LG Flensburg 4. Zivilkammer — 4 O 315/12 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2016-02-18

Aktenzeichen: 4 O 315/12

ECLI: ECLI:DE:LGFLENS:2016:0218.4O315.12.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 631 BGB, § 637 Abs 3 BGB, § 13 Nr 5 VOB B

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Zu den Anforderungen einer unwirksamen Skontoabrede.(Rn.13)

2. Zu den Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruches nach § 637 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 VOB/B.(Rn.15)

Orientierungssatz

1. Für eine wirksame Skontoabrede ist erforderlich, dass die Modalitäten für den Skontoabzug festgelegt sind, was insbesondere hinsichtlich der Höhe und der Zahlungsfrist gilt. Das folgt aus dem Bestimmtheitsgebot vertraglicher Absprachen, nach dem jedenfalls die wesentlichen Vertragsinhalte geregelt sein müssen.(Rn.13)

2. Ein Kostenvorschussanspruch aus § 13 Nr. 5 VOB/B, § 637 Abs. 3 BGB (hier: wegen mangelhafter Fliesen im Treppenhaus) setzt voraus, dass die diesbezügliche Werkleistung mangelhaft ist, da die tatsächliche Ausführung nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht.(Rn.15)

3. Bodenfliesen sind mangelhaft, wenn ihr tatsächliche Zustand nicht der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit auf der Grundlage des Angebots entspricht.(Rn.16)

Verfahrensgang

nachgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 18. August 2017, 1 U 11/16, Urteil nachgehend BGH, 5. Juni 2018, VII ZR 200/17, Beschluss

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Bürgschaftsurkunde der XX Allgemeine Versicherung AG, H., mit der Nummer xyz vom 13.12.2010 über einen Betrag von 1611,70 € herauszugeben. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft der XX Versicherung vom 5.4.2012 über 3610,99 € an die Beklagte 9588,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 12.1.2016 zu zahlen. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 86 % und die Beklagte 14 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte aber nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt die Zahlung restlichen Werklohns aus einem Bauvertrag, mit der Widerklage macht die Beklagte Gewährleistungsansprüche geltend.

2 Die Klägerin betreibt eine Fliesenlegerei, die Beklagte die Planung und Durchführung von Baumaßnahmen auf eigene oder fremde Rechnung. Im Jahre 2010 schlossen die Parteien Bauverträge über Fliesenarbeiten in den grundsanierten Häusern Xstraße 17 – sogenanntes Stammhaus – und Xstraße 19 – sogenannte Villa -. Umfasst waren zum einen Fliesenarbeiten in den in den Häusern erstellten Eigentumswohnungen, aber auch mit Angebot vom 20.9.2010 unter anderem die Errichtung einer Außentreppe sowie mit Angebot vom 23.11.2010 Fliesenarbeiten im Treppenhaus des Stammhauses. In diesem Angebot waren unter Ziffer 1 die Lieferung der Treppe mit Treppenstufenplatten Feinsteinzeug 30 × 30, R 9 in dark grey und unter Ziffer 4 die Lieferung von Bodenfliesen 30 × 30 dark grey Feinsteinzeug in R 9, passend zu den Stufenplatten, erfasst. In dem Bauvertrag war eine Bauwesenversicherung von 2 Promille der Schlussrechnungssumme vereinbart. Ferner heißt es in dem Bauvertrag unter der Überschrift der Ermittlung der Auftragssumme: „ Nachlass 5 %, Skonto 3 %“. Die Klägerin führte sämtliche Arbeiten aus und erteilte unter dem 3.1.2012 Schlussrechnung. Diese Schlussrechnung wurde von dem Architekten M. geprüft und dahingehend zusammengefasst, dass in einem 1. Teil für die Wohnungen 1-6 im Stammhaus eine Rechnungssumme von netto 55.938,78 € und in einem 2. Teil für die Außentreppe, das Eingangspodest, das Treppenhaus in der Villa, eine Wohnung in der Villa und das Kellergeschoss im Stammhaus 54.232,94 € als Rechnungssumme anzuerkennen waren. Zu berücksichtigen war, dass aufgrund einer Änderung von § 13 b Umsatzsteuergesetz lediglich auf die bis zum 31.12.2010 geleisteten Abschlagszahlungen die Mehrwertsteuer zu berechnen war, hingegen nicht mehr auf die nachfolgende Schlussrechnung, sodass für die ausgeführten Fliesenarbeiten 8588,57 € an Mehrwertsteuer anfielen. Die Beklagte erbrachte Abschlagszahlungen in Höhe von 92.372,90 € sowie weitere Zahlungen am 9.3.2012 in Höhe von 3035,49 € und am 9.5.2012 in Höhe von 3610,99 €. Im Zuge des Rechtsstreits ist unstreitig geworden, dass die Beklagte entgegen ihrer anfänglichen Behauptung am 5.6.2011 keine weiteren Zahlungen über 6440 € und 3385,60 € erbracht hat. Unter Übergabe entsprechender Bürgscheine erbrachte die Klägerin der Beklagten selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaften der XX Allgemeine Versicherung AG, H., für die vertragsgemäße Leistung ihrer Arbeiten unter dem 5.4.2012 in Höhe von 3610,99 € und unter dem 13.12.2010 über 1611,70 €.

3 Die Klägerin trägt vor, sie habe sämtliche Bauarbeiten vertragsgerecht erbracht. Von ihrer Rechnungssumme sei nach Abzug des 5-prozentigen Nachlasses und der Bauwesenversicherung in Höhe von 209,32 € unter Berücksichtigung der Zahlungen der Beklagten noch ein Restbetrag von 14.023 € offen, dessen Zahlung sie mehrfach vergeblich angemahnt habe. Einen Skontoanspruch habe die Beklagte nicht, da im Bauvertrag die Zahlungsfrist nicht geregelt sei. Die Treppenstufen der Kelleraußentreppe hätten die notwendige rutschhemmende Eigenschaft. Die Fliesen im Treppenhaus des Stammhauses seien von der Beklagten selbst ausgesucht worden, die ausgewählten Fliesen seien eingebaut worden. Aus preislichen Erwägungen heraus habe sich die Beklagte bei den Bodenfliesen für unglasierte Steinzeugfliesen entschieden, die von ihr hätten imprägniert werden müssen, um einer Verschmutzungsanfälligkeit vorzubeugen, was unterblieben sei. Bei dem Riss in der 4. Trittstufe des Eingangspodestes handele es sich um einen Gewaltsschaden durch Überlastung. Der Schallschutz der Treppenläufe und Treppenpodeste entspreche den ihr vorgelegten Planungsvorgaben und werde nicht durch Ausführungsmängel bei den Fliesenarbeiten durchbrochen. Der Bürgschein vom 13.12.2010 über 1611,70 € sei zurückzugeben, weil die Fliesenarbeiten in den Wohnungen Nummer 1-4 im Hause Xstraße 17 von Mängelrügen der Beklagten nicht betroffen seien.

4 Die Klägerin beantragt,

5 die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.023 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.4.2012 sowie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 7,50 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 755,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und an sie die Bürgschaftsurkunde der XX Allgemeine Versicherung AG, 30133 Hannover, mit der Nummer xyz vom 13.12.2010 über einen Betrag in Höhe von 1611,70 € herauszugeben und die Widerklage abzuweisen.

6 Die Beklagte beantragt,

7 die Klage abzuweisen und widerklagend die Klägerin zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgscheine der XX Versicherung vom 5.4.2012 über 3610,99 € und vom 3.12.2010 über 1611,70 € an die Beklagte 12.893,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen.

8 Die Beklagte trägt vor, der Skontoabzug sei gerechtfertigt, da sich aus § 16 VOB/B das vereinbarte Zahlungsziel ergebe. Die Bodenfliese im Treppenhaus des Stammhauses sei außerordentlich verschmutzungsträchtig und weiche von der Qualität der sonstigen Fliesen ab. Die Fliesen seien zu erneuern, was Kosten von 23.600 € verursache. Nach Abzug der Restforderung der Klägerin in Höhe von 10.706,92 € verbleibe noch eine Kostenvorschussforderung von 12.893,08 €. Auf der Kelleraußentreppe seinen Fliese mit erhöhter Rutschgefahr verlegt. Die vierte Treppenstufe des Eingangspodestes sei nicht ordnungsgemäß verlegt und dadurch gebrochen. Bei Verlegung der Fliesen auf den Stufen und Podesten des Treppenhauses seien massive Schallschutzmängel entstanden. Beide Mängel habe die Klägerin jedoch anerkannt und deren Beseitigung zugesagt, sodass darauf kein Zurückbehaltungsrecht gestützt werde.

9 Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

10 Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 16.5.2013 und 15.4.2015. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. J. vom 24.4.2014, dessen Ergänzungsgutachten vom 9.9.2014 und 23.03.2015 und dessen Anhörung im Termin vom 28.1.2016 und das schriftliche Gutachten des Sachverständigen H. vom 22.9.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

11 Die Klage ist weitgehend unbegründet. Die Widerklage ist hingegen teilweise begründet.

12 Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag kann die Klägerin zunächst noch einen Betrag von 14.011,98 € beanspruchen. Unstreitig steht der Klägerin aus ihren Schlussrechnungen 1-6 vom 3.1.2012 ein Rechnungsbetrag von 55.938,78 € und aus den Schlussrechnungen 7-11 ein Rechnungsbetrag von 54.232,94 € zu. Ebenfalls unstreitig haben die Parteien auch einen Nachlass auf die Rechnungssumme in Höhe von 5 % vereinbart, sodass ein Abzug in Höhe von 5508,59 € vorzunehmen ist. Ferner sind die Leistungen für die Bauwesenversicherung in Abzug zu bringen, was dem Grunde nach zwischen den Parteien gleichfalls unstreitig ist, jedoch in der Bezugsgröße und damit in der Betragshöhe von den Parteien unterschiedlich gesehen wird. Nach dem vorgelegten Bauvortrag ist für die Bauwesenversicherung ein Abzug von 2 Promille von der Schlussrechnungssumme vorzunehmen. Die Schlussrechnungssumme ergibt sich aus der Addition der Rechnungsbeträge der Klägerin aus ihren Rechnungen 1-11 vom 3.1.2012 mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 110.171,72 €. Beim Anteil für die Bauwesenversicherung in Höhe von 2 Promille errechnet sich ein Betrag von 220,34 €.

13 Einen Skontoabzug in Höhe der geltend gemachten 3305,15 € kann die Beklagte nicht vornehmen. Für eine wirksame Skontoabrede ist erforderlich, dass die Modalitäten für den Skontoabzug festgelegt sind, was insbesondere hinsichtlich der Höhe und der Zahlungsfrist gilt (Werner/Pastor, Bauprozess, Rn. 1687). Das folgt aus dem Bestimmtheitsgebot vertraglicher Absprachen, nach dem jedenfalls die wesentlichen Vertragsinhalte geregelt sein müssen. Die Höhe des Skontoabzugs ist mit 3 % beziffert. Es mangelt jedoch an der Zahlungsfrist. Dazu sind in dem Bauvertrag keine Feststellungen getroffen. Der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des OLG Köln (NJW–RR 2003, 41) führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. In dem dortigen Bauvertrag war in der Skontoregelung noch die Formulierung „bei Einhaltung der Zahlung nach VOB/B“ enthalten, sodass jedenfalls eine mittelbare Bestimmung der Zahlungsfrist durch die Regelung in § 16 VOB gegeben war. Vorliegend fehlt es aber auch an dieser mittelbaren Bestimmung der Zahlungsfrist, da im Zuge der Skontoregelung in dem Bauvertrag der Parteien nicht vermerkt ist, dass eine Skontogewährung bei Einhaltung der Zahlungsfristen nach VOB erfolgen soll. Der hier vorliegende Bauvertrag enthält nur den Zusatz, dass die zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen Vertragsbestandteil werden, in denen unter Ziffer 1.5 die VOB Erwähnung findet. Damit ist allenfalls die VOB in ihrer Gesamtheit in nachrangiger Weise in den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag einbezogen, es ist aber nicht klargestellt, dass für die Skontoregelung die Zahlungsfrist nach der VOB maßgebend sein soll. Es fehlt somit an einer Bestimmung der Zahlungsfrist im Rahmen der Skontoabrede, sodass diese unwirksam ist.

14 Die Beklagte hat ferner unstreitig eine anteilige Umsatzsteuer in Höhe von 8588,57 € zu zahlen sodass sich aus den vorgenannten Beträgen eine Zwischensumme in Höhe von 113.031,36 € errechnet, die von der Beklagten zu begleichen ist. Darauf hat die Beklagte unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 92.372,90 € und am 9.3.2012 eine weitere Zahlung von 3035,49 € und am 9.5.2012 in Höhe von 3610,99 € erbracht. Soweit die Beklagte eingangs dieses Rechtsstreits weitere Zahlungen vom 5. und 6.6.2011 in Höhe von 6440 € und 3385,60 € behauptet hat, hat sie im Laufe des Rechtsstreits eingeräumt, entsprechende Zahlungen nicht erbracht zu haben. Auch ein zu Beginn des Rechtsstreits noch geltend gemachter Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5486,31 € ist von der Beklagten im Zuge der in der Widerklage erfolgten Vertragsabrechnung zu recht fallen gelassen worden, da die in dem Bauvertrag vereinbarte 4-jährige Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche unstreitig verstrichen ist, sodass ein Gewährleistungseinbehalt nicht mehr gerechtfertigt ist. Nach Abzug der vorgenannten Zahlungen verbleibt noch eine offene Restforderung von 14.011,98 €.

15 Hinsichtlich dieser Restforderung hat die Beklagte zu Recht die Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch aus § 13 Abs. 5 VOB, § 637 Abs. 3 BGB wegen mangelhafter Fliesen im Treppenhaus des Stammhauses erklärt. Die diesbezügliche Werkleistung der Klägerin ist mangelhaft, da die tatsächliche Ausführung nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht. Im Angebot der Klägerin vom 23 11. 2010 sind die Anforderungen an die Bodenfliesen und die Treppenstufenfliesen umschrieben. Es sollte sich jeweils um Feinsteinzeugfliesen in der Größe 30 × 30 und der Rutschfestigkeitsklasse R 9 in der farblichen Gestaltung dark grey handeln. Bei der Bodenfliese ist gesondert zusätzlich vermerkt, dass diese zu den Stufenplatten passend sein sollte. Dieses Angebot ist von der Beklagten angenommen worden, sodass die Parteien die Sollbeschaffenheit der Fliesen vereinbart haben. Der Sachverständige Dr. J. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 9.9.2014 ausgeführt, dass nur die Treppenstufenplatten eine keramische Oberflächenvergütung haben, nicht jedoch die Bodenfliesen des Treppenpodestes im Stammhaus. Dadurch seien diese Bodenfliesen scheckig und fleckig und ergeben ein unschönes Bild, sodass der optische Eindruck mangelhaft sei. Dieser optische Mangel mache einen Ausbau und eine Neuverlegung des Belages erforderlich, die diesbezüglichen Kosten hat der Sachverständige Dr. J. in seinem weiteren Ergänzungsgutachten vom 23. März 2015 auf 23.600 € beziffert. Den Zustand der Bodenfliesen hat der Sachverständige in diesem Ergänzungsgutachten weitergehend erläutert und in seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 28.1.2016 diese Beschreibung nochmals ergänzt. Die Bodenfliesen der Podeste seien wesentlich rauer und nicht der Rutschfestigkeitsklasse R9, sondern R 10 zuzuordnen, sodass sie zwar eine höhere Griffigkeit haben, womit allerdings auch eine höhere Verschmutzungsanfälligkeit einhergehe. In seiner mündlichen Anhörung vom 28.1.2016 hat der Sachverständige ergänzt, dass die versiegelten Treppenstufenfliesen einen anderen Glanz haben und diese nicht zu den Bodenfliesen passen. Bei den Bodenfliesen könne man eine Schmutzversiegelung aufbringen, diese entspreche aber nicht der keramischen Versiegelung. Diese Einschätzung des Sachverständigen ist deutlich nachvollziehbar auf den Lichtbildern 10 und 11 seines Gutachtens vom 24.4.2014. Im Gegensatz zu den versiegelten Fliesen der Treppenstufen sind die Reinigungsspuren auf den Bodenfliesen deutlich erkennbar, sodass die keramische Versiegelung zu einem gänzlich anderen Erscheinungsbild der Fliese führt.

16 Der tatsächliche Zustand der Bodenfliese entspricht somit nicht der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit auf der Grundlage des Angebots. Die Bodenfliesen sind somit mangelhaft. Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Fliesen bemustert hat. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beklagte sowohl die Bodenfliese als auch die Treppenstufenfliese gesehen hat, sind diese in ihrem ursprünglichen Farbton übereinstimmend, die Bodenfliese ist jedoch rauer und nicht versiegelt und weist deshalb auch nicht den Glanz der Treppenstufenfliese auf. Daraus lässt sich aber allenfalls feststellen, dass ein Widerspruch innerhalb des Bauvertrages besteht, und zwar einerseits zwischen der Beschreibung der Sollbeschaffenheit der Fliese in dem Angebot und damit in dem Bauvertrag der Parteien und andererseits in der Auswahl der Fliese im Zuge der Bemusterung. Bei derartigen Widersprüchen in der Leistungsbeschreibung ist durch Auslegung der wirkliche Parteiwille zu ermitteln, wobei die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind und eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte entsprechend § §§ 133,157 BGB vorzunehmen ist (vergleiche Werner/Pastor, Bauprozess, Rn. 1284). Auf dieser Grundlage ist festzustellen, dass die Parteien vereinbart haben, dass die Bodenfliese zu den Treppenstufenfliesen passt. Das entspricht auch dem üblichen ästhetischen Empfinden und deckt sich mit der Verhaltensweise der Beklagten in der Gestaltung des Treppenhauses in der Villa, wo unstreitig nur versiegelte Fliesen zum Einsatz gekommen sind. Es sind keine plausiblen Gründe ersichtlich, die die Beklagte im Stammhaus zu einer abweichenden Ausführung hätte kommen lassen können. Die preisliche Frage vermag keinen Ausschlag zu geben, hat die Klägerin doch eine Treppenstufenfliese zum Preise von 135,21 € pro Quadratmeter und eine Bodenfliese zum Preise von 64,67 € pro Quadratmeter angeboten und diese in der Rechnung vom 3.1.2012 auch mit diesen Einheitspreisen abgerechnet. Es ist deswegen nicht schlüssig, dass auf Seiten der Klägerin preisliche Erwägungen während der Bemusterung eine zum Angebot abweichende Auswahlentscheidung begründet hätten. Ebenso wenig vermag die Möglichkeit einer Schmutzversiegelung der Bodenfliesen, die nach der Behauptung der Klägerin unterblieben sein soll, der Feststellung eines Sachmangels entgegenzustehen, da nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. J. eine solche Schmutzversiegelung nicht den Standard einer keramischen Versiegelung erreicht. Gewährleistungsansprüche der Beklagten sind auch nicht nach § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, da keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Klägerin bei Abnahme der Werkleistung die Folgeprobleme aus der fehlenden keramischen Versiegelung für die Schmutzanfälligkeit der Fliesen und deren Veränderungen im Erscheinungsbild kannte. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer diesbezüglichen Kenntnis der Beklagten waren von der Klägerin darzulegen, was nicht geschehen ist.

17 Auch die formellen Voraussetzungen von § 13 Abs 5 VOB, 637 BGB sind erfüllt. Die Beklagte hat zwar recht pauschal vorgetragen, sie habe die Mängel gerügt und Nachbesserung verlangt. Diese habe die Klägerin jedoch nicht vorgenommen. Der Vortrag ist von der Klägerin nicht bestritten worden. Zudem hat die Klägerin, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. 12. 2012 den Sachmangel geltend gemacht hat, durchgängig diesen Mangel bestritten und eine Nachbesserung abgelehnt. Folglich ist festzustellen, dass die Beklagte hinsichtlich diesen Mangels die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert hat, so dass sich die Nachfristsetzung auch als entbehrlich erweist. Die Höhe der Nachbesserungskosten ist von dem Sachverständigen Dr. J. in dessen Ergänzungsgutachten vom 23. März 2015 auf 23.600 € beziffert worden. Folglich kann die Beklagte einen Kostenvorschuss jedenfalls in dieser Höhe beanspruchen. Durchgreifende Einwände hinsichtlich der Höhe dieser Nachbesserungskosten sind von der Klägerin nicht erhoben worden.

18 Hinsichtlich des weiteren Sachmangels der fehlenden Rutschfestigkeit der Fliesen der Außentreppe hat der Sachverständige Dr. J. in seinem Gutachten vom 24.4.2014 festgestellt, dass die dortigen Fliesen hinreichend rutschfest sind. Sie entsprechen der Rutschfestigkeitsklasse 10, so dass sie als hinreichend rutschsicher anzusehen seien. Diese Feststellungen sind von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden. Hinsichtlich der Fliesen der Kelleraußentreppe ist somit ein Mangel nicht bewiesen.

19 Wegen der weitergehend geltend gemachten Sachmängel in Form der Schallmängel der Treppenpodeste und Treppenstufen und der gebrochenen Platte des Eingangspodestes hat das Gutachten des Sachverständigen H. vom 22.9.2015 eine weitgehende Bestätigung der geltend gemachten Mängel erbracht. Da jedoch die Klägerin insoweit die Nachbesserung in Angriff genommen hat, hat die Beklagte im Termin vom 28.1.2016 erklärt, insoweit kein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Da ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273, 274 BGB als Einrede der Geltendmachung bedarf, sind insoweit keine weitergehenden Feststellungen erforderlich.

20 Die Beklagte hat mit dem Kostenvorschussanspruch aus § 13 Abs. 5 VOB, § 637 Abs. 3 BGB die Aufrechnung gegenüber der restlichen Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 14.011,98 € erklärt, so dass aus der Vorschussforderung noch ein Restbetrag von 9588,02 € verbleibt, der als Zahlungsanspruch mit der Widerklage geltend gemacht werden kann. In dieser Höhe ist die Widerklage begründet. Der Zinsanspruch der Widerklage folgt aus § 291 BGB.

21 Der Antrag der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde ist begründet. Für die Frage, welche Ansprüche durch die Bürgschaft gesichert sind, kommt es nicht auf die Ausgestaltung des Bauvertrages, sondern auf den Inhalt des Bürgschaftsvertrages an. Nach der Bürgschaftserklärung richtet sich, welche Ansprüche in welchem Umfang verbürgt sind (Palandt-Sprau § 765 BGB Rn. 19). In dem Bürgschein vom 13.12.2010 sind die Bauarbeiten, für deren vertragsgemäße Ausführung die XX Versicherung die Bürgschaft übernommen hat, dahingehend umschrieben, dass sie der Klägerin mit Auftragsschreiben vom 26.7.2010 übertragen worden sind und Fliesenarbeiten in der Xstraße 17, Wohnung 1-4, in W. umfassen. Der Auftrag vom 26.7.2010 ist als Bauvertrag über Fliesenarbeiten im Stammhaus, Teilauftrag Wohnung 1-4, überschrieben und nimmt in der Auftragssumme auf ein Angebot der Klägerin vom 23.7.2010 für die Wohnungen 1-4 Bezug und nennt ergänzend die Summen der Einzelaufträge für die jeweilige Einzelwohnung der Wohnungen 1-4. Damit ist in der Bürgschaftserklärung umschrieben, dass nicht alle Leistungen der Klägerin aus einem Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten über Fliesenarbeiten im Stammhaus und der Villa von dieser Bürgschaft vom 13.12.2010 erfasst sind, sondern es ist eine gegenständliche Beschränkung auf die Wohnungen 1-4 und die dort von der Klägerin ausgeführten Leistungen vorgenommen worden. In dem Bauvertrag haben die Parteien unter 3.6 des Bauvertrages eine 4-jährige Verjährungsfrist vereinbart. Im übrigen ergibt sich diese auch aus § 13 Abs. 4 Nummer 1 VOB. Die VOB ist über die in den Bauvertrag einbezogenen zusätzlichen Angebot- und Vertragsbedingungen für Bauleistungen und Baulieferungen und der dortigen Regelung unter Ziffer 1.5 in den Bauvertrag der Parteien einbezogen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese 4-jährige Verjährungsfrist abgelaufen ist, so dass die Beklagte hinsichtlich der Fliesenarbeiten in den Wohnungen 1-4 keine Gewährleistungsansprüche mehr gegen die Klägerin geltend machen kann. Diesen stünde mit der Verjährungseinrede eine dauerhafte Einrede entgegen, so dass die Beklagte keine Ansprüche aus der Bürgschaft mehr durchsetzen kann. Folglich hat sie die Bürgschaftsurkunde vom 13.12.2010 herauszugeben.

22 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708, 709, 711 ZPO.

Permalink

• Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.gesetze-rechtsprechung.sh.juris.de/perma?d=NJRE001412140