – AN

120 3.2.3 Termineinhaltung – AN

121 3.2.4 Abnahmen, Teilabnahmen – AG + AN

122 3.3 Objektbetreuung gemäß § 15 HOAI Phase 9 (3.3.1)

123 3.3.1 Schlussdokumentation – AG

124 3.3.2 Zuarbeit durch AN (Hersteller-, Materialnachweise, PflegeGebrauchs-, Wartungshinweise, etc.; siehe GU-Vertrag) – AN

125 3.3.3 Gewährleistungsabwicklung u. -überwachung – AG + AN

126 Danach oblag zu Ziff. 3. „Bauleitung, Überwachung, Abnahmen“ die Objektüberwachung gemäß Leistungsphase 8 HOAI zwar der Bauherrin und (nur) die „Bauleitung, Fachbauleitung nach LBO“ der Klägerin.

127 Soweit der Beklagte aber meint, dass damit die Beauftragung mit einer Bauüberwachung nach Leistungsphase 8 HOAI ausgeschlossen oder zumindest fernliegend sei, verkennt er dabei zum einen den Wortlaut, zum anderen auch die Zielrichtung dieser „Aufgaben- und Kostenverteilung“ im Generalunternehmervertrag.

128 Schon nach dem Wortlaut war danach die Klägerin – und dem folgend der von ihr eingeschaltete Beklagte – gemäß Ziff. 3.2 für die „Bauleitung“, gemäß der Unterziffer 3.2.1 auch für die „Qualitätskontrolle“ sowie gemäß der Unterziffer 3.2.2 auch für die „interne technische und ... Oberleitung“ zuständig. All diese Bereiche setzen zu ihrer effektiven Durchführung auch eine Bauüberwachung voraus. Gleiches gilt für die Unterziffer 3.2.4 „Abnahmen, Teilabnahmen“, denn auch eine Abnahme ist nicht denkbar ohne eine Überwachung und Überprüfung der Arbeiten der ausführenden Unternehmen.

129 Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass er nicht für Bauüberwachung gemäß der Leistungsphase 8 HOAI zuständig gewesen sein könne, weil die entsprechende Bauüberwachung nach der zitierten „Aufgaben- und Kostenverteilung“ eine Aufgabe der Bauherrin gewesen wäre. Zwar heißt es dort unter Ziff. 3.1., dass der Auftraggeberin, also der Bauherrin, die „Objektüberwachung gemäß § 15 HOAI Phase 8“ obliegt; die Aufgabenverteilung stammt aber – wie bereits ausgeführt – aus dem Generalunternehmervertrag und bezieht sich damit auf das Vertragsverhältnis zwischen Bauherrin und hiesiger Klägerin. Laut dem Generalunternehmervertrag hatte also die Bauherrin einen Architekten mit der Bauüberwachung gemäß der Leistungsphase 8 HOAI zu beauftragen, was sie auch mit der Einschaltung der R1 GmbH getan hat. Damit ist aber nichts über die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen der hiesigen Klägerin und dem Beklagten gesagt. Die Klägerin war durch den Generalunternehmervertrag in keiner Weise daran gehindert, selbst einen Architekten mit allen oder bestimmten Leistungsphasen nach der HOAI zu beauftragen.

130 Die Einschaltung eines eigenen Architekten ist – jedenfalls in der hier vorliegenden Konstellation Bauherrin – Generalunternehmer – Subunternehmer – auch weder unüblich noch überflüssig. Vielmehr dürfte es bei einem so großen Bauprojekt fast zwingend für jeden Generalunternehmer sein, sich nicht nur auf den von der Bauherrin beauftragten Architekten zu verlassen, sondern einen „eigenen“ Architekten zu beauftragen. Im Verhältnis zu seinen Subunternehmern ist der Generalunternehmer quasi selbst „Bauherr“ und benötigt einen Architekten, um die ihm vom Bauherrn oder dessen P1 – hier die R1 GmbH – übergebenen Planungen qualifiziert umzusetzen. Abzudecken waren dabei grundsätzlich – möglicherweise ohne die Planungsphasen – die gleichen Leistungsphasen der HOAI wie bei dem Architekten, der für die Bauherrin tätig wurde. Dies gilt vor allem für die hier streitgegenständliche Leistungsphase 8 HOAI mit der Bauüberwachung, die dazu dient, im Verhältnis zwischen Klägerin und Subunternehmern (mit denen der Bauherr vertraglich nicht verbunden ist) Mängel möglichst zu verhindern, sonst frühzeitig aufzudecken und zu beseitigen. Der Architekt der eigentlichen Bauherrin wird sich im Verhältnis zu den Subunternehmern dafür nicht verantwortlich fühlen. Das ist auch im vorliegenden Fall aus den Zeugenaussagen deutlich geworden. Wenn die R1 GmbH im Rahmen der von ihrem Unterbeauftragten K3 durchgeführten Bauüberwachung gem. Leistungsphase 8 HOAI Mängel festgestellt hat, hat sie sich wegen der Beseitigung an den Vertragspartner der Bauherrin, nämlich die Klägerin, gewandt. Diese wiederum hat dann ihren Architekten eingeschaltet, der die Mängel geprüft und gegebenenfalls die Subunternehmer zur Beseitigung aufgefordert hat. Auch der Zeuge W1, der als gelernter Zimmermann für die Klägerin die Bauleitung vor Ort übernommen hatte, hat insoweit ausgesagt, dass sein Ansprechpartner für fachliche und organisatorische Fragen der Beklagte gewesen sei, nicht aber der von der R1 GmbH beauftragte Architekt K3, den er nach seiner Aussage nicht einmal erinnerte. Gleichzeitig gewinnt der Generalunternehmer durch die Beauftragung eines eigenen Architekten auch den Vorteil, dass er das Haftungsrisiko für Mängel auf den Architekten abwälzen kann. Denn der Generalunternehmer haftet gegenüber dem Bauherrn in vollem Umfang für die mangelfreie Erstellung des Bauobjekts, obwohl er selbst in der Regel gar keine oder nur einen Teil der Leistungen selbst ausführt.

131 (4) Nach alledem hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Beklagte hinsichtlich des streitgegenständlichen Bauprojekts von der Klägerin mit der Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 HOAI beauftragt war.

132 d) Die Klägerin kann von dem Beklagten die beantragte Feststellung verlangen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sie von Ansprüchen der Bauherrin aufgrund der durch das Landgericht festgestellten Mängel freizustellen.

133 e) Soweit sich der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz eine Aufrechnung „vorbehält“ für den Fall, dass sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umwandelt, ist eine Aufrechnung zurzeit nicht ausgesprochen und lägen die Voraussetzungen dafür auch nicht vor, da die Klägerin bislang keinen Zahlungsanspruch geltend macht, gegen den der Beklagte mit eventuellen Vergütungsansprüchen aufrechnen könnte (§ 387 BGB). Zudem fehlt es auch an den Voraussetzungen des § 533 ZPO, so dass der ohnehin unsubstantiierte Vortrag des Beklagten zu streitigen Vergütungsansprüchen gem. § 533 Nr. 2 ZPO auch verspätet ist.

134 Gleiches gilt für ein mögliches Zurückbehaltungsrecht des Beklagten gem. § 273 BGB, mit dem sich die Klägerin beschäftigt, auf das sich der Beklagte aber nach dem Inhalt der Akten gar nicht berufen hat. Insbesondere würde auch ein solches – wie eine Aufrechnung – schon daran scheitern, dass es hier nicht um die Erfüllung von Leistungsansprüchen der Klägerin geht, denen allein ein Zurückbehaltungsrecht nach Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen gehalten werden könnte. Darüber hinaus bleibt es auch hier dabei, dass die vom Beklagten behaupteten Vergütungsansprüche weder hinsichtlich der Höhe noch des Bestehens überhaupt hinreichend spezifiziert sind. Ebenso greift das reguläre Präklusionsrecht des § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. MüKoZPO/Rimmelspacher, 7. Aufl. 2025, ZPO § 533 Rn. 26 m.w.N.), so dass dieses – streitige – Verteidigungsmittel hier verspätet sein dürfte, auch wenn § 533 ZPO auf das Zurückbehaltungsrecht keine Anwendung findet (vgl. MüKoZPO/Rimmelspacher, a.a.O. Rn. 25).

135 2. Anschlussberufung der Klägerin

136 Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist begründet.

137 Die Klägerin hat aus zwei Gründen Anschlussberufung eingelegt; hinsichtlich beider Gründe ist diese zulässig und begründet.

138 a) Zum einen möchte die Klägerin – wie in erster Instanz beantragt – in erster Linie Feststellung der Freistellung von Mängelgewährleistungsansprüchen der Bauherrin gemäß § 634 BGB, nachdem das Landgericht in erster Instanz lediglich den hilfsweise geltend gemachten Leistungsanspruch bejaht hat

139 Dass für die Einbeziehung des in erster Instanz abgewiesenen Feststellungantrags in das Berufungsverfahren eine Anschlussberufung erforderlich ist, hat die Klägerin – wie bereits unter 1. ausgeführt – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht damit begründet, dass der abgewiesene Hauptantrag beim Berufungsgericht nicht zur Entscheidung ansteht, wenn das Ausgangsgericht den Hauptantrag abgewiesen, der Klage aber auf den Hilfsantrag hin stattgegeben hat und der Kläger im Rahmen einer Berufung des Beklagten möchte, dass das Berufungsgericht auch über den Hauptantrag entscheidet.

140 Die Anschlussberufung der Klägerin ist danach mit dem Ziel, dass bei einer Entscheidung des Senats auch der ehemalige – abgewiesene – Hauptantrag auf Feststellung Berücksichtigung finden soll, zulässig.

141 Sie ist auch begründet, weil der Klägerin – wie unter 1. ausgeführt – der geltend gemachte Freistellungsanspruch im Rahmen der beantragten Feststellung zusteht (s. oben).

142 b) Die Klägerin hat Anschlussberufung außerdem im Hinblick auf einen weiteren Mangel eingelegt, hinsichtlich dessen das Landgericht die Klage abgewiesen hat, nämlich den Egalisationsanstrich an der Fassade (Mängelpunkt 1.8). Auch die diesbezügliche Anschlussberufung ist begründet.

143 aa) Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Freistellung von Kosten für einen Egalisierungsanstrich abgelehnt.

144 Zwar habe zum Mängelpunkt 1.8 der Sachverständige ab Seite 52 des Hauptgutachtens ausgeführt, dass bei farbiger, dunkler Beschichtung ein Egalisierungsanstrich zu empfehlen sei, um Verfärbungen zu verhindern. Diese Leistung habe die Klägerin der Bauherrin nicht angeboten. Bei den Kosten handele es sich jedoch um Sowiesokosten, da sie zusätzlich zu den vereinbarten Leistungen entstanden wären, wenn der Beklagte bei Erstellung des Leistungsverzeichnisses und Vergabe an das Gewerk das Fehlen dieser Leistungsposition bemerkt hätte.

145 Damit hat das Landgericht den Sachverhalt nicht vollständig erfasst und ist daraufhin zu einem falschen Ergebnis gekommen.

146 bb) Den entsprechenden Mangel hat der Sachverständige unstreitig festgestellt.

147 Der Sachverständige hat auf Seite 52 seines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 9/18 ausgeführt, dass zum dauerhaften Erhalt des dunklen Farbtons bereits mit der Erstellung ein zusätzlicher Anstrich hätte erfolgen müssen, und zwar als abweisender Wetterschutz. Ein gesonderter Egalisierungsanstrich zur Entfernung von Schattierungen der durchgefärbten Putzoberflächen sei nicht erforderlich.

148 cc) Der Egalisierungsanstrich löst allerdings – anders als das Landgericht gemeint hat – keine Sowiesokosten aus, weil der Mangel im Zuge des ohnehin erforderlichen und auch bislang schon vom Generalunternehmer angebotenen zweifachen Anstrichs der Fassade erfasst ist

149 Die Mängelbeseitigung erfolgt nach der Kostenschätzung des Sachverständigen dadurch, dass insgesamt mit einer Erneuerung des Putzes auch ein neuer Anstrich in zwei Lagen erfolgt (s. 1. Ergänzungsgutachten, Anlage Kostenschätzung S. 12). Damit ist davon auszugehen, dass der von der Klägerin als fehlender Egalisierungsanstrich aufgeworfene Mangel durch den Neuanstrich hinreichend berücksichtigt wird, wenn es im Gutachten zur Farbqualität heißt:

150 „ Schlussbeschichtung, biozide Silikonharzfarbe, Schlussbeschichtung mit Schutzwirkung durch „Lotus-Effekt“ mit stark reduzierter Haftung von Schmutzpartikeln, Selbstreinigungseffekt bei Beregnung, reduzierte Wasserbenetzbarkeit und -aufnahme, mit biozider Einstellung gegen Algen und Pilze, hoch wasserdampfdurchlässig“.

151 Einen solchen zweilagigen Anstrich hatte der Beklagte auch bislang vorgesehen, da die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Farbe der Firma y- die Problematik der dunklen/roten Farbe und den aus diesem Grund erforderlichen Wetterschutz nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin ausweislich ihrer Stellungnahme hinreichend berücksichtigt hätte, ohne dass ein späterer Egalisierungsanstrich wegen Scheckigkeit der Fassade erforderlich geworden wäre.

152 dd) Eine Haftung des Beklagten ergibt sich sodann daraus, dass er wiederum die ihm obliegende Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 HOAI nicht hinreichend wahrgenommen hat, da er während der Bauausführung offensichtlich nicht erkannt hat, dass die ausführende Firma S.R.M. GmbH mit einer – wie das scheckige Ergebnis zeigt – anderen, für einen ausreichenden Wetterschutz nicht geeigneten Farbe gearbeitet hat.

153 c) Über den Hilfsantrag der Klägerin war nicht mehr zu entscheiden, nachdem der Senat bereits dem Hauptantrag stattgegeben hat.

III.

154 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1 und 2, 711 ZPO.

155 Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 1, 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.

156 Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO in Verbindung mit §§ 47 Abs. 1, 45 Abs. 2 GKG. Das Landgericht hat sich für den Streitwert an der Höhe der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 363.567,29 € netto orientiert (Seite 8 des 1. Ergänzungsgutachtens vom 18.02.2021, selbständiges Beweisverfahren 2 OH 9/18). Da es den Mangelpunkt 1.8 (Egalisierungsanstrich als Farbschutz) nicht zugesprochen hat, waren für die Festsetzung des Berufungsstreitwerts die Kosten dafür aus der Kostenschätzung herauszurechnen und für die Anschlussberufung wieder aufzuschlagen. Es lässt sich allerdings der Kostenschätzung nicht entnehmen, welche Kosten auf einen (reinen) Egalisierungsanstrich entfallen, da der (weiße) WDVS-Putz erneuert und der Farbanstrich daher insgesamt – also einschl. Farbschutz – neu gemacht werden muss. Der Senat kann nur einen Anteil schätzen, der fiktiv auf einen Egalisierungsanstrich entfallen würde. Für den (gesamten) Farbanstrich (inkl. Farbschutz) hat der Sachverständige Nettokosten von 18.014,10 € geschätzt (8.723,76 € + 7.158,30 € + 2.132,04 €, s. 1. Ergänzungsgutachten, Anlage Kostenschätzung S. 12 Pos. 07.22-07.24). Die Kosten für einen Egalisierungsanstrich werden danach mit 5.000,-- € netto angenommen.

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