Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 12. Kammer — 12 B 42/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-12-27

Aktenzeichen: 12 B 42/21

ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:1227.12B42.21.00

Dokumenttyp: Beschluss

Rechtskraft: ja

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 25. August 2021 gegen den Bescheid vom 13. August 2021 wird

hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 des Bescheids wiederhergestellt und bezüglich der Ziffern 4 und 5 des Bescheids angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,0 0 Euro festgesetzt.

Gründe

1 Der Hauptantrag des Antragstellers,

2 die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 25. August 2021 gegen die Gewerbeuntersagungsverfügung (Ziff. 1) und erweiterte Gewerbeuntersagungsverfügung (Ziff. 2) der Antragsgegnerin im Bescheid vom 13. August 2021 (Az. XXXXXX), zugestellt am 18. August 2021, wiederherzustellen und

3 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 25. August 2021 (Az. XXXXX) im Hinblick auf die Ziff. 4 und 5 des Bescheids vom 13. August 2021 anzuordnen,

4 hat Erfolg.

5 Er ist zulässig. Insbesondere ist er hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO, da die Antragsgegnerin nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat, und hinsichtlich der Ziffern 3 und 4 nach § 80 Abs. 5 Satz 1

6 Var. 1 VwGO, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG statthaft.

7 Der Antrag ist auch begründet. Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung der Verfügung.

8 Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann durch das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, also in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wurde, ganz oder teilweise wiederhergestellt werden. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aussetzungsinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen. Lässt sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Insbesondere in Fällen der Gefahrenabwehr kann dieses besondere Vollzugsinteresse aber mit dem Interesse am Erlass des Bescheides selbst identisch sein. Lässt sich die Rechtmäßigkeit bei summarischer Prüfung nicht eindeutig beurteilen, bedarf es schließlich einer allgemeinen Interessenabwägung im Sinne einer Folgenabwägung. Dabei sind die Folgen gegenüberzustellen, die einerseits eintreten, wenn dem Antrag stattgegeben wird, die Bescheide sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen bzw. die andererseits eintreten, wenn der Antrag abgelehnt wird, die Bescheide sich aber später im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen (OVG Schleswig, Beschluss vom 6. August 1991, Az.: 4 M 109/91, Rn. 3-4,– zitiert nach juris).

9 Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich der Antrag als begründet. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das private Interesse des Antragstellers an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts. Die Anordnungen der Antragsgegnerin vom 13. August 2021 erweisen sich nämlich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Infolgedessen kann kein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit bestehen.

10 Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

11 Die in Ziffer 1 des Bescheids vom 13. August 2021 getroffene Anordnung der Antragsgegnerin, dass dem Antragsteller die weitere Ausübung des Gewerbes des Einzelunternehmens „Gastronomie ohne Alkoholausschank XXXX XXX“ untersagt wird, ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

12 Denn die Voraussetzungen für eine Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO setzt voraus, dass das Gewerbe, dessen Ausübung untersagt werden soll, noch im Zeitpunkt der Untersagungsverfügung tatsächlich ausgeübt wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 1982 – 1 C 1.78 –, Rn. 11). Die Beweislast für die tatsächliche Ausübung des Gewerbes liegt bei der Antragsgegnerin (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 1982, a. a. O., Rn. 13). Dieser ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Der Antragsteller hat im Rahmen des Verwaltungsverfahrens angegeben, dass er das Tagesgeschäft im XXXX XXX bereits seit sechs Jahren nicht mehr betreibe. Er habe das XXXX XXX lediglich weiter betrieben, um die Küche zu nutzen, um das Strandhaus – ebenfalls ein Gastronomiebetrieb, bei welchem der Antragsteller unter anderem Prokurist ist – mit Speisen zu bedienen. Da dies nicht mehr erforderlich sei, habe das XXXX XXX geschlossen werden können. Eine Wiedereröffnung sei ausgeschlossen. Zudem hat der Antragsteller das Gewerbe XXXX XXX am 15. März 2021 rückwirkend zum 31. Dezember 2020 abgemeldet. Diesem Vortrag ist die Antragsgegnerin nicht detailliert entgegengetreten. Sie hat keine Anhaltspunkte dafür angeführt, dass die Gewerbeaufgabe des XXXX XXXs nicht ernsthaft erfolgt oder nur vorübergehender Natur ist. Vielmehr kommt der Gewerbeabmeldung eine Indizwirkung zu, dass der Gewerbebetrieb tatsächlich nicht mehr betrieben wird. Dies hätte die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Beweislast würdigen müssen und in ihrem Bescheid ausführen müssen, warum sie nicht von einer tatsächlichen endgültigen Gewerbeaufgabe ausgeht.

13 Die Untersagung der weiteren Ausübung des Gewerbes des Einzelunternehmens „Gastronomie ohne Alkoholausschank XXXX XXX“ kann auch nicht auf § 35 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Satz 1 GewO gestützt werden. Hiernach kann das Untersagungsverfahren fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird. Diese Voraussetzungen liegen ebenfalls nicht vor. Zum einen ergibt sich aus dem Verwaltungsvorgang nicht, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens im Januar 2021 das Gewerbe noch tatsächlich ausgeübt wurde oder ob der Antragsteller nicht bereits zu diesem Zeitpunkt – unabhängig von der erst später erfolgten Gewerbeabmeldung – die Tätigkeit aufgegeben hatte, zum anderen steht die Entscheidung über die Verfahrensfortsetzung im Ermessen der Antragsgegnerin. Bei dieser Ermessensausübung handelt es sich um eine Entschließung ohne Verwaltungsaktcharakter, deren Berechtigung nur im Zusammenhang mit der Bewertung der Untersagungsverfügung überprüft werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1982 – 1 C 124.80 –, Rn. 14, juris). Die Verfahrensfortsetzung ist nur dann zulässig, wenn die Gewerbeuntersagung erforderlich ist. Die Erforderlichkeit ist zu bejahen, wenn die Behörde aufgrund des bisherigen Verhaltens des unzuverlässigen Gewerbetreibenden davon ausgehen muss, dass er im Falle einer Verfahrenseinstellung seine gewerbliche Betätigung wieder aufgreifen werde. Insbesondere Verhaltensweisen im Vorfeld der Aufgabe des Gewerbebetriebs können die Untersagung je nach den Umständen als nicht mehr erforderlich erscheinen lassen. Umgekehrt fehlt die Untersagungserforderlichkeit, wenn die Aufgabe des Gewerbes endgültig und nicht mehr damit zu rechnen ist, dass es wiederaufgenommen werden soll (vgl. OVG Sachsen, Urteil vom 21. Oktober 2013 – 3 A 639/12 –, Rn. 23, juris).

14 Ausgehend davon erweist sich die streitgegenständliche Untersagungsverfügung – unabhängig von der Frage der Unzuverlässigkeit des Antragstellers – hinsichtlich des Gewerbes des Einzelunternehmens „Gastronomie ohne Alkoholausschank XXXX XXX“ als nicht erforderlich. Es sind weder aus dem Verwaltungsvorgang ersichtliche, noch von der Antragsgegnerin im Verfahren vorgetragene Anhaltspunkte erkennbar, dass der Antragsteller das XXXX XXX nach Verfahrenseinstellung wieder in Betrieb nehmen oder an einem anderen Ort Wiedereröffnen wird. Hierzu hat der Antragsteller bereits vorgetragen, dass das Tagesgeschäft bereits seit sechs Jahren nicht mehr betrieben werde und nur noch die Küche genutzt worden, dies aber mittlerweile ebenfalls nicht mehr erforderlich sei. Vor diesem Hintergrund erscheint es unwahrscheinlich, dass der Antragsteller das XXXX XXX wieder betreiben wird. Die Antragsgegnerin hätte zumindest die Angaben des Antragstellers überprüfen müssen und feststellen müssen, warum die erneute Betriebsaufnahme wahrscheinlich ist. Hinzu kommt, dass der Antragsteller bereits vor der Aufgabe des XXXX XXXs und Einleitung des Untersagungsverfahrens Prokurist der XXXX XXXX GmbH war. Er hat also bereits eine neue gewerbliche Tätigkeit aufgenommen. Dies ist ein gewichtiges Indiz gegen die Annahme, dass er das XXXX XXX wiedereröffnen wird.

15 Die in Ziffer 2 des Bescheids vom 13. August 2021 getroffene Anordnung der Antragsgegnerin, dass dem Antragsteller gleichfalls für die Zukunft die Ausübung jeden Gewerbes, das dem Anwendungsbereich des § 35 GewO unterliegt sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbetriebs beauftragte Person untersagt wird, ist ebenfalls rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

16 Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO kann die Untersagung auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift liegen nicht vor.

17 Eine erweiterte Gewerbeuntersagung nach der vorgenannten Bestimmung ist nämlich nur zulässig, wenn in demselben Verfahren zumindest ein tatsächlich betriebenes bzw. – was rechtlich gleich zu bewerten ist – erst während des Untersagungsverfahrens aufgegebenes Gewerbe nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagt wird. Diese Abhängigkeit der erweiterten Gewerbeuntersagung von der Untersagung eines tatsächlich ausgeübten Gewerbes kommt sprachlich durch die zweimalige Verwendung des Wortes "auch" in Satz 2 des § 35 Abs. 1 GewO zum Ausdruck und wird zudem durch den historisch gewachsenen Gesetzeszweck bestätigt, in erster Linie tatsächlich ausgeübte Gewerbe zu erfassen und nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer solchen Untersagung zur Vermeidung des Ausweichens in andere Gewerbe das Verbot auf zukünftige mögliche gewerbliche Betätigung zu erstrecke (vgl. BVerwG, Urteil vom Urteil vom 16. März 1982, a. a. O., Rn. 22 und Beschluss vom 2. Februar 1982, a. a. O., Rn. 15).

18 Da aus den vorstehend genannten Gründen bereits keine Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 3 i. V. m. Satz 1 GewO in Betracht kommt, fehlt es wegen der dargestellten Akzessorietät auch an der Grundlage für die erweiterte Gewerbeuntersagung. Dass von diesem Akzessorietätsgrundsatz abgewichen werden muss, wenn es wegen der ernsthaften und endgültigen Betriebsaufgabe nicht erforderlich ist, dem unzuverlässigen Gewerbetreibenden die Ausübung des zuletzt tatsächlich betriebenen Gewerbes nach § 35 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 3 i. V. m. Satz 1 GewO zu untersagen, der Gewerbetreibende aber in Bezug auf andere Gewerbe unzuverlässig ist und erwartet werden kann, dass er in Zukunft ein anderes Gewerbe ausüben wird, ist nicht ersichtlich.

19 An einem offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt besteht kein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 13. August 2021 war demnach wiederherzustellen.

20 Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ziffern 4 und 5 des Bescheids vom 13. August 2021 war anzuordnen. Auch hier überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit. Die Androhung von Zwangsgeld ist rechtwidrig, da zum Zeitpunkt des im Bescheid genannten Fistendes die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Der Grundverwaltungsakt ist bei Fristablauf nicht sofort vollziehbar, da das Gericht mit diesem Beschluss die aufschiebende Wirkung ex tunc wiederhergestellt hat (vgl. Lemke , in: Nomos Kommentar VwVG, 1. Auflage 2012, § 13, Rn. 12). Unabhängig davon ist zweifelhaft, ob eine Frist „unverzüglich“ überhaupt den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Dem Antragsteller muss zumindest die Möglichkeit gegeben werden, seine gewerbliche Tätigkeit abzuwickeln.

21 Auf die weiteren Einwendungen des Antragstellers kommt es nicht entscheidungserheblich an.

22 Da der Hauptantrag in der Sache Erfolg hat, war über den Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden.

23 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

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