Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 3. Kammer — 3 A 51/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-11-27

Aktenzeichen: 3 A 51/21

ECLI: ECLI:DE:VGSH:2025:1127.3A51.21.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 25 Abs 2 EG-FGV 2011, Art 5 Abs 2 EGV 715/2007, Art 91 Abs 2 EUV 2018/858, Art 3 Nr 10 EGV 715/2007, Art 88 Abs 1 EUV 2018/858 ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Ein Austausch der im Bescheid zugrunde gelegten, aber aufgrund einer bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsänderung nicht mehr anwendbaren Rechtsgrundlage des Art 25 Abs 2 EG-FGV (juris: EG-FGV 2011) durch den einschlägigen Art 52 Abs 2 VO (EU) Nr. 2018/858 (MÜ-VO) (juris: EUV 2018/858) ist aufgrund des normspezifischen Zuschnitts nicht möglich, da das in Art. 52 MÜ-VO vorgegebene stufenweise Vorgehen der Behörde nicht der Regelung des § 25 Abs 2 EG-FGV (juris: EG-FGV 2011) entspricht. (Rn.50)

Tenor

Die Bescheide der Beklagten vom 21.06.2019 und die Ergänzungsbescheide vom 12.09.2019, 12.11.2019 und 05.06.2020 in der Fassung der Korrektur vom 09.06.2020, jeweils in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid vom 27.01.2021 erlangt haben, werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin wendet sich gegen die Verpflichtung zur Umrüstung von von ihr hergestellter Fahrzeuge, welche die Beklagte mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet.

2 Die Klägerin ist eine deutsche Automobilherstellerin, die unter anderem Fahrzeuge in welchen Dieselmotoren der Typen OM651 und OM640 jeweils der Abgasnorm Euro 5 verbaut sind, produzierte. Zu diesen gehören die bis zum Jahr 2016 hergestellten Fahrzeuge der Fahrzeugtypen … GLK 220 4MATIC mit Dieselmotor OM651 der Emissionsklasse Euro 5, … GLK 220 mit Dieselmotor OM651 Euro 5 und … A-, B-Klasse mit Dieselmotor OM640 Euro 5 und C-, E- und S-Klasse mit Dieselmotor OM651 Euro 5. Gegenstand dieses Verfahrens sind die nachträglichen Nebenbestimmungen zu den von der Beklagten erteilten Typgenehmigungen (Systemgenehmigungen) hinsichtlich der Emissionen.

3 Die Fahrzeuge der streitgegenständlichen Fahrzeugtypen verfügen zur Reduktion der Emission von Stickoxiden über ein Hochdruck-Abgasrückführungssystem (auch „Hochdruck-AGR“ oder „HD-AGR“), unterscheiden sich jedoch mit Blick auf Details im Rahmen der Konstruktion. In den streitgegenständlichen Fahrzeugen ist zudem eine als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ (im Folgenden „Kühlmittelsolltemperaturregelung“ – „KSR“) bezeichnete Funktionalität verbaut. Verkürzt lässt sich diese Funktion so beschreiben, dass diese technische Einrichtung in Fahrzeugen zur Steuerung der Kühlmitteltemperatur eingesetzt wird, um während der Warmlaufphase des Motors die Emissionen zu optimieren bzw. unter bestimmten Betriebsumständen zu reduzieren. Dabei wird während des Motorwarmlaufs unter bestimmten Betriebsumständen die Sollwerttemperatur für das Kühlmittelthermostat von 100 °C auf 70 °C abgesenkt, was höhere Abgasrückführungsraten (AGR) ermöglicht und die Stickoxidemissionen (NOx) reduziert. Im normalen Betrieb ist ein Sollwert von 100°C für die Kühlmitteltemperatur hinterlegt. Die Absenkung auf 70°C erfolgt nur in der Warmlaufphase des Motors. Die Aktivierung der KSR ist dabei auf bestimmte Betriebsbedingungen begrenzt. So erfolgt die Aktivierung nicht bei Außentemperaturen unter 15°C oder über 35°C, bei hohen Höhenlagen oder bei hohen Motorlasten. Die KSR ist in den Fahrzeugen der Klägerin im Hinblick auf die berücksichtigten Parameter grundlegend gleich implementiert. Die Aktivierungs- und Deaktivierungsbedingungen können sich jedoch je nach Fahrzeug- oder Motortyp unterscheiden. Eine Deaktivierung der Funktionalität erfolgt bei Überschreiten bzw. Unterschreiten einer maximalen bzw. minimalen Außen- und Ansauglufttemperatur, Unterschreiten eines bestimmten Umgebungsdrucks, Überschreiten einer maximalen Last, einer maximalen Drehzahl, einer maximalen Motoröltemperatur und Überschreiten eines Zeitraums, der in Abhängigkeit von der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart festgelegt wird. Die Funktionalität kann über jede dieser Bedingungen deaktiviert werden, wenn die jeweilige Bedingung nicht (mehr) erfüllt ist. Eine erneute Aktivierung der Funktionalität im laufenden Betrieb findet nicht statt. Die maximale Betriebsdauer der KSR ist durch einen Timer begrenzt.

4 Im Zusammenhang mit dem sogenannten „Abgasskandal“ im Jahr 2015 war durch die Beklagte die Frage zu klären, ob von Fahrzeugherstellern Abschalteinrichtungen verbaut worden waren, mit denen die Wirkung des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, unzulässig verringert wird. Die Beklagte nahm hierzu umfangreiche Felduntersuchungen an Fahrzeugen verschiedener Hersteller vor. In diesem Rahmen ergaben von ihr durchgeführte Tests, dass die Sollwertabsenkung mittels KSR sich in der Prüfung Typ 1 im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) derart auswirkt, dass das Abschalten der Sollwertabsenkung bei der ursprünglich getesteten Fahrzeugvariante … GLK mit Motor OM651 Euro 5 zur Überschreitung des NOxEmissionsgrenzwertes (180 mg/km für Euro 5 Fahrzeuge) führt.

5 Mit Schreiben vom 20.09.2018 informierte die Beklagte die Klägerin über Untersuchungen zu Diesel-Motoren des Typs OM651 in Euro 5- und Euro 6-Fahrzeugen. Die Klägerin nahm dazu insbesondere in einem Termin mit der Beklagten am 28.03.2019 Stellung.

6 Mit Schreiben vom 04.04.2019 hörte die Beklagte die Klägerin zu einem beabsichtigten Bescheid an, mit der Begründung, gewonnene Erkenntnisse würden den Verdacht bei der Beklagten begründen, dass in Fahrzeugen der Klägerin mit Dieselmotor OM651 Euro 5 unzulässige Abschaltungen im Emissionskontrollsystem vorgenommen würden. In die Motorsteuerung untersuchter Fahrzeuge sei eine KSR eingebunden. Mit Hilfe eines elektrisch beheizbaren Thermostats im Kühlmittelkreislauf erfolge in Abhängigkeit von den Drehzahl- und Lastbedingungen sowie Umgebungs- und Betriebsstoffbedingungen eine Sollwertabsenkung der Kühlmitteltemperatur von 100 °C auf 70 °C. Die Kühlmittel-Sollwertabsenkung führe zu einer abweichenden Strategie der Abgasrückführung (AGR) mit geringeren AGRRaten. Sei die Kühlmittel-Sollwertabsenkung bei der Prüfung Typ 1 im NEFZ aktiviert, werde der NOx-Emissionsgrenzwert eingehalten, mit deaktivierter Kühlmittel-Sollwertabsenkung werde der NOx-Emissionsgrenzwert überschritten.

7 Die Klägerin nahm dazu mit Schreiben vom 29.04.2019 Stellung. Sie führte dabei im Wesentlichen aus, warum die Verwendung der von der Beklagten adressierten Funktionalität zur Absenkung der Kühlmittelsolltemperaturvorgabe im Warmlauf in der Motor-Steuerungssoftware des Fahrzeugs … GLK 220 CDI 4Matic OM651 EU 5 ihrer Auffassung nach keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sei.

8 Mit Bescheid vom 21.06.2019, dem sogenannten Rückrufbescheid, erließ die Beklagte zu den von ihr erteilten Typgenehmigungen für die Systeme zur Kontrolle der Emissionen hinsichtlich bestimmter Fahrzeuge des Fahrzeugtyps … GLK 220 4MATIC mit Dieselmotor OM651 der Emissionsklasse Euro 5 nachträgliche Nebenbestimmungen und zog als Rechtsgrundlage § 25 Abs. 2 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-FGV) heran.

9 Die Beklagte ordnete gegenüber der Klägerin an, dass bei allen Fahrzeugen, die auf Basis der benannten Typgenehmigungen (einschließlich ihrer zutreffenden Nachtragsstände) produziert wurden, die Vorschriftsmäßigkeit herzustellen sei, indem alle unzulässigen Abschalteinrichtungen im Sinne von Nr. 2.16 i. V. m. Nr. 5.1.2.1der UN-Regelung Nr. 83 und Art. 3 Nr. 10 i. V. m. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 aus dem Emissionskontrollsystem zu entfernen seien. Zudem seien alle betroffenen Fahrzeuge umzurüsten. Die Motorsteuerungssoftware und eine ggf. erforderliche Umrüstmaßnahme an den betroffenen

10 Fahrzeugen sei von der Beklagten freizugeben. Den umgerüsteten Fahrzeugen sei eine Umrüstbescheinigung beizufügen (1.). Die Klägerin habe bis zum 05.07.2019 für die produzierten Fahrzeuge ohne einen von der Beklagten akzeptierten Datenstand der Motorsteuerungssoftware zulassungsrelevante ldentifizierungsmerkmale zu liefern. Weiterhin sei die Anzahl der produzierten Fahrzeuge geschlüsselt nach weltweit, davon EU 28 (einschließlich Deutschland), davon Deutschland zu benennen (2.). Die Klägerin habe bis zum 05.07.2019 eine technische Maßnahme sowie einen Zeitplan zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit vorzustellen. ln Abhängigkeit vom Fortgang werde die Beklagte im weiteren Verfahren endgültige Termine für den Ablauf der Rückrufaktion festlegen. Etwaig notwendig werdende Abweichungen vom Plan seien mit der Beklagten rechtzeitig abzustimmen. Über den Erfolg der Rückruf- und Umrüstaktion sei der Beklagten regelmäßig zu berichten. Durch Beibringen geeigneter Nachweise sei das Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtungen sowie darauf folgend die Einhaltung aller motorrelevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG zu belegen. Über die Eignung entscheide die Beklagte (3.). Die Klägerin habe bis zum 05.07.2019 gegenüber der Beklagten eine Kostenübernahmeerklärung abzugeben (4.). Zudem habe die Klägerin bis zum 05.07.2019 gegenüber der Beklagten offenzulegen, in welchen Fahrzeugen der von diesem Bescheid betroffene Sachverhalt ebenfalls in der Motorsteuerungssoftware enthalten sei (5.).

11 Zur Begründung des Bescheids führte die Beklagte im Wesentlichen aus, die bei den benannten Fahrzeugen angewandte Emissionsstrategie sei als unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10, Art. 5 Absatz 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 zu bewerten. Es liege aufgrund der eingebauten KSR eine Funktion vor, welche eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems bewirke und mithin gemäß Art. 3 Abs. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 eine Abschalteinrichtung darstelle. Die für die in die Motorsteuerung untersuchter Fahrzeuge mit dem Motor OM651 Euro 5 eingebundene KSR applizierten Schaltkriterien seien von der Klägerin so gewählt, dass wesentliche Randbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens erkannt werden können und die Sollwertabsenkung mit Sicherheit bei der gesetzlichen Prüfung Typ 1 im NEFZ aktiv sei. Demgegenüber werde sie schon bei normalen Abweichungen von den Prüfbedingungen des NEFZ, die im realen Verkehr unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (normale Betriebsbedingungen), oft abgeschaltet. Da mittels der Sollwertabsenkung indirekt Einfluss auf die AGR-Rate und damit auf die NOx-Emissionen genommen werde, handele es sich dabei um eine Einrichtung, die die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinflusse. Mangels Vorliegens von Gründen gemäß Art. 5 Abs. 2 a) bis c) VO (EG) Nr. 715/2007 sei die Abschalteinrichtung unzulässig. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig. Die gewählte Vorgehensweise sei geeignet, das Ziel, die Vorschriftenkonformität von im Verkehr befindlichen Fahrzeugen herzustellen, zu erreichen. Mildere Mittel zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit solcher Fahrzeuge seien nicht erkennbar; die Anordnung sei somit angemessen und erforderlich.

12 Nachdem die Klägerin die Beklagte darüber informierte, dass weitere Fahrzeugtypen von der durch die Beklagte als unzulässig beschiedenen Abschalteinrichtung betroffen seien, bezog die Beklagte im Nachgang mit Ergänzungsbescheiden weitere Fahrzeugtypen der Klägerin in die Anordnung der nachträglichen Nebenbestimmungen ein. So bezog sie mit Ergänzungsbescheid vom 12.09.2019 Fahrzeuge des Typs … GLK 220 mit Dieselmotor OM651 Euro 5, mit Ergänzungsbescheid vom 12.11.2019 bestimmte Fahrzeuge des Typs … E-Klasse mit Dieselmotor OM651 Euro 5 und mit Ergänzungsbescheid vom 05.06.2020 bestimmte Fahrzeuge des Typs ... A-, B-Klasse mit Dieselmotor OM640 Euro 5 und C-, E-, S-Klasse mit Dieselmotor OM651 Euro 5 mit ein, wobei dieser Ergänzungsbescheid vom 05.06.2020 der Klägerin seitens der Beklagten unter dem 09.06.2020 mit einer korrigierten Anlage noch einmal per E-Mail übermittelt wurde.

13 Unter dem 19.07.2019 legte die Klägerin gegen den Bescheid vom 21.06.2019 Widerspruch ein. Den Widerspruch erstreckte sie unter dem 27.09.2019 auf den Ergänzungsbescheid vom 12.09.2019, unter dem 28.11.2019 auf den Ergänzungsbescheid vom 12.11.2019 und unter dem 03.07.2020 auf den Ergänzungsbescheid vom 05.06.2020.

14 Mit Widerspruchsbescheid vom 27.01.2021 wies die Beklagte die Widersprüche zurück.

15 Zur Begründung des Widerspruchsbescheids führt die Beklagte unter anderem aus, die bescheidgegenständlichen Anordnungen, die auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV hätten erfolgen können, seien rechtmäßig. Auch eine erneute Prüfung führe zu keiner abweichenden Beurteilung der Zulässigkeit der gegenständlichen Funktionalität. Sie sei weiterhin als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 einzustufen, die mangels Vorliegens von Gründen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig sei.

16 Die Klägerin hat am 26.02.2021 Klage erhoben.

17 Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass und warum die Funktionalität der KSR in den von der Beklagten beanstandeten Fällen keine unzulässige Abschalteinrichtung

18 i. S. v. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 darstelle.

19 Darüber hinaus führt sie an, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Maßnahme der Beklagten, da zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt nicht mehr § 25 Abs. 2 EG-FGV, sondern ab dem 01.09.2020 die Marktüberwachungsverordnung (EU) 2018/858 (MÜ-VO) gemäß Art. 91 Abs. 2 MÜ-VO anzuwenden sei. Zugleich sei gemäß Art. 88 Abs. 1 MÜ-VO die Richtlinie 2007/46/EG, die mittels der EG-FGV umgesetzt worden sei, aufgehoben worden. Art. 52 MÜ-VO sehe im Unterschied zu § 25 EG-FGV ein Vorgehen in drei Stufen – von der Untersuchung gemäß Art. 51 MÜ-VO über die Aufforderung des Wirtschaftsakteurs zur eigenen Ergreifung von Korrekturmaßnahmen gemäß Art. 52 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 MÜ-VO bis hin zur „ultima ratio“ in Art. 52 Abs. 3 UAbs. 1 MÜ-VO, die in der Vornahme von Korrekturmaßnahmen durch die Behörde selbst bestehe und nur genutzt werden dürfe, wenn der Wirtschaftsakteur keine eigenen Korrekturmaßnahmen ergreife oder die Gefahr ein rasches Handeln erfordere – vor. Die Klägerin führt unter Vorlage eines Anhörungsschreibens der Beklagten aus einem anderen Verfahren weiter an, die Beklagte habe nach Einführung der Abstufungen im Marktüberwachungsverfahren ihre Verwaltungs- und Tenorierungspraxis bei Beanstandungen nach dem 01.09.2020 entsprechend geändert, sodass der Hersteller nun im Falle einer Nichtkonformität nach Art. 52 Abs. 2 UAbs. 1 MÜ-VO eine geeignete Abhilfemaßnahme in Form eines technischen Maßnahmenplans zu entwickeln, mit der Beklagten abzustimmen und im Feld umzusetzen habe. Die Beklagte verweise in dem vorgelegten Schreiben selbst darauf, dass es „aufgrund des Vorranges der eigenverantwortlichen Maßnahme“ eine solche Aufforderung zum Vorschlag eigener Maßnahmen an den Hersteller richte. Die Beklagte habe sodann die Möglichkeit, auf eine etwaige mangelhafte Umsetzung der Maßnahme gemäß Art. 52 Abs. 3 UAbs. 1 MÜ-VO zu reagieren. Wenn eine Maßnahme wie bei der Klägerin aber zu über 99,6 % erfolgreich sei und nur noch bei 378 von ursprünglich über 102.000 rückrufbetroffenen Fahrzeugen in Deutschland das geforderte Software-Update aufzuspielen sei, seien gerade keine solche weiteren „ultima ratio“-Maßnahmen mehr geboten. In Parallelfällen habe die Beklagte nach Inkrafttreten der MÜ-VO (vermeintliche) Missstände beanstandet und ihre Maßnahmen unmittelbar auf Art. 52 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 MÜ-VO gestützt, auch wenn sie Fahrzeuge vor Geltungsbeginn der MÜ-VO typgenehmigt habe

20 Die Klägerin beantragt,

21 die Bescheide der Beklagten vom 21.06.2019 und die Ergänzungsbescheide vom 12.09.2019, 12.11.2019 und 05.06.2020 in der Fassung der Korrektur vom 09.06.2020, jeweils in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid vom 27.01.2021 erlangt haben, aufzuheben.

22 Die Beklagte beantragt,

23 die Klage abzuweisen.

24 Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die angegriffenen Bescheide seien aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anordnung nach § 25 Abs. 2 EG-FGV bei Erlass rechtmäßig. Die Sollwertabsenkung der KSR während des Motorwarmlaufs sei eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Sie führt unter Verweis auf das Urteil des VG Schleswig vom 23.05.2023 (Az. 3 A 3/20) weiter an, die Anordnung sei auch ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig. Insbesondere eine freiwillige Servicemaßnahme stelle kein gleich geeignetes Mittel dar. Eine Fortführung bereits begonnener freiwilliger Umrüstung betroffener Fahrzeuge könne zwar weniger intensiv in die Rechte der Klägerin eingreifen. Freiwillige Maßnahmen seien aber nicht in etwa gleich geeignet und im Zweifel nicht durchsetzbar.

25 Hinsichtlich der von ihr in den Bescheiden zugrunde gelegten Rechtsgrundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV führt die Beklagte an, dass diese auch nach Inkrafttreten der MÜ-VO noch anwendbar sei. Maßgeblich sei die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts, spätere unionsrechtliche Systemwechsel würden die Rechtmäßigkeit nicht berühren, zumal der Regelungsgehalt von § 25 Abs. 2 EG-FGV und Art. 52 MÜ-VO in Zielrichtung und Eingriffsbefugnissen vergleichbar sei. Ein Austausch der Rechtsgrundlage sei überdies bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unschädlich, weil keine inhaltliche Verschärfung, sondern lediglich eine unionsrechtliche Fortführung der Marktüberwachungsbefugnisse vorliege. Aus Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO ergebe sich, dass ein bereits begonnenes Verfahren nach Maßgabe der ursprünglich geltenden Rechtsgrundlage zu Ende zu führen sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das Subsidiaritätsprinzips des Art. 52 Abs. 2, 3 MÜ-VO durch das Vorgehen nicht verletzt. Nach Art. 89 Abs. 1 der MÜ-VO finde diese Verordnung nur auf Verfahren Anwendung, die nach ihrem Inkrafttreten eingeleitet worden seien. Für bereits vor diesem Zeitpunkt begonnene Verfahren gelte das bis dahin anwendbare nationale Recht fort. Der hier angefochtene Rückrufbescheid stelle eine nachträgliche Nebenbestimmung zur ursprünglichen Typgenehmigung im Sinne des § 25 Abs. 2 EG-FGV dar und sei somit Bestandteil des ursprünglichen Typgenehmigungsverfahrens. Dieses sei unstreitig vor dem Inkrafttreten der MÜ-VO eingeleitet worden. Folglich finde weiterhin das nationale Recht – konkret § 25 EG-FGV – Anwendung. Eine nachträgliche Anwendung der MÜ-VO auf bereits laufende oder abgeschlossene Typgenehmigungsverfahren sei mit dem Wortlaut und Zweck des Art. 89 MÜ-VO unvereinbar. Die Übergangsregelung diene ausdrücklich der Rechtssicherheit und Verfahrensökonomie. Bereits begonnene Verfahren würden nicht erneut nach neuem Recht aufgerollt, sondern nach den zum Zeitpunkt ihres Beginns geltenden Vorschriften zu Ende geführt werden sollen. Eine andere Auslegung würde zu einer systemwidrigen Vermischung von Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsverfahren führen und den unionsrechtlichen Grundsatz der Rechtsbeständigkeit verletzen. Darüber hinaus sei auch inhaltlich zu berücksichtigen, dass die von der Klägerin umgesetzten Maßnahmen (Rückrufbescheid und Maßnahmenplan) den unionsrechtlichen Anforderungen der Art. 52 Abs. 2 und 3 MÜ-VO funktional entsprächen. Sowohl nach § 25 Abs. 2 EG-FGV als auch nach Art. 52 Abs. 2 und 3 der MÜ-VO bestehe das Ziel darin, bei festgestellter Nichtkonformität geeignete Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, um die Übereinstimmung der Fahrzeuge mit dem genehmigten Typ wiederherzustellen. Der nationale Rückrufbescheid verfolge somit dieselbe Schutzrichtung und diene dem gleichen Regelungszweck wie die unionsrechtlichen Vorgaben der MÜ-VO. Selbst wenn man die MÜ-VO für anwendbar hielte, sei das Vorgehen der Behörde daher materiell-konform mit deren Regelungssystem. Ein Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip des Art. 52 Abs. 2 und 3 MÜ-VO liege folglich nicht vor.

26 Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beklagte zudem die Auffassung vertreten, bei den streitgegenständlichen Nebenbestimmungen handele es sich um modifizierte Nebenbestimmungen, die unteilbar und nicht losgelöst von der nach alter Rechtslage erteilten Typgenehmigung behandelt werden dürften. Zudem sei in den Anordnungen in den streitgegenständlichen Bescheiden auch die Feststellung mit enthalten, in den streitgegenständlichen Fahrzeugen seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Jedenfalls insoweit sei der Bescheid von der neuen Rechtsgrundlage umfasst.

27 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

28 Die zulässige Klage ist begründet.

29 Der Bescheid vom 21.06.2019 sowie die dazugehörigen Ergänzungsbescheide vom 12.09.2019, 12.11.2019 und 05.06.2020 (in der Fassung der Korrektur vom 09.06.2020) in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.01.2021 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

30 Es mangelt vorliegend an einer Rechtsgrundlage für die bescheidgegenständlichen Anordnungen.

31 Vorliegend ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bescheide auf das Datum des Erlasses des Widerspruchsbescheids der Beklagten am 27.01.2021 abzustellen.

32 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt sich der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt bei Anfechtungsklagen in erster Linie nach dem materiellen Recht und, wenn diesem keine Anhaltspunkte für den maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu entnehmen sind, grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (stRspr BVerwG, vgl. Beschluss vom 27.12.1994 – 11 B 152.94 –, juris Rn. 5 f., Beschluss vom 30.10.1996 – 1 B 197.96 –, juris Rn. 5 und Beschluss vom 04.07.2006 – 5 B 90.05 –, juris Rn. 6). Eine von diesen allgemeinen Grundsätzen abweichende materiell-rechtliche Regelung ist vorliegend nicht ersichtlich.

33 Die vorstehenden Ausführungen zugrunde gelegt, ist nunmehr maßgeblich auf die Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.05.2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG (Marktüberwachungsverordnung – MÜ-VO) abzustellen, da nur diese sich im entscheidungserheblichen Zeitpunkt Geltung beigemessen haben.

34 In den Bescheiden in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.01.2021 ist § 25 Abs. 2 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge vom 03.02.2011 (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung – EG-FGV) als Rechtsgrundlage herangezogen worden. Diese Vorschrift ist jedoch seit dem 01.09.2020 nicht mehr die einschlägige Rechtsgrundlage.

35 Nach § 25 Abs. 2 EG-FGV konnte die Beklagte zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge, selbstständiger technischer Einheiten oder Bauteile nachträglich Nebenbestimmungen anordnen.

36 Die Vorschrift der EG-FGV war zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung nicht mehr anwendbar. Die Rahmenrichtlinie 2007/46/EG, deren Umsetzung die EG-FGV diente, wurde nach dem Inkrafttreten der MÜ-VO mit Wirkung vom 01.09.2020 aufgehoben (Art. 88, 91 MÜ-VO). Ab diesem Zeitpunkt gehen die unmittelbar anwendbaren Vorschriften der MÜ-VO gemäß Art. 288 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der

37 Europäischen Union (AEUV) auch denen der noch nicht aufgehobenen EG-FGV, die der Umsetzung der – durch die MÜ-VO mit Wirkung vom 01.09.2020 aufgehobenen – Rahmenrichtlinie 2007/46/EG diente, vor. Denn nach Art. 288 Abs. 2 AEUV hat die (EU-)Verordnung allgemeine Geltung und ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Demgegenüber ist eine (EU-)Richtlinie – wie die mit Wirkung vom 01.09.2020 durch die MÜ-VO aufgehobene Rahmenrichtlinie 2007/46/EG – nach Art. 288 Abs. 3 AEUV zwar für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, jedoch wird den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel überlassen wird. Damit kommt EU-Verordnungen ein Anwendungsvorrang zu, der dazu führt, dass nationale Rechtsnormen – wie die EG-FGV – nicht (mehr) anzuwenden sind. Die zum Zeitpunkt der Typgenehmigung sowie der im Nachgang getroffenen streitgegenständlichen Anordnungen geltenden Vorschriften sind nicht mehr maßgeblich für die Beurteilung der materiellen Rechtslage im maßgeblichen Zeitpunkt des nach dem 01.09.2020 ergangenen Widerspruchsbescheids.

38 Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich vorliegend eine über den 01.09.2020 hinausgehende Anwendbarkeit des § 25 Abs. 2 EG-FGV für Verfahren in Bezug auf Typgenehmigungen auch nicht aus dem unter der Überschrift „Übergangsbestimmungen“ genannten Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO. Danach wird durch die MÜ-VO keine Gesamtfahrzeug-Typgenehmigung oder EU-Typgenehmigung ungültig, die bis zum 31.08.2020 für Fahrzeuge oder für Systeme, Bauteile oder selbstständige technische Einheiten erteilt wurde. Vorliegend steht jedoch die Gültigkeit der vorliegend betroffenen Typgenehmigungen, die die Beklagte der Klägerin erteilt hat, nicht in Frage. Der Begriff der Typgenehmigung ist in Art. 3 Nr. 1 MÜ-VO legaldefiniert. Danach fällt unter den Begriff der „Typgenehmigung“ das Verfahren, nach dem eine Genehmigungsbehörde bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems, eines Bauteils oder einer selbstständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen entspricht. Dass Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO so zu verstehen ist, dass unter Gültigkeit der Typgenehmigung auch der Erlass von Nebenbestimmungen i. S. v. § 25 EG-FGV in Bezug auf diese zu fassen ist, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. Es handelt sich um die Typgenehmigungserteilung als solche. Um diese geht es vorliegend jedoch nicht, sondern um die Auferlegung von Pflichten mit Blick auf die – ihre Gültigkeit nach Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO nicht verlierende – Typgenehmigung, die bereits erteilt wurde.

39 Würde mit Blick auf bereits erteilte Typgenehmigungen ein anderer Rechtsrahmen gelten, würde dies dem mit der MÜ-VO gerade angestrebten Zweck der Vollharmonisierung innerhalb der Europäischen Union widersprechen. Dass nach Inkrafttreten der MÜ-VO kein anderer rechtlicher Rahmen mehr zugrunde gelegt werden soll, wird auch aus Erwägungsgrund 9 Satz 1 der MÜ-VO deutlich. Danach sollten die Anforderungen der MÜ-VO von den nationalen Behörden in der ganzen Union einheitlich angewendet und durchgesetzt werden, damit unionsweit gleiche Wettbewerbsbedingungen herrschen und keine unterschiedlichen Normen gelten. Diesem Zweck stünde es entgegen, wenn die Beklagte nach dem 01.09.2020 weiterhin nach der alten Rechtslage Maßnahmen in Bezug auf nach der alten Rechtslage erteilte Typgenehmigungen träfe.

40 Vielmehr findet sich in der MÜ-VO gerade selbst in Kapitel XI, das mit „Schutzklauseln“ überschrieben ist, unter den Art. 51 ff. MÜ-VO ein umfangreicher rechtlicher Rahmen für die – unionsweit einheitliche – Vorgehensweise der Marktüberwachungsbehörden, wenn diese hinreichend Grund zu der Annahme haben, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile oder selbstständige technische Einheiten die Gesundheit oder Sicherheit von Menschen oder andere im öffentlichen Interesse schützenswerte Aspekte, die unter die Verordnung fallen, ernsthaft gefährden oder die Anforderungen der Verordnung nicht erfüllen.

41 Die in der MÜ-VO vorgesehene Vorgehensweise der Marktüberwachungsbehörden und die in der MÜ-VO genannten Erwägungsgründe – insbesondere mit Blick auf die unionsweite Harmonisierung der Vorschriften – sprechen gerade für eine enge Auslegung des Art. 89

42 Abs. 1 MÜ-VO. Daher kann unter das Verständnis der Gültigkeit der Typgenehmigung in Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO nicht das Verfahren fallen, dass nicht lediglich die Erteilung oder Aufhebung der erteilten Typgenehmigung, sondern das Ergreifen von Maßnahmen aus den Schutzklauseln bei fehlender Vorschriftsmäßigkeit betrifft.

43 Die Regelungen in Art. 89 Abs. 2 MÜ-VO unterstreichen das vorstehend dargelegte Verständnis des Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO. Denn danach erteilen die Genehmigungsbehörden Erweiterungen und Revisionen von Gesamtfahrzeug-Typgenehmigungen und EU-Typgenehmigungen für die in Absatz 1 des vorliegenden Artikels genannten Fahrzeuge, Systeme, Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten gemäß den Artikeln 33 und 34. Durch diese Regelung wird ersichtlich, dass die MÜ-VO auch mit Blick auf Revisionen i. S. v. Art. 34 Abs. 1 MÜ-VO und Erweiterungen nach Art. 34 Abs. 2 MÜ-VO einen eigenen rechtlichen Rahmen in der Verordnung mit Blick auf EU-Typgenehmigungen getroffen hat.

44 Vor diesem Hintergrund folgt die Kammer der Argumentation der Beklagten, § 25 Abs. 2 EG-FGV sei deshalb weiterhin anzuwenden, weil es sich dabei um modifizierte Nebenbestimmungen handele, die untrennbar mit dem Ursprungsbescheid zusammenhingen, nicht.

45 Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich vorliegend um modifizierte Nebenbestimmungen handeln würde, die unteilbar mit der Typgenehmigung zu behandeln seien und deren Regelungsgehalt nicht trennbar vom Hauptverwaltungsakt seien, ändert dies nichts an der vorstehenden Einordnung. Denn auch dann ergäbe sich aus Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO, dass die – ggf. durch Nebenbestimmungen modifizierte – Typgenehmigung lediglich ihre Gültigkeit behielte. Dieses Verständnis entspricht auch der Systematik sowohl der EG-FGV als auch der MÜ-VO, in der eine Differenzierung zwischen der Erteilung einer Typgenehmigung einerseits und der Anordnung von Maßnahmen in Bezug auf diese andererseits vorgesehen ist (vgl. § 29 ff. EG-FGV bzw. Art. 51 ff MÜ-VO).

46 Sollte die auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV getroffenen Nebenbestimmungen als modifizierte Nebenbestimmungen einzuordnen sein, stünde der weiteren Anwendung des § 25 Abs. 2 EG-FGV weiterhin der Wortlaut des Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO entgegen. Denn lediglich die Gültigkeit der Typgenehmigung wird von Art. 89 Abs. 1 MÜ-VO umfasst. Die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen lassen die Wirksamkeit der ursprünglichen Typgenehmigung, die der Herstellerin erteilt wurde, für die betroffenen Fahrzeuge unberührt. Dem stünde nicht entgegen, dass sie eine inhaltliche Änderung bzw. Modifizierung der Typgenehmigung als solcher zur Folge haben könnten. Aus der Systematik, die ausweislich Art. 29 ff. Richtlinie 2007/46/EG und Art. 51 ff. MÜ-VO eine trennende Unterscheidung vorsieht, ergibt sich, dass die Gültigkeit der Typgenehmigung von Maßnahmen nach Art. 29 ff. RL 2007/46/EG und Art. 51 ff. MÜ-VO unberührt bleibt. Erwägungsgrund 30 MÜ-VO sieht ebenfalls vor, dass es von wesentlicher Bedeutung ist, dass die Marktüberwachungsbehörden die Konformität der Kfz-Produkte nachprüfen, unabhängig davon, ob ihnen die Typgenehmigung vor oder nach dem Zeitpunkt des Beginns der Anwendung dieser Verordnung erteilt wurde. Dies spricht ebenfalls für eine Trennung zwischen Erteilung einer Typgenehmigung und Ergreifen von Maßnahmen und Anordnungen in Bezug auf die Typgenehmigung.

47 Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob es sich bei den streitgegenständlichen Anordnungen um modifizierte Nebenbestimmungen handelt.

48 Auch sonst ist dem materiellen Recht keine Bestimmung zu entnehmen, aus der sich eine andere Beurteilung ergeben könnte.

49 Vorliegend ergibt sich die maßgebliche Rechtsgrundlage aus Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO.

50 Diese Rechtsgrundlage trägt die Anordnungen der Beklagten jedoch nicht. Ein grundsätzlich möglicher „Austausch“ der seitens der Beklagten zugrunde gelegten Rechtsgrundlage (Art. 25 Abs. 2 EG-FGV) durch Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO ist im vorliegenden Fall – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht möglich.

51 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Verwaltungsgerichte im Rahmen des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO von Amts wegen zu prüfen haben, ob das materielle Recht die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt oder nicht. Hierzu gehört – in rechtlicher Hinsicht – die Prüfung, ob ein angegriffener Verwaltungsakt kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.08.1988 – 8 C 29.87–, juris Rn. 13, Urteil vom 30.06.1989 – 4 C 40.88–, juris Rn. 20 und Urteil vom 12.04.1991 – 8 C 92.89 –, juris Rn. 8; OVG Schleswig, Urteil vom 26.05.2009 – 1 LB 38/08 –, juris Rn. 35). Weiter sind – in tatsächlicher Hinsicht – alle Umstände zu berücksichtigen, die die – gesamte oder teilweise – Aufrechterhaltung des angefochtenen Bescheids zu rechtfertigen vermögen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1994 – 8 C 14.92 –, juris Rn. 25; OVG Schleswig, Urteil vom 26.05.2009 – 1 LB 38/08 –, juris Rn. 35). Wird die in einem Bescheid (im „Bescheidtenor“) verfügte Regelung auf einer anderen Rechtsgrundlage als der im Bescheid genannten aufrechterhalten, lässt dies die Identität der im Bescheid getroffenen behördlichen Regelung unberührt, wenn sie auf dasselbe Regelungsziel gerichtet bleibt und infolge des „Austauschs“ der Rechtsgrundlage keine Wesensänderung erfährt (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 26.05.2009 – 1 LB 38/08 –, juris Rn. 36). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

52 Vorliegend wird zwar mit § 25 Abs. 2 EG-FGV im Grundsatz das gleiche Regelungsziel wie mit Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO verfolgt und beide Rechtsgrundlagen sehen eine Ermessensentscheidung der Behörde vor. Allerdings enthält Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO Vorschriften, die die Ermessensausübung der Beklagten in ihrem Wesen verändert. Dies steht einem „Austausch“ der Rechtsgrundlage entgegen.

53 Ist die beklagte Behörde – wie hier – für beide Ermächtigungsgrundlagen zuständig wäre nur dann eine andere rechtliche Beurteilung zu erwägen, wenn die nach der (als unzutreffend erkannten) Norm getroffene Ermessensentscheidung dem „normspezifischen Zuschnitt“ der (richtigen) Ermessensnorm entspräche (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 26.05.2009 – 1 LB 38/08 –, juris Rn. 37 m. w. N.). Bestehen insoweit keine wesentlichen Unterschiede, wird durch die auf der neuen Rechtsgrundlage erfolgende Aufrechterhaltung eines Bescheids das „Wesen“ der getroffenen Ermessensentscheidung nicht verändert (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25.02.1994, 8 C 14.92, BVerwGE 95, 176-188 –, juris Rn. 25.; Urteil vom 21.11.1989 – 9 C 28.89 –, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Urteil vom 26.05.2009 – 1 LB 38/08 –, juris Rn. 37).

54 Diesen Maßstab zugrunde gelegt, mangelt es vorliegend an einer Austauschbarkeit der Rechtsgrundlagen. Die auf der Rechtsgrundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV getroffene Ermessensentscheidung seitens der Beklagten entspricht nicht dem „normspezifischen Zuschnitt“ der nach Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO pflichtgemäßen Ermessensbetätigung.

55 Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

56 Nach Art. 3 Nr. 35 der MÜ-VO stellt die Marktüberwachungsbehörde sicher, dass u. a. auf dem Markt bereitgestellte Fahrzeuge mit den Anforderungen der einschlägigen Harmonisierungsvorschriften der Union übereinstimmen und keine Gefährdung für die Gesundheit, Sicherheit, Umwelt oder andere im öffentlichen Interesse schützenswerte Rechtsgüter darstellen. Nach Art. 5 Abs. 1 der MÜ-VO müssen Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten die Anforderungen der in Anhang II aufgeführten Rechtsakte erfüllen, zu denen die Anforderungen für Emissionen leichter Pkw aus der Emissions-Grundverordnung (VO (EG) Nr. 715/2007) gehören (vgl. MÜ-VO Anhang II Teil I Nr. 2A). Damit gilt – wie auch in der alten Rechtslage – das Verbot von Abschalteinrichtungen aus Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007.

57 Art. 51 MÜ-VO sieht vor, haben die Marktüberwachungsbehörden eines Mitgliedstaats aufgrund von eigenen Marktüberwachungstätigkeiten oder von Informationen, die sie von einer Genehmigungsbehörde oder von einem Hersteller erhalten haben, oder aufgrund von Beschwerden hinreichend Grund zu der Annahme, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile oder selbstständige technische Einheiten die Gesundheit oder Sicherheit von Menschen oder andere im öffentlichen Interesse schützenswerte Aspekte, die unter diese Verordnung fallen, ernsthaft gefährden oder die Anforderungen dieser Verordnung nicht erfüllen, so bewerten sie das betreffende Fahrzeug, System, Bauteil oder die betreffende selbstständige technische Einheit anhand aller einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung. Die betroffenen Wirtschaftsakteure und die zuständigen Genehmigungsbehörden arbeiten uneingeschränkt mit den Marktüberwachungsbehörden zusammen, was auch die Weiterleitung der Ergebnisse aller gemäß Art. 31 durchgeführten einschlägigen Tests und Prüfungen umfasst.

58 Nach Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO fordert die Marktüberwachungsbehörde, gelangt sie durch die Bewertung nach Art. 51 MÜ-VO zu dem Schluss, dass ein Fahrzeug, System, Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit nicht den Vorschriften dieser Verordnung entspricht, jedoch keine ernste Gefahr gemäß Absatz 1 dieses Artikels darstellt, den betroffenen Wirtschaftsakteur umgehend dazu auf, innerhalb eines angemessenen Zeitraums alle geeigneten Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, um die Übereinstimmung des betreffenden Fahrzeugs, Systems, Bauteils oder die betreffende selbstständige technische Einheit des Produkts mit diesen Anforderungen herzustellen. Dieser Zeitraum muss in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Nichtübereinstimmung stehen, damit sichergestellt ist, dass das betreffende Fahrzeug, System, Bauteil oder die betreffende selbstständige technische Einheit beim Inverkehrbringen, bei der Zulassung oder bei der Inbetriebnahme den Anforderungen entspricht. Wirtschaftsakteure stellen gemäß den in den Art. 13 bis 21 aufgestellten Pflichten sicher, dass für alle betreffenden Fahrzeuge, Systeme, Bauteile oder selbstständige technische Einheiten, die sie in der Union in Verkehr gebracht, zugelassen oder in Betrieb genommen haben, alle geeigneten Abhilfemaßnahmen ergriffen werden.

59 Nach Art. 52 Abs. 3 MÜ-VO treffen die nationalen Behörden, ergreifen Wirtschaftsakteure innerhalb des betreffenden Zeitraums gemäß den Absätzen 1 oder 2 keine angemessenen Abhilfemaßnahmen oder erfordert die Gefahr ein rasches Handeln, alle geeigneten vorläufigen beschränkenden Maßnahmen, um die Bereitstellung auf dem Markt, die Zulassung oder die Inbetriebnahme der Fahrzeuge, Systeme, Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten auf ihrem nationalen Markt zu untersagen oder einzuschränken oder um sie von diesem Markt zu nehmen oder zurückzurufen.

60 Daraus ergibt sich, dass durch Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO eine Ermessenslenkung vorgenommen wird. So ergibt sich aus dem Normengefüge bzw. der Systematik aus Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO und Art. 52 Abs. 3 MÜ-VO eine Ausrichtung auf einen Vorrang des Entwurfs und Ergreifens eigenständiger und eigenverantwortlicher Maßnahmen seitens der Hersteller.

61 Erst wenn nicht innerhalb der von der Beklagten gesetzten Frist i. S. v. Art. 52 Abs. 2 MÜ-VO Abhilfemaßnahmen seitens der Klägerin vorlegt werden (etwa durch Vorlage eines herstellerseitigen eigenen Maßnahmenplans), kommt nach Art. 52 Abs. 3 MÜ-VO das Ergreifen der Marktüberwachungsbehörde durch mittels Bescheids aufgegebener, stärker in die Rechte des Herstellers eingreifender, verpflichtender Maßnahmen, die die Behörde festlegt, wie etwa Software-Updates und ein Rückruf in Frage.

62 Diesem durch den Normgeber in Art. 52 MÜ-VO der Beklagten vorgegebenen stufenweisen Vorgehen entspricht die Regelung des § 25 Abs. 2 EG-FGV nicht.

63 Nach § 25 Abs. 2 EG-FGV konnte die Klägerin zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge, selbstständiger technischer Einheiten oder Bauteile nachträglich Nebenbestimmungen anordnen. § 25 Abs. 2 EG-FGV räumte der Beklagten mithin Ermessen nach § 114 Satz 1 VwGO ein. Soweit die Beklagte das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen feststellte, war ihr Entschließungsermessen allerdings auf Null reduziert (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 23.05.2023 – 3 A 3/20 –, juris Rn. 472). Der Beklagten blieb aber ein Auswahlermessen, das den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren hatte und daher geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein musste.

64 Im Rahmen des Auswahlermessens der Beklagten zeigt sich insbesondere hinsichtlich der Erwägungen, die die Beklagte mit Blick auf die Erforderlichkeit anstellen konnte, dass der normspezifische Zuschnitt des § 25 Abs. 2 EG-FGV nicht dem des Art. 52 MÜ-VO entspricht. Denn im Rahmen ihres Auswahlermessens (vgl. dazu VG Schleswig, Urteil vom

65 23.05.2023 – 3 A 3/20 – juris –, Rn. 473) hat die Beklagte unter Zugrundlegung von § 25 Abs. 2 EG-FGV in ihre Ermessenserwägung einbezogen, dass eine eigenverantwortliche, der Klägerin überlassene Umrüstungslösung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge möglicherweise weniger intensiv in die Rechte der Klägerin eingreift, aber diese Maßnahmen nicht in etwa gleich geeignet seien, weil sie im Zweifel schwer durchsetzbar seien und durch den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen der über die die Typgenehmigung vermittelte Rechtsschein der Vorschriftsmäßigkeit beseitigt würde.

66 Dies entspricht nicht mehr den in Art. 52 MÜ-VO vorgesehenen systematischen stufenweisen Vorgehen, mit welchem dem Hersteller Eigenverantwortlichkeit zugemessen wird.

67 Soweit für die Kammer ersichtlich entspricht dies auch der von der Klägerin dargestellten Praxis der Beklagten in Parallelverfahren, in denen sie unter Zugrundelegung der MÜ-VO selbst darauf verweist, dass es „aufgrund des Vorranges der eigenverantwortlichen Maßnahme“ eine Aufforderung zum Vorschlag eigener Maßnahmen an den Hersteller richtet.

68 Dass sich der normspezifische Zuschnitt der alten und neuen Rechtslage unterscheidet, ergibt sich mit Blick auf den Vorrang der eigenverantwortlichen Maßnahmen des Herstellers nach Art. 52 Abs. 2 UAbs. 1 MÜ-VO auch aus der Entsprechungstabelle in Anhang XI der MÜ-VO. Aus dieser ergibt sich, dass in der Richtlinie 2007/46/EG weder ein Äquivalent zur Aufforderung zur Vorlage eines umzusetzenden Maßnahmenplans gemäß Art. 52 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 MÜ-VO noch ein Äquivalent für die am intensivsten in die Herstellerrechte eingreifende Anordnung einer Maßnahme nach Art. 52 Abs. 3 UAbs. 1 MÜ-VO zur Verfügung stand. Ein Äquivalent findet sich für das abgestufte Vorgehen in der Entsprechungstabelle auch nicht für § 25 EG-FGV.

69 Der Bescheid lässt sich auch nicht – teilweise – mit der Begründung auf Art. 52 MÜ-VO stützen, in den verfügten Anordnungen sei (konkludent) die Feststellung enthalten, in den streitgegenständlichen Fahrzeugen seien unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden.

70 Eine konkludente Feststellung – etwa als eine Art „Minus“ zur Anordnung – ist in dem Bescheid nicht enthalten. Mit einem feststellenden Verwaltungsakt wird lediglich eine verbindliche Feststellung über das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten, Pflichten oder rechtserheblichen Tatsachen getroffen (vgl. dazu Pietzcker/Marsch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht – VwGO, Werkstand: 48. EL Juli 2025, § 42 Abs. 1 Rn. 26-30 m. w. N.; Knauff in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht – VwVfG, Werkstand: 7. EL Mai 2025, § 35 Rn. 166-172 m. w. N.). Ein feststellender Verwaltungsakt zeichnet sich dadurch aus, dass er als Ergebnis eines behördlichen Subsumtionsvorgangs das Vorliegen rechtserheblicher Eigenschaften feststellt oder ablehnt (vgl. Knauff in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht – VwVfG, Werkstand: 7. EL Mai 2025, § 35 Rn. 169 m. w. N.). Demgegenüber wird mit einem gestaltenden Verwaltungsakt eine Begründung, Änderung oder Aufhebung einer Rechtsposition dargestellt, sodass durch den Verwaltungsakt gerade eine Änderung einer rechtlichen Situation herbeigeführt wird (vgl. dazu Knauff in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht – VwVfG, Werkstand: 7. EL Mai 2025, § 35 Rn. 161-165 m. w. N.).

71 Der streitgegenständliche Bescheid enthält keine rechtsverbindliche Aussage, dass unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, sondern es werden darin vielmehr

72 rechtsverbindliche gestaltende Anordnungen getroffen, deren Anlass die im Rahmen durchgeführter Untersuchungen ermittelte vermeintliche unzulässige Abschalteinrichtungen ist. Ein gestaltender Verwaltungsakt i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG enthält kein „feststellendes Minus“ dahingehend, dass seine Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Nach § 35 Satz 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere öffentlich-rechtliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bereits die Definition eines Verwaltungsaktes zugrunde gelegt, entfaltet das bloße Ermitteln der Tatbestandsvoraussetzungen als solches – wie eine als unzulässig bewertete Abschalteinrichtung – für die seitens der Beklagten getroffene Anordnung noch keine unmittelbare durch Nebenbestimmungen gestaltende Rechtswirkung oder ist nach außen gerichtet. Vielmehr wird mit dem Prüf- und Ermittlungsergebnis lediglich die Voraussetzung für die Subsumtion unter den rechtlichen Rahmen für die getroffenen Maßnahmen, für die es der Feststellung einer Abschalteinrichtung, die unzulässig ist, bedarf (Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1, 2 VO (EG) Nr. 715/2007), getroffen.

73 Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Beantwortung der Frage, ob die von der Klägerin verwendete streitgegenständliche Funktionalität der KSR eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1, 2 VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt, nicht mehr an.

74 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

75 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.

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