LG Itzehoe 7. Zivilkammer — 7 O 389/17 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2018-08-23

Aktenzeichen: 7 O 389/17

ECLI: ECLI:DE:LGITZEH:2018:0823.7O389.17.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, § 263 StGB

Leitsatz

1. Das Inverkehrbringen eines Pkw, der entgegen der Angabe Euro 5 Norm deren Werte im Fahrbetrieb nicht annähernd erreicht, stellt eine arglistige Täuschung dar.(Rn.19)

2. Eine Täuschung des Herstellers ist dem Händler nicht zurechenbar.(Rn.18)

Tenor

1. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) wird abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Pkw VW Polo, XXX6RZCY159197, nämlich im Einbau eines Motors einschließlich Software, der nicht im Auslieferungszustand der Emissionsklasse EURO 5 genügt, durch die Beklagte resultieren.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.151,00 € freizustellen.

4. Von den Gerichtskosten des Rechtsstreits und den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagte zu 2) 50% und der Kläger 50%. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

6. Der Streitwert wird auf 17.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Der Kläger macht mit der Klage gegen die Beklagte zu 1) als Vertragshändlerin der Volkswagen AG Schadensersatzansprüche aus dem Verkauf eines VW Polo und gegen die Beklagte zu 2) als Herstellerin des vorgenannten Fahrzeugs Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal geltend.

2 Der Kläger erwarb unter dem 10.6.2013 von der Beklagten zu 1) einen VW Polo Komfortline mit der Erstzulassung 1.6.2012 und einem Kilometerstand von 100 km. Das Fahrzeug ist mit einem 1,6 Dieselmotor des Typs EA189 ausgestattet mit Emissionsklasse Euro 5. Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Kaufvertrag, Anlage K1.

3 Die Beklagte zu 2) ist Herstellerin des vorgenannten Fahrzeugs. Das Fahrzeug ist mit einer Software versehen, die so konfiguriert ist, dass der Motor nur auf dem Prüfstand die Abgasnorm Euro 5 erfüllt. Mit Bescheid vom 14.10.2015 des Kraftfahrtbundesamts in Flensburg wurde die Beklagte zu 2) verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Aggregat EA189 Euro 5, die sogenannte Abschalteinrichtung zu entfernen und nachzuweisen, dass nach Entfernen der Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der Richtlinie 2007/46EG (Euro 5 Richtlinie) erfüllt werden.

4 Der Kläger hat mit Schreiben vom 20.12.2017 gegen die Beklagten zu 1) den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt unter Hinweis auf die Manipulation des Fahrzeugs. Er hat gegenüber der Beklagten zu 2) Schadensersatzansprüche im Hinblick darauf geltend gemacht.

5 Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei mangelhaft. Die Beklagte zu 2) habe durch Einbau unzulässiger Software vorgetäuscht, das Fahrzeug erfülle die Euro 5 Norm und dieses auch öffentlich sowie in ihren Prospekten und Schulungen der Verkäufer gegenüber den Verbrauchern, insbesondere den Kunden vorgetäuscht. Er ist der Ansicht, das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten zu 2) sei der Beklagten zu 1) zuzurechnen mit der Folge, dass ein arglistig verschwiegener Mangel vorliege.

6 Der Kläger beantragt,

7 1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 17.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen

8 Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Polo, und Zug um Zug gegen Zahlung einer Zahlung von 1.349,00 €,

9 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des vorgenannten PKW durch die Beklagte resultieren,

10 3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten PKW im Annahmeverzug befindet,

11 4. die Beklagten getrennt zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.100,51 € freizustellen.

12 Die Beklagten beantragen,

13 die Klage abzuweisen.

14 Die Beklagten bestreiten, dass ein Mangel vorliege. Jedenfalls sei der Mangel unerheblich im Hinblick darauf, dass es, wie sie behaupten, lediglich erforderlich sei eine andere Software aufzuspielen. Der Aufwand betrage weniger als eine halbe Stunde.

15 Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

16 Zum weiteren Vorbringen wird Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 05.07.2018.

Entscheidungsgründe

17 Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist unbegründet und war daher abzuweisen.

18 Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag auf Mängelgewährleistung zu. Denn der Gewährleistungsanspruch des Klägers ist verjährt. Denn der Kläger hat nach Ablauf der 2-jährigen Verjährungsfrist (§ 447 BGB) Klage erhoben. Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Beklagte zu 1) habe den Mangel arglistig verschwiegen, vermag sich das Gericht dem nicht anzuschließen. Dass die Beklagte zu 1) bzw. deren Mitarbeiter die Manipulation am Fahrzeug gekannt haben oder sich einer solchen Kenntnis arglistig verschlossen hätten, ist nicht dargetan. Entgegen der Ansicht des Klägers ist das Verhalten der Beklagten zu 2) - bzw. deren Vorstände und Mitarbeiter - der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen. Denn sie ist selbstständiger Händler. Allein dass sie in Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2) deren Fahrzeuge als so genannter Markenhändler vertreibt, ändert hieran nichts.

19 Demgegenüber ist die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) begründet. Die Beklagte zu 2) haftet §§ 823 Abs. 1, 31 BGB, § 831 BGB, 263 StGB auf Schadensersatz für Schäden, die dem Kläger entstanden sind durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Einbau eines Motors des Typs EA189 sowie entsprechender Software.

20 Die schädigende Handlung der Beklagten liegt in dem Inverkehrbringen unter der Beschreibung, dass das Fahrzeug die EURO 5 Norm erfülle - unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung - des streitgegenständlichen Dieselmotors.

21 Die Beklagte hat bei den von ihr hergestellten Dieselmotoren des Typs EA 189 durch den Einbau einer Software bewirkt, dass der Testlauf auf einem Abgasprüfstand erkannt und sodann der Motor in einen Modus geschaltet wird, bei dem die gesetzlichen Grenzwerte der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) für Abgase eingehalten werden, während in jeder anderen Situation der Motor in einem anderen Modus läuft und ein Vielfaches des gesetzlich zulässigen Abgasgrenzwertes ausgestoßen wird.

22 Der Kläger hat einen Schaden erlitten. In Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware hat der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug erworben und damit einen für ihn - auch wirtschaftlich - nachteiligen Vertrag abgeschlossen, da das Fahrzeug jedenfalls nicht seinen (berechtigten) Vorstellungen entsprach. § 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab. Ein Schaden i.S.v. § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41). Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit (LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017 - 6 O 119/16 m.w.N.). Danach stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 17 ff., juris; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 - XI ZR 295/12 -, Rn. 27, juris; Harke, VuR 2017, 83, 90).

23 Der Schaden des Klägers liegt vorliegend bereits darin, dass er ein mangelhaftes Fahrzeug erworben hat, das mithin kein gleichwertiges Äquivalent zum gezahlten Kaufpreis darstellt. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mangelhaft. Es weist angesichts der Softwaremanipulation keine Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Ein Käufer eines solchen Dieselfahrzeugs kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird. Ein derartiges Umschaltsystem entspricht nicht den berechtigten Erwartungen eines Käufers an die übliche Beschaffenheit vergleichbarer Fahrzeuge. Der Käufer eines Fahrzeugs der Emissionsklasse "Euro 5" darf vielmehr erwarten, dass dieses auch im Fahrbetrieb im Wesentlichen den Bedingungen der Richtlinie Euro 5 (EG 715/2007) entspricht, wie dies Art 5 Abs. 1 der VO vorsieht. Dieses ist vorliegend entgegen der Ansicht der Beklagten nicht der Fall. Zu Unrecht verweisen die Beklagten insoweit darauf, dass die Konformität mit der Euro 5 Richtlinie nur auf dem Rollenprüfstand geprüft wird und die Zulassung auf den dort erzielten Messwerten beruht.

24 Die Auslegung konkreter europarechtlicher Regelungen hat vielmehr nicht nur nach dem Wortlaut der konkreten Regelung, sondern auch nach den Erwägungen der jeweiligen Verordnung zu richten. Die Beklagte verschweigt insoweit, dass es Aufgabe des Kraftfahrzeugherstellers ist, dafür Sorge zu tragen, dass auch im Normalbetrieb das Fahrzeug im Wesentlichen die Werte aufweist, die auf dem Rollenprüfstand gemessen werden. Es entspricht der grundsätzlichen Philosophie des EU-Verordnungsgebers, dass der Produkthersteller grundsätzlich für die Sicherheit, Mangelfreiheit und Funktionalität seiner Produkte selbst verantwortlich ist und diese eigenverantwortlich zu überprüfen hat und der Verordnungsgeber grundsätzlich darauf vertraut, dass der Hersteller eigenverantwortlich für die Sicherheit, Gebrauchstauglichkeit und EU-Konformität seiner Produkte sorgt. Dies ergibt sich gerade vorliegend auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 15 der VO, wonach nämlich Überprüfungen erforderlich sein können, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen.

25 Folgte man der Ansicht der Beklagten, wäre es den Fahrzeugherstellern überlassen, Fahrzeuge mit beliebigen Abgaswerten herzustellen, solange sie nur im Rollenprüfstand der Norm entsprechen. Eine solche Auffassung ist mit dem Sinn der Verordnung, (Art.5 Abs. 1), insbesondere aber auch ihren Erwägungsgründen unvereinbar.

26 Das danach vom Verordnungsgeber zunächst in die Fahrzeughersteller gesetzte Vertrauen, die Fahrzeug so herzustellen, dass sie auch im Normalbetrieb im Wesentlichen der Norm entsprechen, ist - jedenfalls was den Volkswagenkonzern betrifft - offensichtlich unbegründet. Diesbezüglich hat die Beklagte zu 2. die Erwerber der Fahrzeuge, somit auch den Kläger vorsätzlich getäuscht.

27 Darüber hinaus ist das Fahrzeug auch deswegen mangelhaft, weil es einem Software-Update unterzogen werden muss, um den entsprechenden Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zu genügen und nicht den Verlust der allgemeinen Betriebserlaubnis zu riskieren.

28 Die von der Beklagten zu 2. eingebaute Software ist zudem gesetzeswidrig, da es sich um eine verbotene Abschalteinrichtung gem. Art. 5 VO (EG) 715/2007 handelt. Das insoweit von der Beklagten angeführte Gegenargument, es liege keine Abschalteinrichtung vor, da das Abgasrückführungssystem nicht zu dem in der Verordnung genannten Emissionskontrollsystem gehöre, greift nicht durch. Das europäische Recht ist nach seinem Sinn und Zweck auszulegen. Nach der Präambel (insbes. Ziffer 5 und 6) wird deutlich, dass die Verordnung zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte beitragen soll, wozu insbesondere eine erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich sei. Es ist nicht erkennbar, warum der gesetzlich nicht definierte Begriff des Emissionskontrollsystems nur die Abgasnachbehandlung, nicht jedoch die Abgasrückführung umfassen sollte, wie es die Beklagte annimmt (vgl. LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017 - 6 O 119/16). Bei verständiger Auslegung muss die von der Beklagten installierte Programmierung als Abschalteinrichtung angesehen werden. Sie setzt die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung im Modus 1 für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand. Umgekehrt wird die im normalen Fahrbetrieb wirksame Programmierung etwa für die Abgasrückführung auf dem Prüfstand außer Kraft gesetzt, indem die Motorsteuerung den sogenannten Modus 0, nämlich den Betriebszustand für den normalen Fahrbetrieb auf der T-Straße, zu Gunsten eines ausschließlich für den Prüfstandbetrieb bestimmten Modus abschaltet. Dies gilt unabhängig davon, ob tatsächlich eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem vorhanden ist oder aber lediglich eine Einwirkung auf einen innermotorischen Vorgang erfolgt. Schon die Testzykluserkennung in Verbindung mit einer ausschließlich im Testzyklus erfolgenden Einwirkung auf die Abgasrückführung dürfte ein Verstoß gegen das Verbot von Abschalteinrichtungen darstellen. Zudem liegt auf der Hand, dass auch eine Schadstoffmessung auf dem Prüfstand nur sinnvoll ist und einen Vergleich von Fahrzeugen verschiedener Hersteller ermöglicht, wenn das zu testende Fahrzeug gerade hinsichtlich der Abgasbehandlung dem Zustand entspricht, der auch auf der Straße gegeben ist, da ansonsten Tricks und Manipulationen jedweder Art Tür und Tor geöffnet würden und eine Vergleichbarkeit selbst unter den dem realen Fahrbetrieb fernen, genormten Prüfstandbedingungen nicht mehr herzustellen wäre. Eine ausschließlich auf den Testzyklus zugeschnittene Programmierung der Abgasbehandlung muss deshalb als unzulässige Umgehung der einschlägigen Vorschriften angesehen werden (LG Hildesheim, Urteil v. 17.01.2017 - 3 O 139/16).

29 Der Beklagten zu 2 verhilft es auch nicht zum Erfolg, dass das KBA das von der Beklagten entwickelte Softwareupdate akzeptiert hat. Maßgeblich ist nämlich die berechtigte Erwartung des Käufers, bei der Übergabe ein Fahrzeug zu erwerben, das im Fahrbetrieb die Anforderungen der Euro 5 Werte im Wesentlichen einhält.

30 Die Einhaltung der Euro 5 Werte im Normalbetrieb ist im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer des Kraftfahrzeugs als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen, wenn der Verkäufer ein „Euro 5 Fahrzeug“ anpreist und verkauft. Denn der Kunde wird regelmäßig davon ausgehen, dass das Fahrzeug bei Übergabe nicht nur auf dem Rollenprüfstand der Norm entspricht. Die diesbezüglichen (vermutlich gutgläubigen) objektiv unwahren Angaben der Beklagten zu 1 als Verkäuferin sind der Beklagten zu 2 zuzurechnen, weil diese der Beklagten zu 1 das Fahrzeug unter Vortäuschung der Einhaltung der Euro 5 Norm geliefert und die Fahrzeuge öffentlich als der Euro 5 Norm genügend vertrieben hat. Denn sie hat durch Prospekte und die Pflichtangeben, die die Beklagte zu 1 vermutlich unwissend übernommen hat, die unwahren Beschaffenheitsangaben und die entsprechende Erwartung der Käufer verursacht.

31 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Angabe der Kraftstoff-Verbrauchswerte in der Werbung der Kraftfahrzeughersteller einen Mangel nur dann sieht, wenn die am Rollenprüfstand gemessenen und angegebenen Verbrauchswerte wesentlich vom tatsächlichen Verbrauch abweichen. Dieses ist jedoch hinsichtlich der streitgegenständlichen NOX-Werte der Fall. Die Beklagte zu 1 hat insoweit nicht einmal substantiiert bestritten, dass eine erhebliche Abweichung vorliegt, die Beklagten machen hierzu keine nachvollziehbaren Angaben. Das spricht für sich.

32 Der Kläger hat einen Schaden erlitten. In Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware hat der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug erworben und damit einen für ihn - auch wirtschaftlich - nachteiligen Vertrag abgeschlossen, da das Fahrzeug jedenfalls nicht seinen (berechtigten) Vorstellungen entsprach. § 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab. Ein Schaden i.S.v. § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41). Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit (LG Offenburg, Urteil v. 12.05.2017 - 6 O 119/16 m.w.N.). Danach stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 17 ff., juris; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 - XI ZR 295/12 -, Rn. 27, juris; Harke, VuR 2017, 83, 90).

33 Darüber hinaus ist das Fahrzeug auch deswegen mangelhaft, weil es einem Software-Update unterzogen werden muss, um den entsprechenden Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zu genügen und nicht den Verlust der allgemeinen Betriebserlaubnis zu riskieren.

34 Die schädigende Handlung ist der Beklagten nach § 31 BGB (analog) zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urt. v. 28.6.2016 - VI ZR 536/15 - ). Es ist hier davon auszugehen, dass der Einbau der Software mit Wissen und Wollen des seinerzeitigen Vorstands der Beklagten erfolgte und somit der Beklagten zurechenbar ist. Jedenfalls würde die etwaige mangelnde Kenntnis des Vorstandes aber auf einem gravierenden Organisationverschulden beruhen, das dazu führt, dass diesem die Kenntnis der Ausführenden zuzurechnen ist, weil der Vorstand der Beklagten zu 2. sich der Kenntnis des Verhaltens ihrer Mitarbeiter jedenfalls offensichtlich wissentlich verschlossen, sich quasi blind gestellt hat.

35 Die Programmierung der Software setzt denknotwendig eine aktive, im Hinblick auf dieses Ergebnis gewollte, präzise Programmierung der Motorsteuerungssoftware voraus und schließt die Annahme einer fahrlässigen Herbeiführung dieses Zustands aus. Ist eine solche Einstellung, wie hier bei den Motoren der Serie EA189, ausnahmslos bei jedem Motor dieser Serie auffindbar, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass eine Entscheidung dafür, die Motoren mit dieser Einstellung planvoll und absichtlich zu produzieren und in den Verkehr zu bringen, angesichts der Tragweite und Risiken für die Gesamtgeschicke eines so agierenden Konzerns durch die Geschäftsleitung selbst getroffen wurde und damit der Beklagten zurechenbar ist gemäß § 31 BGB.

36 Der Beklagten ist auch nach § 831 BGB zuzurechnen, dass ihre Mitarbeiter, insbesondere ihre verantwortlichen Ingenieure das Fahrzeug in den Verkehr gebracht haben. Zwar erfordert die Zurechnung des rechtswidrigen Verhaltens von Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB grundsätzlich die Darlegung eines konkreten Handelns konkret bezeichneter Personen, hinsichtlich derer der Dienstherr den Gegenbeweis zu erbringen hat. Steht jedoch fest, dass Personen aus dem Verantwortungsbereich des Geschäftsherrn vorsätzlich und rechtswidrig gehandelt haben, so obliegt es dem Dienstherrn als erweiterte Bestreitenslast, die Personen zu benennen, die die maßgebliche Handlung begangen haben und sich diesbezüglich zu exculpieren. Denn der Geschädigte vermag regelmäßig, gerade bei großen Konzernen wie dem vorliegenden die handelnden Personen nicht zu benennen. Steht aber fest, dass eine rechtswidrige Handlung vorliegt, so ist es dem Dienstherrn zumutbar und von ihm zu fordern, dass er diesbezüglich substantiiert vorträgt, wer für die Handlung in Betracht kommt und wie er diese Personen überwacht hat. Ein entsprechender Vortrag des Geschädigten ist regelmäßig unmöglich, insbesondere dann, wenn die diesbezüglichen strafrechtlichen Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind, er sich insoweit auch keine nähere Kenntnis verschaffen kann.

37 Im Hinblick auf die handelnden Personen fehlt es jedoch seitens der Beklagten an jeglichem Sachvortrag.

38 Es verhilft der Beklagten zu 2. auch nicht zum Erfolg, dass nach Behauptung der Beklagten sich dieser Mangel mit einem einfachen Update beheben lässt. Dabei kann dahinstehen, ob dies tatsächlich der Fall ist, was in der Öffentlichkeit und in der Wissenschaft heftig umstritten ist. Denn der Aufwand der Mangelbeseitigung spielt für die Erheblichkeit der Gebrauchstauglichkeit nur eine untergeordnete Rolle. Ob der Mangel tatsächlich mit der von der Beklagten zu 2 entwickelten Software zu beheben ist, ist aufgrund der Tatsache, dass vermehrt auch Gebrauchtwagenkäufer Abstand nehmen vom Erwerb eines solchen Fahrzeugs unerheblich. Vielmehr besteht der Schaden bereits darin, dass dem Fahrzeug in den beteiligten Verkehrskreisen der Makel anhaftet, das die Gefahr anderer Nachteile, etwa eines vermehrten CO 2 Ausstoßes, eines Mehrverbrauchs, oder des vorzeitigen Verbrauchs der AdBlu Füllung, oder von Fahrzeugschäden, potentielle Käufer vom Kauf abhält oder diese lediglich bereit sind, einen geringeren Preis zu zahlen, zumal aufgrund des Verhaltens der Beklagten zu 2 (und anderer Hersteller) Dieselfahrzeuge ins Gerede gekommen sind.

39 Die Einhaltung der Euro 5 Werte im Normalbetrieb ist im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer des Kraftfahrzeugs als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen, wenn der Verkäufer ein „Euro 5 Fahrzeug“ anpreist und verkauft. Denn der Kunde wird regelmäßig davon ausgehen, dass das Fahrzeug dann nicht nur auf dem Rollenprüfstand der Norm entspricht. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Angabe der Kraftstoff-Verbrauchswerte in der Werbung der Kraftfahrzeughersteller einen Mangel nur dann sieht, wenn die am Rollenprüfstand gemessenen und angegebenen Verbrauchswerte wesentlich vom tatsächlichen Verbrauch abweichen. Dieses ist jedoch hinsichtlich der streitgegenständlichen NOX-Werte der Fall. Die Beklagte zu 1 hat insoweit nicht einmal substantiiert bestritten, dass eine erhebliche Abweichung vorliegt, die Beklagten machen hierzu keine nachvollziehbaren Angaben. Das spricht für sich.

40 Antragsgemäß war die Beklagte zu 2) ferner zu verurteilen, dem Kläger von den Kosten, die durch Einschaltung seiner Prozessbevollmächtigten im außergerichtlichen Bereich entstanden sind freizustellen. Der Anspruch beruht auf der vorgenannten unerlaubten Handlung der Beklagten zu 2). Macht sich der Schädiger gegenüber dem Geschädigten einer strafbaren Handlung schuldig, ist die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung diesbezüglicher Ansprüche sogleich gerechtfertigt, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung bedarf.

41 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

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