Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Kartellsenat — 16 U 125/20 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-01-26

Aktenzeichen: 16 U 125/20

ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2021:0126.16U125.20.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 2 Abs 3 Nr 1 KAV, § 2 Abs 7 S 1 KAV

Leitsatz

Die Abrechnung einer Sondervertragskunden-Konzessionsabgabe durch den Netzbetreiber anstelle der (höheren) Tarifkunden-Abgabe erfordert nach dem Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 7 Satz 1 KAV, dass es sich bei den dort genannten Schwellenwerten um Größen handelt, die für die Entgeltberechnung ohnehin gemessen werden. Das ergibt sich aus dem im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck gekommenen Willen des Verordnungsgebers. Die beliebige Messung des Nutzers oder des Letztverbrauchers ist dagegen konzessionsabgabenrechtlich unbeachtlich.(Rn.4)

Verfahrensgang

vorgehend LG Itzehoe, 8. September 2020, 8 HKO 42/19

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Itzehoe vom 8. September 2020 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.532,92 € festgesetzt.

Gründe

1 Der Senat weist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Itzehoe vom 8. September 2020 zurück, weil nach seiner einstimmigen Auffassung die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist, § 522 Abs. 2 ZPO.

2 Zu Recht hat das Landgericht die Klage auf Zahlung von 3.932,92 € und auf Feststellung abgewiesen. Die Berufung geht fehl; weder beruht das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

3 Die Klägerin kann von der Beklagten weder die Rückzahlung einer vermeintlich überzahlten Konzessionsabgabe verlangen noch die Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin für die beiden Marktlokationen ihrer, der Klägerin, Kundin B. in S. und T. zukünftig nur die Sondervertragskunden-Konzessionsabgabe nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 KAV berechnen dürfe, sofern die Klägerin nachweist, dass die Leistung der Kundin in mindestens zwei Monaten des Abrechnungsjahres 30 kW überschreitet und der Jahresverbrauch mehr als 30.000 kWh beträgt.

4 Die Klägerin kann sich für die erhobenen Ansprüche nicht auf das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs. 7 Satz 1 KAV berufen. Nach dieser Vorschrift gelten Stromlieferungen aus dem Niederspannungsnetz (bis 1 kV) konzessionsabgabenrechtlich als Lieferungen an Tarifkunden, es sei denn, die gemessene Leistung des Kunden überschreitet in mindestens zwei Monaten des Abrechnungsjahres 30 kW und der Jahresverbrauch beträgt mehr als 30.000 kWh.

5 Danach sollte – unter der zum Zeitpunkt des Erlasses der Vorschrift bestehenden Bedingung, dass der integrierte Energieversorger die abzurechnende Leistung selbst misst – Grundlage für die Berechnung einer Sondervertragskunden-Konzessionsabgabe nur die vom Energieversorger selbst vorgenommene Messung sein, an der es vorliegend unstreitig fehlt, nicht aber eine Messung ihres Nutzers oder gar dessen Kunden.

6 Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut. Sollte, wie die Klägerin meint, jeder beliebige Nachweis der tatsächlichen Abnahme oberhalb der beiden Grenzwerte ausreichen, so hätte es genügt zu formulieren, dass „die Leistung (die Grenzwerte) überschreitet“; des Wortes „gemessene (Leistung)“ hätte es dann nicht bedurft; gegen dieses Argument aus dem Hinweisbeschluss des Senats vom 21. Dezember 2020 bringt die Klägerin nichts vor, es steht ihrer Annahme (etwa Schreiben vom 7. Oktober 2019, Anlage K 8, S. 2) entgegen, die Beklagte denke ein Tatbestandsmerkmal hinzu. Auch aus dem – gerade von der Klägerin (BB S. 12, Bl. 184) betonten – Umstand, dass die Regelungen der KAV das Verhältnis zwischen dem Netzbetreiber und Gemeinde betreffen, folgt zwanglos, dass Grundlage der Abrechnung der Konzessionsabgaben in diesem Verhältnis die historisch dem Energieversorger obliegenden Messungen sein sollen.

7 Eben das ergibt sich auch aus der Begründung zur Ersten Verordnung zur Änderung der KAV (BR-Drs. 358/99 vom 9. Juni 1999 [Anlage K 10 = Anlage B 5]). Wenn es dort (S. 6) heißt,

8 dass die Leistungs- und Mengengrenze nur anzuwenden ist, wenn die vom Kunden beanspruchte Leistung ohnehin gemessen wird (H. vom Senat),

9 und – im unmittelbar nachfolgenden Satz –, dass

10 dabei [...] die vom Versorgungsunternehmen angewendete Leistungsmessung entscheidend (ist),

11 so verdeutlicht das, dass der Verordnungsgeber nichts anderes als die vom Versorgungsunternehmen in seiner Verantwortung und für seine Zwecke vorgenommene Leistungsmessung gemeint – und das eben auch in der Vorschrift zum Ausdruck gebracht – hat.

12 Hat der eindeutige Wille des Verordnungsgebers in der erlassenen Vorschrift seinen ebenso eindeutigen Niederschlag gefunden, lässt sich das von der Klägerin gewünschte Auslegungsergebnis auch nicht mit der Erwägung begründen, dass Sinn und Zweck der Regelung ihr Verständnis „jedenfalls nicht ausschließt“ (BB S. 13, Bl. 185).

13 Für nicht durchgreifend erachtet der Senat den Hinweis darauf, dass nach der Liberalisierung des Messstellenbetriebs die Messung nicht mehr notwendig durch den Netzbetreiber selbst zu erfolgen hat. Aufgrund der Änderung der Rahmenbedingungen (zunächst §§ 21b ff. EnWG, jetzt §§ 5,6 MsbG, denen zufolge ggf. auch ein Dritter die Messung vornehmen darf, die er dem Netzbetreiber zu melden hat) kann der Vorschrift des KAV kein anderer Gehalt beigemessen werden, als er sich aus dem wohlverstandenen Wortlaut und der Intention des Verordnungsgebers ergibt.

14 Auch die „eigentliche systematische Argumentation“ der Klägerin (Schriftsatz vom 20. Januar 2021, S. 10, Bl. 210) kann nicht überzeugen. Diese geht dahin, dass die Ausnahme in § 2 Abs. 7 Satz 1 KAV faktisch leerlaufe, wenn man auf eine vertragsgemäße RLM-Messung abstelle, weil diese Messung nach den Bestimmungen der StromNZV und des MsbG grundsätzlich nur im Ausnahmefall und überhaupt nur bei Kunden erfolge, die mehr als 100.000 kWh pro Jahr verbrauchten. Das vermag nichts zu ändern. Selbst wenn von einem Leerlaufen (oder – wohl richtiger – auch nur von einem reduzierten Anwendungsbereich) des Ausnahmetatbestandes ausgegangen werden müsste, so wäre es doch Sache des Verordnungsgebers, die Bestimmung entsprechend anzupassen (was nicht zuletzt auch eine Modifizierung des gut 20 Jahre alten Grenzwertes implizieren könnte); eine Anpassung kann nicht gegen den in der Norm ausgedrückten Willen des Verordnungsgebers durch das Gericht erfolgen, schon gar nicht in der Weise, dass ein absichtsvoll eingefügtes Tatbestandsmerkmal – „gemessen“ im Sinne einer „Messung für die Entgeltberechnung“ – hinweggedacht wird.

15 Der Senat sieht entgegen dem Petitum der Klägerin auch keinen Anlass für eine mündliche Verhandlung oder die Zulassung der Revision. Insbesondere vermag der Senat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zu erkennen.

16 Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und auch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt. Bezugspunkte sind einerseits die in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO als selbstständige Zulassungsgründe definierten Kriterien der Fortbildung des Rechts und der Wahrung der Rechtseinheit, andererseits die Praxis der Instanzengerichte (vgl. Zöller/Heßler , ZPO, Kommentar, 33. Auflage, § 543 Rn. 11 m.w.N).

17 Vorliegend sind weder ein hinreichendes Interesse der Allgemeinheit noch in genügendem Maße unterschiedliche Auffassungen zu erkennen.

18 Dass es, wie die Klägerin mit Bezug auf einen Aufsatz von Germer (Versorgungswirtschaft 2020, Anlage BK 9) geltend macht, „landauf landab seit Jahren Streit zwischen Netzbetreibern und ihren Kunden“ über diese Frage gäbe, ist nicht gut damit vereinbar, dass die Anzahl der darüber geführten Rechtsstreitigkeiten bislang sehr überschaubar ist – außer dem zwischen den Parteien diskutierten Fall des Landgerichts Hannover (Urteil vom 24. Januar 2019, 74 O 49/18, Anlage B 6) und der hier angefochtenen Entscheidung sind keine Rechtsstreitigkeiten ersichtlich. Auch die unterschiedliche Praxis sehr vereinzelter Netzbetreiber – die Klägerin nennt unter Bezug auf die Anlage BK 8 drei Netzbetreiber, die ihrer Auffassung entsprechend abrechnen, und zwei, die das nicht tun, vermag die Annahme eines Interesses der Allgemeinheit nicht zu tragen; vielmehr kommt es in allen Lebens- und Wirtschaftsbereichen ständig vor, dass bestimmte Dinge unterschiedlich gehandhabt werden, und in Anbetracht der sehr überschaubaren Beträge, um die es bei der vorliegenden Frage geht, drängt sich ein Bedürfnis nach einer Vereinheitlichung keineswegs auf.

19 Ein solches Bedürfnis folgt auch nicht aus einer differierenden Praxis der Instanzengerichte. Realiter besteht insoweit – auf der Basis eines aus Sicht des Senats unzweideutigen Auslegungsergebnisses – eine einhellige forensische Auffassung, die sich in Kenntnis vereinzelter Stimmen in Literatur und Branche gebildet hat, die meinen, das anders beurteilen zu können.

20 Auch ist eine mündliche Verhandlung aus sonstigen Gründen nicht geboten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung neue Erkenntnisse, die über das bisherige schriftsätzliche Vorbringen hinausgehen könnten, hervorbringen könnte.

21 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. §§ 543f. ZPO.

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